第四講_經(jīng)營者集中

1、第四講、經(jīng)營者集中1本講主要法條索引反壟斷法國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定 2009.6.22商務(wù)部征求意見稿2本講主要知識點經(jīng)營者集中的概念經(jīng)營者集中的申報制度經(jīng)營者集中的審查制度經(jīng)營者集中的禁止和豁免制度外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的反壟斷規(guī)制3經(jīng)營者集中的概念一、定義 經(jīng)營者集中，又稱為結(jié)合或者合并，是指經(jīng)營者之間通過各種方式取得其他經(jīng)營者的控制權(quán)、影響力的情形。 4經(jīng)營者集中的概念 并不是所有的經(jīng)營者集中都是反壟斷法規(guī)制的對象，而是針對那些具有或者可能具有限制競爭效果的經(jīng)營者集中。5經(jīng)營者集中的概念經(jīng)營者集中是一把雙刃劍一方面可能通過集中導(dǎo)致妨礙市場競爭的

2、市場結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)，并進(jìn)而導(dǎo)致濫用優(yōu)勢地位的行為的發(fā)生，這對于市場競爭會產(chǎn)生不利影響，損害消費者利益和社會公共利益。另一方面，適度的集中對于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，擴(kuò)大規(guī)模效應(yīng)，合理配置資源，提高企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營效力和競爭力具有積極作用。6經(jīng)營者集中的概念 在我國反壟斷法上，一方面鼓勵企業(yè)依法實施集中，做大做強(qiáng)；同時也對某些可能導(dǎo)致限制競爭的經(jīng)營者集中實行必要的控制。這體現(xiàn)了反壟斷法的政策性。7經(jīng)營者集中的概念反壟斷法第五條 經(jīng)營者可以通過公平競爭、自愿聯(lián)合，依法實施集中，擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，提高市場競爭能力。8經(jīng)營者集中的概念 第二十條 經(jīng)營者集中是指下列情形：（一）經(jīng)營者合并；（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的

3、方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。 9經(jīng)營者集中的概念二、經(jīng)營者集中的具體情形（一）經(jīng)營者合并 這里的經(jīng)營者合并相當(dāng)于商法中的合并，包括新設(shè)合并和吸收合并。合并使得經(jīng)營者的整個經(jīng)營實體并入新合并成立的經(jīng)營者之中，是財產(chǎn)和組織的最緊密結(jié)合。10經(jīng)營者集中的概念（二）取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式 1.股權(quán)或資產(chǎn)，是指有限責(zé)任公司、股份有限公司、其他企業(yè)的股東、投資者根據(jù)其在企業(yè)當(dāng)中的出資份額所享有的權(quán)利，或者其在企業(yè)中的出資份額及應(yīng)取得的收益。 2.取得股權(quán)或者資產(chǎn)，意味著經(jīng)營者取得了另一經(jīng)營者的參與表決權(quán)，進(jìn)而可能影響該

4、經(jīng)營者的決策，取得控制權(quán)。11經(jīng)營者集中的概念（三）經(jīng)營結(jié)合20.3 經(jīng)營結(jié)合是指經(jīng)營者之間通過合同、協(xié)議或者某種安排等方式，取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。 經(jīng)營者之間通過合同等方式，能夠決定其他經(jīng)營者一名及以上董事會成員和核心管理人員的任命、財務(wù)預(yù)算、經(jīng)營銷售、價格制定、重大投資或其他重要的管理和經(jīng)營決策等。 12經(jīng)營者集中的概念 這種合同關(guān)系表現(xiàn)為： 1.公司、企業(yè)資產(chǎn)的租賃、承包經(jīng)營； 2.受委托經(jīng)營其他公司的全部或者部分； 3.生產(chǎn)經(jīng)營或者營業(yè)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議； 4.受讓其他公司事業(yè)的重大資產(chǎn)的全部或者重要部分； 5.其他13公司法第一百二十二條上市公司在一年內(nèi)

5、購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。 14經(jīng)營者集中的概念（四）董事兼任（我國反壟斷法未明確規(guī)定） 董事兼任是指一個公司的董事同時也擔(dān)任其他公司的董事。這種情況如不違反競業(yè)禁止的規(guī)定，一般是允許的。反壟斷法所反對的董事兼任行為，是指通過董事兼任的方式，消除有競爭關(guān)系的企業(yè)之間的競爭，或者通過董事兼任的方式，使大企業(yè)采取聯(lián)合行動，增強(qiáng)其市場支配力，達(dá)到壟斷狀態(tài)。 15經(jīng)營者集中的概念對經(jīng)營者集中概念的總結(jié) 經(jīng)營者集中，又稱為結(jié)合或者合并，是指經(jīng)營者之間通過合并、取得股權(quán)或者資產(chǎn)、或者經(jīng)營結(jié)合等方式，取

6、得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)、影響力的情形。 16經(jīng)營者集中的申報 反壟斷法第二十一條 經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報，未申報的不得實施集中。 17經(jīng)營者集中的申報一、經(jīng)營者集中預(yù)先申報制度 經(jīng)營者結(jié)合合并行為是經(jīng)濟(jì)活動中的普遍現(xiàn)象，大多數(shù)受商法的調(diào)整，而反壟斷法只針對那些具有或者可能具有限制競爭效果的經(jīng)營者集中。因此，必須規(guī)定一定的標(biāo)準(zhǔn)，符合該標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中應(yīng)當(dāng)在實施集中之前預(yù)先申報，這樣有利于節(jié)約執(zhí)法成本，也便于執(zhí)法機(jī)關(guān)掌握經(jīng)營者集中的情況，防患于未然。18二、經(jīng)營者集中申報的標(biāo)準(zhǔn) 第三條經(jīng)營者集中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院商務(wù)主

7、管部門申報，未申報的不得實施集中：（一）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；（二）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。營業(yè)額的計算，應(yīng)當(dāng)考慮銀行、保險、證券、期貨等特殊行業(yè)、領(lǐng)域的實際情況，具體辦法由國務(wù)院商務(wù)主管部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定。19 第四條經(jīng)營者集中未達(dá)到本規(guī)定第三條規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)，但按照規(guī)定程序收集的事實和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效

8、果的，國務(wù)院商務(wù)主管部門應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查。20經(jīng)營者集中的申報三、申報的免除 22 第二十二條 經(jīng)營者集中有下列情形之一的，可以不向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報：（一）參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的；（二）參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的。21經(jīng)營者集中的申報 申報免除的理由： 經(jīng)營者集中符合申報標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)當(dāng)在集中之前先行申報，未申報的不得實施集中。申報針對的是由于經(jīng)營者集中可能導(dǎo)致經(jīng)營者增加了對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者影響力，改變市場結(jié)構(gòu)的行為。而對于經(jīng)營者之間本來就存在控制和被控制關(guān)系，再行集中的

9、，未改變市場結(jié)構(gòu)，無需申報。22經(jīng)營者集中的申報四、申報程序 1.申報當(dāng)事人：擬參與集中的經(jīng)營者 2.申報時間：實施集中之前 3.申報內(nèi)容和提交的文件材料：23條 4.違反及時申報義務(wù)的法律后果 經(jīng)營者提交的文件、資料不完備的，應(yīng)當(dāng)在國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的期限內(nèi)補(bǔ)交文件、資料。經(jīng)營者逾期未補(bǔ)交文件、資料的，視為未申報。未申報的，不得實施集中。 23經(jīng)營者集中的審查 對經(jīng)營者集中的反壟斷審查包括初步審查和進(jìn)一步審查（實質(zhì)審查）兩個階段。反壟斷法25、26、27條24經(jīng)營者集中的審查一、初步審查階段 25條 第二十五條 國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到經(jīng)營者提交的符合本法第二十三條規(guī)定的文件、資

10、料之日起三十日內(nèi)，對申報的經(jīng)營者集中進(jìn)行初步審查，作出是否實施進(jìn)一步審查的決定，并書面通知經(jīng)營者。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出決定前，經(jīng)營者不得實施集中。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出不實施進(jìn)一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經(jīng)營者可以實施集中。25經(jīng)營者集中的審查（一）初步審查階段的定義 初步審查是指反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在較短時間內(nèi)對經(jīng)營者集中行為進(jìn)行初步的評估，以決定是否有必要進(jìn)入實質(zhì)審查階段的程序。26經(jīng)營者集中的審查（二）初步審查的結(jié)果 1.實施進(jìn)一步審查的決定，經(jīng)營者仍負(fù)有暫不實施集中的義務(wù)。 2.不實施進(jìn)一步審查的決定，經(jīng)營者可以實施集中 3.逾期不做出決定的，經(jīng)營者可以實施集中 27經(jīng)營者集中

11、的審查（三）初步審查期間雙方的權(quán)利義務(wù) 1.反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)：通知義務(wù) 2.經(jīng)營者負(fù)有等待期間內(nèi)的暫不實施集中義務(wù)。等待期間，即參與集中的經(jīng)營者自提出事先申報被受理之日起至反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出決定的法定期間。我國反壟斷法規(guī)定，“自收到經(jīng)營者提交的文件、資料之日起三十日內(nèi)”28經(jīng)營者集中的審查二、實質(zhì)審查階段 26條 第二十六條 國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)決定實施進(jìn)一步審查的，應(yīng)當(dāng)自決定之日起九十日內(nèi)審查完畢，作出是否禁止經(jīng)營者集中的決定，并書面通知經(jīng)營者。作出禁止經(jīng)營者集中的決定，應(yīng)當(dāng)說明理由。審查期間，經(jīng)營者不得實施集中。有下列情形之一的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)經(jīng)書面通知經(jīng)營者，可以延長前款規(guī)定的審查期

12、限，但最長不得超過六十日：（一）經(jīng)營者同意延長審查期限的；（二）經(jīng)營者提交的文件、資料不準(zhǔn)確，需要進(jìn)一步核實的；（三）經(jīng)營者申報后有關(guān)情況發(fā)生重大變化的。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)逾期未作出決定的，經(jīng)營者可以實施集中。29經(jīng)營者集中的審查（一）實質(zhì)審查的定義 實質(zhì)審查是指在初步審查的基礎(chǔ)上，根據(jù)一定的因素和標(biāo)準(zhǔn)，就經(jīng)營者集中對競爭的影響作出評估和判斷，以決定是否禁止該項經(jīng)營者集中的程序。30經(jīng)營者集中的審查（二）審查期限 1.一般期限：自決定實施進(jìn)一步審查之日起九十日內(nèi)審查完畢 2.延長期限 （1）延長期限的情形 經(jīng)營者同意延長審查期限的； 經(jīng)營者提交的文件、資料不準(zhǔn)確，需要進(jìn)一步核實的；經(jīng)營者申報

13、后有關(guān)情況發(fā)生重大變化的。 （2）延長期限最長不得超過六十日 31經(jīng)營者集中的審查（三）作出決定 1.禁止該項經(jīng)營者集中； 2.允許該項經(jīng)營者集中； 對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。 29條 3.逾期未作出決定的，經(jīng)營者可以實施集中。 32經(jīng)營者集中的審查（四）實質(zhì)審查期間雙方的權(quán)利義務(wù) 1.反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)：通知義務(wù)，說明義務(wù) 2.經(jīng)營者負(fù)有等待期間內(nèi)的暫不實施集中義務(wù)。33經(jīng)營者集中的審查三、審查經(jīng)營者集中應(yīng)當(dāng)考慮的因素 27條 第二十七條 審查經(jīng)營者集中，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（一）參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的

14、控制力；（二）相關(guān)市場的市場集中度；（三）經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響；（四）經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；（五）經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響；（六）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素。34美國波音和麥道合并案 波音和麥道公司分別是美國航空制造業(yè)的老大和老二。1996年，波音公司用166億美元兼并了麥道公司，新波音成為全球最大的民用大型客機(jī)制造商，也是美國市場唯一的供應(yīng)商，所占份額幾乎達(dá)到100%。但是，美國政府沒有阻止這起合并案，反而利用政府采購等措施促成了這一兼并活動。35 主要原因是，首先，波音和麥道合并有利于維護(hù)美國全球航空大國的地位，以應(yīng)對

15、國際經(jīng)濟(jì)競爭的挑戰(zhàn)；其次，在面臨歐洲空客強(qiáng)大的競爭壓力的情況下，波音公司也不大可能濫用其市場優(yōu)勢地位，否則就會把市場讓給空客公司。 可見，美國政府在反壟斷控制上，不僅考慮本國市場占有率，而且考慮到在整個全球范圍內(nèi)能否形成壟斷，在執(zhí)法時，美國政府以國家利益為重，提高美國企業(yè)在全球的競爭力，支持大型企業(yè)重組和并購。36經(jīng)營者集中的禁止和豁免制度 第二十八條 經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定。但是，經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。3

16、7經(jīng)營者集中的禁止和豁免制度 第二十九條 對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。第三十條 國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將禁止經(jīng)營者集中的決定或者對經(jīng)營者集中附加限制性條件的決定，及時向社會公布。38經(jīng)營者集中的禁止和豁免制度一、經(jīng)營者集中的禁止 經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定。作出決定的，應(yīng)當(dāng)書面通知并說明理由。 并不是所有的經(jīng)營者集中都會受到反壟斷法的規(guī)制，也并不是所有符合國務(wù)院申報標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中都會受到反壟斷法的限制和禁止。 39經(jīng)營者集中的禁止和豁免制度二、經(jīng)營者集中

17、的豁免（一）豁免的原因 經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。 這些理由包括：提高國際競爭力的；挽救瀕臨破產(chǎn)的經(jīng)營者的；有助于提高生產(chǎn)經(jīng)營效率的；維護(hù)社會公共利益和消費者利益的40經(jīng)營者集中的禁止和豁免制度（二）對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。 經(jīng)營者具有執(zhí)行與反壟斷政府機(jī)構(gòu)達(dá)成的限制性條件的協(xié)議和接受反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)關(guān)于執(zhí)行協(xié)議情況監(jiān)督的義務(wù)。 41外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的審查反壟斷法第三十一條 對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與

18、經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查。 商務(wù)部關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定 2009.6.22外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄42外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的審查一、什么是外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)？ 根據(jù)商務(wù)部關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)包括兩種形式：（一）股權(quán)并購 外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下稱“境內(nèi)公司”）股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)。 （二）資產(chǎn)并購 外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)，或外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)。43外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的審查二、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的審查（一）反壟斷審查 規(guī)定第三條外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)應(yīng)遵守中國的法律、行政法規(guī)和規(guī)章，遵循公平合理、等價有償、誠實信用的原則，不得造成過度集中、排除或限制競爭，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序和損害社會公共利益，不得導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失。44外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的審查（二）國家安全審查 規(guī)定第四條外國投資