我國(guó)憲法上“公共利益”的界定

1、摘要憲法上“公共利益”是非常重要的概念，但由于其主體和內(nèi)容的不確定性，需要 對(duì)其作出解釋。憲法上的“公共利益”具有三個(gè)作用：作為基本權(quán)利的界限，可能與公民的 基本權(quán)利發(fā)生沖突、財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)公共利益的“忍受”和“犧牲。我國(guó)憲法上的“公共利益”主 要體現(xiàn)在征收（征用）補(bǔ)償條款中，但由于普通立法中“公共利益”的缺乏明確性和其他制 度使然，導(dǎo)致實(shí)踐中征收集體所有土地和城市房屋拆遷中“公共利益”的缺失和“稀釋?zhuān)睂?duì) 此，憲法應(yīng)當(dāng)通過(guò)違憲審查和憲法委托的制度，使普通立法中的“公共利益”具有合憲性和 明確性。關(guān)鍵詞公共利益，基本權(quán)利的界限，公共利益與基本權(quán)利的沖突，征收（征用）補(bǔ) 償，違憲審查，憲法委托現(xiàn)行憲法

2、第20和22修正案中都出現(xiàn)了 “公共利益”，1進(jìn)而規(guī)定，國(guó)家出于公共利益 的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地和公民的私有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收或征用并給與補(bǔ)償。由此可 見(jiàn)，我國(guó)憲法上的“公共利益”是專(zhuān)門(mén)針對(duì)征收（征用）條款而言的。但是，從實(shí)際的立法 來(lái)看，公共利益在普通立法上使用極為廣泛，而這一切都必須端賴(lài)于對(duì)憲法上“公共利益” 的解釋?zhuān)瑫r(shí)，這一解釋并不局限在土地、財(cái)產(chǎn)的征收（征用）領(lǐng)域。從憲法條文本身來(lái)看， 憲法中除了規(guī)定“公共利益”夕卜，還有一些詞語(yǔ)與“公共利益”的形式或意思相近，比如憲 法第51條中的“國(guó)家的利益”、“社會(huì) 的利益”、“集體的利益”，第53條中的“公共秩序”， 第28條中的“社會(huì)秩序

3、”、“國(guó)家安全”、“社會(huì)治安”等等，“公共利益”是否包含它們或者 與其不同，都是我們?cè)诮忉尅肮怖妗睍r(shí)需要注意的問(wèn)題。誠(chéng)如學(xué)者所說(shuō)，公共利益這一概念最特別之處在于其不確定性，是為典型的不確定法律 概念。這種不確定性，可以表現(xiàn)在其利益內(nèi)容的不確定性及受益對(duì)象的不確定性?xún)蓚€(gè)方面。 2一、何為“公共利益”從漢語(yǔ)的構(gòu)詞方式看，公共利益屬于偏正結(jié)構(gòu)，可以分解為“公共”和“利益”兩部分， 其中“公共”是用來(lái)修飾“利益”的。其實(shí)，“公共”主要是指利益的“受益對(duì)象”，而“利 益”才是真正的內(nèi)容，所以，公共利益的不確定性主要就表現(xiàn)在“公共”的不確定性和“利 益”的不確定性。（一）公共公共是相對(duì)于個(gè)別而言的，根

4、據(jù)辭源的解釋?zhuān)?，謂公眾共同也。那么，如何確 定公眾的范圍，一般來(lái)說(shuō)有兩種辦法。第一種是根據(jù)地域標(biāo)準(zhǔn)，這是由德國(guó)學(xué)者leuthold 在公共利益與行政法的公共訴訟一文中提出的，即公益是一個(gè)相關(guān)空間內(nèi)關(guān)系人數(shù)的大 多數(shù)人的利益，換言之，這個(gè)地域或空間就是以地區(qū)為劃分，且多以國(guó)家之（政治、行政） 組織為單位。所以，地區(qū)內(nèi)的大多數(shù)人的利益，就足以形成公益。至于在地區(qū)內(nèi)，居于少數(shù) 人之利益，則稱(chēng)之為個(gè)別利益。3第二種是根據(jù)人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，是由德國(guó)學(xué)者neumann提出的， 他認(rèn)為，公益是一個(gè)不確定多數(shù)人的利益，這個(gè)不確定的多數(shù)受益人就是公共的含義。換言 之，以受益人之多寡的方法決定，只要大多數(shù)的不確定數(shù)目

5、的利益人存在，即屬公益。4 應(yīng)該說(shuō)，這兩種觀點(diǎn)都有一定的道理，但是也分別存在缺陷。比如，leuthold單純以地域?yàn)?劃分，但是，很多情況下，公眾的范圍并不限于地域范圍內(nèi)，比如一個(gè)職業(yè)共同體，其人員 分散在不同的地域，但是該共同體仍然可以作為一個(gè)“公眾”存在。neumann的觀點(diǎn)雖然是 德國(guó)流行的通說(shuō)，但是，以不確定的多數(shù)人來(lái)定義不確定的“公眾”本身，近乎同義反復(fù)， 操作性意義不大。近年來(lái)，德國(guó)學(xué)者又發(fā)展出了新的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即以“某圈子之人”作為公眾的相對(duì)概 念，從反面間接的定義“公眾”。所謂“某圈子之人”是指由一范圍狹窄之團(tuán)體（例如家庭、 家族團(tuán)體，或成員固定之組織、或某特定機(jī)關(guān)之雇員等等之類(lèi)

6、），加以確定的隔離；或是以地 方、職業(yè)、地位、宗教信仰等要素作為界限，而其成員之?dāng)?shù)目經(jīng)常是少許的。由上述定義可 以看出“某圈子之人”有兩個(gè)特征：第一，該圈子非對(duì)任何人皆開(kāi)放，具有隔離性；第二， 該圈內(nèi)成員在數(shù)量上是少許者。由此，從反面推論，公共的判斷應(yīng)當(dāng)至少具備兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：（1） 非隔離性，即任何人在任何時(shí)候，都可以自由地進(jìn)出該團(tuán)體，無(wú)需有特別條件的限制，該團(tuán) 體不封閉也不專(zhuān)為某些個(gè)人所保留，不具排他性；（2）即使某些團(tuán)體，基于地方、職業(yè)、宗 教等因素，屬于隔離性團(tuán)體，但其成員數(shù)目可能不在少數(shù)，也符合公共的概念。5這種觀點(diǎn) 我們可以稱(chēng)為公共的“反面說(shuō)”?！胺疵嬲f(shuō)”實(shí)際上綜合了地域說(shuō)和人數(shù)說(shuō)，也就

7、是說(shuō)，定義 公眾，首先要確定一個(gè)范圍，當(dāng)然，這個(gè)范圍并不限于地域性質(zhì)，也可以是職業(yè)的、身份的、 宗教信仰的，甚至年齡的、性別的，關(guān)鍵是要將人與人區(qū)分開(kāi)，不能只籠統(tǒng)地講是“不確定 的”，這個(gè)不確定并非指靜態(tài)的無(wú)法區(qū)分，而是指在靜態(tài)的環(huán)境下，其成員的流動(dòng)性所導(dǎo)致的 成員人數(shù)的不固定性。其次，是這個(gè)范圍內(nèi)的成員構(gòu)成大多數(shù)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可以不要求同時(shí)具 備上述的非隔離性，開(kāi)放性的團(tuán)體自然是大多數(shù)的，如果是封閉性的團(tuán)體，則要求必須構(gòu) 成大多數(shù)，才能算是“公眾”。所以，在決定是否為公眾的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中，“數(shù)量上達(dá)多數(shù)”要 比“非隔離性”更為重要。6筆者認(rèn)為，反面說(shuō)給我們的最大啟示就是，無(wú)論是“公共”還是“個(gè)別”都

8、是相對(duì)的概 念，并非靜態(tài)的、一成不變的。因?yàn)樽鳛閭€(gè)別的“某圈子”實(shí)際上是可大可小的，這種圈子 最小是一個(gè)單個(gè)的個(gè)人，然后逐漸地向外擴(kuò)展，根據(jù)個(gè)人與其他人之間的不同的聯(lián)系，從而 形成一個(gè)許多同心圓相互交錯(cuò)的圖像。因此，對(duì)一個(gè)圈子來(lái)說(shuō)，相對(duì)于圈子內(nèi)的少數(shù)人，圈 子內(nèi)的多數(shù)人就是“公共的”，而相對(duì)于外層的一個(gè)更大的圈子而言，這個(gè)圈子又可能構(gòu)成少 數(shù)，成為“個(gè)別的”比如，對(duì)一個(gè)街道來(lái)說(shuō)，這個(gè)街道上大多數(shù)居民的利益相對(duì)于某個(gè)居民 的利益就是公益，但是，如果把這個(gè)利益與該街道所處的城市中大多數(shù)人的利益相比，該街 道的利益又成為私益。所以，公共與個(gè)別就是在如此層層相套的環(huán)境中相對(duì)存在，當(dāng)然，這 個(gè)圈子在 理

9、論上并非無(wú)限大的，從法律的角度來(lái)看，以一個(gè)國(guó)家為限，雖然在國(guó)家之外還 存在所謂“全人類(lèi)的利益”，但是，這已經(jīng)不是一國(guó)的國(guó)內(nèi)法所能解決的問(wèn)題了。（二）利益從哲學(xué)的角度來(lái)看，利益表現(xiàn)為某個(gè)特定的（精神或者物質(zhì)）客體對(duì)主體具有意義， 并且為主體自己或者其他評(píng)價(jià)者直接認(rèn)為、合理地假定或者承認(rèn)對(duì)有關(guān)主體的存在有價(jià)值（有 用、必要、值得追求）。7由此可以看出，利益具有以下特性：第一，客觀性。這也是馬克 思主義哲學(xué)所認(rèn)為的利益的最大特性。即客體對(duì)主體的意義是真實(shí)存在的，是客觀的，是不 以人的意志為轉(zhuǎn)移的。第二，主體性。西方學(xué)者比較強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，比如，耶林內(nèi)克就認(rèn)為， 利益是一種離不開(kāi)主體對(duì)客體之間所存在的某種

10、關(guān)系的價(jià)值形成，是被主體所獲得或肯定的 積極的價(jià)值。如此，利益即和主體的價(jià)值（感覺(jué)）產(chǎn)生密切的關(guān)聯(lián)。價(jià)值的被認(rèn)為有無(wú)存在， 可直接形成利益的感覺(jué)，這一切，又必須系乎利益者（即主體）之有無(wú)興趣的感覺(jué)。8第三， 社會(huì)性或者叫做環(huán)境性。即客體對(duì)主體的有意義，并非一成不變的，而是為當(dāng)時(shí)的社會(huì)客觀 事實(shí)所左右，過(guò)去有意義，并不代表現(xiàn)在也一定有意義，現(xiàn)在沒(méi)有意義，也不代表著將來(lái)就 一定沒(méi)有意義。因此，利益的判定往往必須根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況來(lái)進(jìn)行，無(wú)法一以貫之而予 以測(cè)定，是彈性的、浮動(dòng)的受到一些判斷利益的要素所決定。利益是否具有客觀性，一直是 馬克思主義學(xué)者與西方學(xué)者爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，從西方學(xué)者對(duì)利益的主體性和社

11、會(huì)性的分析可見(jiàn)， 他們大多認(rèn)為利益是主觀的，是難以確定的。對(duì)此，筆者無(wú)意也無(wú)能加以討論，只是認(rèn)為， 從法律的角度來(lái)看，兩種觀點(diǎn)都有一定正確的質(zhì)素。首先，客體對(duì)主體的意義必須是真實(shí)存 在的，客體對(duì)主體沒(méi)有意義，而主體誤認(rèn)為存在意義，那是利益不存在的表現(xiàn)，法律應(yīng)當(dāng)對(duì) 此予以否定。其次，當(dāng)然，即使客體對(duì)主體的意義真實(shí)存在，主體也有可能因?yàn)檎J(rèn)識(shí)能力的 缺陷或遐疵而沒(méi)有認(rèn)識(shí)到，甚至認(rèn)為沒(méi)有意義，法律應(yīng)當(dāng)分別情況，或者將利益向主體予以 揭示，或者尊重主體的意思自治，不予理睬。再次，也是最重要的，當(dāng)主體之間均對(duì)同一客 體主張利益，或者主張沒(méi)有利益的情況下，法律應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其“定分止?fàn)帯钡淖饔?，居中評(píng)判 雙方的利

12、益的客觀性。所以，對(duì)法律而言，利益的主體性和客觀性都是有“意義”的，從而， 一些德國(guó)學(xué)者在法律上區(qū)分不同的利益現(xiàn)象就顯得特別重要。neumann將利益分為主觀的利 益和客觀的利益，主觀的利益是團(tuán)體內(nèi)各個(gè)成員之直接的利益，而客觀的利益則相反，不再 是存在成員的利益，而是超乎個(gè)人利益所具有之重大意義的事務(wù)、目的及目標(biāo)。質(zhì)言之，利 益可有個(gè)人直接享有和其他目的所享有兩種。9沃爾夫也將利益分為主觀的事實(shí)性利益，即 特定主體與特定客體之間的實(shí)在關(guān)聯(lián)性。這種利益的程度、范圍以及有關(guān)主體的評(píng)價(jià)取決于 主體，特別是主體的要求、活動(dòng)范圍和判斷能力，和客觀確定的現(xiàn)實(shí)利益，其存在和價(jià)值大 小與主觀的事實(shí)性利益的存在

13、和大小沒(méi)有關(guān)系，在這里，（物質(zhì)或者精神）客體并非（像主觀 利益那樣）取決于特定的事實(shí)，而是取決于被規(guī)定的權(quán)利、目的和目標(biāo)，以及以此為根據(jù)作 出的正確判斷。10實(shí)際上，這兩種分類(lèi)照顧到了利益的主體性和客觀性。其中，所謂主觀 的利益，就是主體本身所感受到的或所認(rèn)為存在的利益，11是強(qiáng)調(diào)利益的主體性；所謂客 觀的利益，是指主體本身可能沒(méi)有感受到或認(rèn)為不存在，但實(shí)際上存在并對(duì)主體有意義的利 益，是強(qiáng)調(diào)利益的客觀性。這種分類(lèi)預(yù)示了主體對(duì)利益認(rèn)識(shí)的不完整性和對(duì)利益進(jìn)行法律評(píng) 價(jià)的必要性。（三）公共利益通過(guò)對(duì)“公共”和“利益”的分析，我們可以看到，公共利益是相對(duì)于共同體內(nèi)的少數(shù) 人而言的，客體對(duì)共同體內(nèi)的大

14、多數(shù)人的主客觀統(tǒng)一的意義。共同體的規(guī)模大到整個(gè)國(guó)家、 社會(huì)，小到某一個(gè)集體。筆者在這里所采用的定義方法比較傾向于一種實(shí)證的態(tài)度，這與一 些人所提倡的將“公共利益”價(jià)值化的定義是不同的。事實(shí)上，筆者認(rèn)為，確定一個(gè)在價(jià)值 上優(yōu)先的公共利益是不可能的，也是不必要的，而且，由于價(jià)值本身的爭(zhēng)議性，反而增加了 確定什么是“公共利益”的困難。反倒不如將“公共利益”視為一個(gè)實(shí)證化的概念，即只要 符合為共同體中的大多數(shù)人有益即確定為公共利益，至于這種公共利益是否具有價(jià)值上的優(yōu) 越性，則只有通過(guò)具體的價(jià)值衡量才能得出結(jié)論?？梢哉f(shuō)，如何克服從價(jià)值化的取向來(lái)定義 公共利益是當(dāng)代學(xué)者所要面臨的難題。公共利益的另一個(gè)難題

15、在于誰(shuí)來(lái)主張公共利益。根據(jù)公共選擇的理論可知，每個(gè)人都是 理性的、經(jīng)濟(jì)的算計(jì)者，因此，對(duì)于能夠個(gè)人帶來(lái)好處的利益是樂(lè)于去主張的，甚至是“據(jù) 理力爭(zhēng)”。但是，對(duì)于個(gè)人之外的大多數(shù)人的利益，如果與個(gè)人無(wú)關(guān)，甚至有害于個(gè)人，基于 成本利害的算計(jì)，不僅不會(huì)主張，甚至?xí)磳?duì)。即使個(gè)人也可能從中受惠，同樣基于成本的 算計(jì)，個(gè)人會(huì)產(chǎn)生“搭便車(chē)”的思想，等著其他的受益人去主張。因此，對(duì)于大多數(shù)人的公 共利益，容易出現(xiàn)主張者的缺位的問(wèn)題，鑒于此，必須成立專(zhuān)門(mén)的組織來(lái)代表大多數(shù)人來(lái)主 張公共利益。這種組織最常見(jiàn)的就是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有的企事業(yè)單位、社會(huì)中的公益組織等等。 12所以，在 現(xiàn)代 社會(huì)，公共利益并不缺少主張

16、者，但是，這里又存在一個(gè)新的問(wèn)題，主 張者作為共同體中大多數(shù)人的代表，其對(duì)公共利益的認(rèn)識(shí)是否可能與大多數(shù)人的認(rèn)識(shí)偏離， 或者說(shuō)，主張者可能沒(méi)有盡到代表大多數(shù)人的義務(wù)。現(xiàn)代社會(huì)對(duì)這個(gè)問(wèn)題的解決方法是，通 過(guò)法律將一些普遍性的公共利益確定下來(lái)，作為對(duì)主張者的“誡條”，從而保證主張者主張義 務(wù)的履行。因此，在完全信賴(lài)主張者的情況下，可以認(rèn)為主張者所主張的公共利益是對(duì)共同 體中的大多數(shù)人有意義的，甚至這種意義是共同體中的大多數(shù)人不一定認(rèn)識(shí)到的。于是，與 主觀的利益和客觀的利益的分類(lèi)相仿，也就出現(xiàn)了主觀的公共利益和客觀的公共利益的劃分。 如德國(guó)學(xué)者neumann將公益分為主觀的公益，此種公益是基于文化關(guān)

17、系之下，一個(gè)不確定之 多數(shù)（成員）所涉及的利益。另一個(gè)是客觀的公益，這種公益，是基于國(guó)家、社會(huì)所需要的 重要之目的及目標(biāo)，因此，這種客觀公益率多以信賴(lài)國(guó)家機(jī)關(guān)或地方自治團(tuán)體之方式，籍著 彼等機(jī)構(gòu)，以合乎目的性考慮（即本于職權(quán)，斟酌事務(wù)情況而行為）即可達(dá)成公益之需求。 13 沃爾夫也認(rèn)為，事實(shí)性的公共利益是指（國(guó)家）主體的事實(shí)性利益，有時(shí)以決議或者公 眾意見(jiàn)的形式直接表達(dá)出來(lái)，但通常由共同體的機(jī)構(gòu)公職人員闡明?？陀^的公共利益是指經(jīng) 正確認(rèn)識(shí)的共同體利益，例如和平的社會(huì)秩序的維護(hù)，人類(lèi)尊嚴(yán)和名譽(yù)的保護(hù)，占有權(quán)、財(cái) 產(chǎn)權(quán)和從事法律行為的權(quán)利，教育和文化、經(jīng)濟(jì)和環(huán)境的條件和促進(jìn)，建立和維護(hù)與各自 具體

18、情況相應(yīng)的實(shí)體法律狀態(tài)等。這種公共利益是作為法律發(fā)現(xiàn)和立法行為基礎(chǔ)的抽象原則。 14由于公共利益的主張者的缺位以及主張者的不保險(xiǎn)性，由法律來(lái)確認(rèn)或者形成客觀的公 共利益成為法治社會(huì)的普遍做法。這一方面在于法律的程序性，保證了公共利益的客觀性。 即民主的立法過(guò)程，使得多數(shù)人的利益得以表現(xiàn)，另一方面，法律的明確性，也使得公共利 益的主張者，可以籍此來(lái)積極的主張公益，促進(jìn)公益的實(shí)現(xiàn)。因此，以嚴(yán)格采法實(shí)證主義的 凱爾森學(xué)派，甚至直接認(rèn)為，將國(guó)家目的予以法制化，才完成承認(rèn)其為公益的過(guò)程。而所謂 公益必須獲得國(guó)家承認(rèn)之后，方有公益之價(jià)值。15凱爾森曾謂，整個(gè)法制度不過(guò)是公益之 明文規(guī)定。16所以，現(xiàn)在所謂

19、的公共利益，往往就是指實(shí)定法上的公共利益。當(dāng)然，由于 立法者所代表的共同體的不同，實(shí)定法上的公共利益是由不同層級(jí)的立法來(lái)完成的。比如表 述行政區(qū)域利益的地方立法，表述地區(qū)自治團(tuán)體利益的民族區(qū)域自治、特別行政區(qū)、基層群 眾自治組織立法，表述職業(yè)、性別、年齡、身體、身份團(tuán)體利益的特殊人群立法等等，而國(guó) 家和社會(huì)的利益的往往由憲法和立法機(jī)關(guān)的法律來(lái)表述。二、“公共利益”與我國(guó)憲法上近似概念的辨析我國(guó)憲法中除了公共利益的表述外，還有國(guó)家的利益、社會(huì)的利益、集體的利益、公共 秩序、社會(huì)秩序、社會(huì)治安、國(guó)家安全等表述。這些概念之間是什么關(guān)系呢？學(xué)者們對(duì)此眾 說(shuō)紛紜。（一）公共利益與國(guó)家的利益國(guó)家作為最大的

20、共同體，具有絕對(duì)的公共性。因此，有的學(xué)者將國(guó)家利益等同于公共利 益，17對(duì)此，筆者認(rèn)為，國(guó)家利益作為公共利益的下位概念，具有其獨(dú)特的內(nèi)涵。從最一 般、最抽象的意義來(lái)說(shuō)，所謂國(guó)家利益，就是一個(gè)國(guó)家政治統(tǒng)治需要的滿(mǎn)足。18所以，國(guó) 家利益往往側(cè)重于國(guó)家的政治利益，主要是統(tǒng)治階級(jí)的利益，根據(jù)馬克思主義的觀點(diǎn)，統(tǒng)治 階級(jí)的利益是否與公共利益一致，與國(guó)家內(nèi)部統(tǒng)治階級(jí)與被統(tǒng)治階級(jí)之間的關(guān)系而定，在少 數(shù)人作為統(tǒng)治階級(jí)的情況下，統(tǒng)治階級(jí)的利益并不全是公共利益，而只是統(tǒng)治階級(jí)的“私益”， 但由于統(tǒng)治階級(jí)掌握著國(guó)家政權(quán)，因此，“為了達(dá)到自己的目的就不得不把自己的利益說(shuō)成是 社會(huì)全體成員的共同利益疽19在多數(shù)人充

21、當(dāng)統(tǒng)治階級(jí)的情況下，顯然，國(guó)家利益與公共利 益更具有切合性。但無(wú)論如何，國(guó)家利益與公共利益并不能劃等號(hào)，國(guó)家利益主要包括國(guó)家 的安全利益、外交利益、軍事利益以及意識(shí)形態(tài)利益等等，以維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的政治統(tǒng)治為目 的。（二）公共利益與社會(huì)的利益公共利益與社會(huì)利益更加容易混淆，這不僅因?yàn)樯鐣?huì)同樣是最大的共同體，而且在我國(guó) 的普通立法上，往往將社會(huì)與公共利益放在一起使用。如民法通則第7條規(guī)定：民事活 動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。合 同法第7條、外資 企業(yè) 法第4條、民事訴訟法第217條等等都有相同的用法。以 至于有的學(xué)者認(rèn)為，公共利益、社會(huì)利益、社會(huì)公共

22、利益在本質(zhì)上并無(wú)區(qū)別。20對(duì)此，筆 者認(rèn)為，社會(huì)利益與國(guó)家利益一樣，都是公共利益的下位概念。同時(shí)，對(duì)社會(huì)利益必須與國(guó) 家利益對(duì)比來(lái)理解。我們知道，社會(huì)和國(guó)家無(wú)論從地域范圍，還是從人數(shù)來(lái)講，都是最大的 共同體。兩者的區(qū)分主要在于國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系上。在馬克思的市民社會(huì)理論中，市民社會(huì) 與政治國(guó)家經(jīng)歷了一個(gè)從融合到分離的過(guò)程。在前資本主義的中世紀(jì)社會(huì)中，政治國(guó)家和市 民社會(huì)是重合的。市民社會(huì)淹沒(méi)于政治國(guó)家市民社會(huì)中，它們之間不存在明確的界限，國(guó)家 從市民社會(huì)奪走了全部的權(quán)力，政治權(quán)力主宰一切，整個(gè)社會(huì)生活高度政治化。市民社會(huì)與 政治國(guó)家的融合狀態(tài)的結(jié)束是在資本主義時(shí)代完成的，導(dǎo)致市民社會(huì)與政治國(guó)家分

23、離的是 資本主義經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和發(fā)展。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求是私人的物質(zhì)生產(chǎn)、交換、消費(fèi)活動(dòng)擺脫 政府家長(zhǎng)式的干預(yù)，實(shí)行“自由放任”，成為在政治領(lǐng)域之外的純經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，從而達(dá)到財(cái)產(chǎn)關(guān) 系乃至整個(gè)經(jīng)濟(jì)生活日益擺脫政治國(guó)家的直接控制的目的，使生產(chǎn)力在新的生產(chǎn)關(guān)系下獲得 更充分的發(fā)展。隨著社會(huì)分裂為市民社會(huì)和政治社會(huì)兩個(gè)領(lǐng)域，市民社會(huì)和政治國(guó)家就分別 成為社會(huì)兩大利益體系即私人利益和公共利益的代表。市民社會(huì)是特殊的私人利益關(guān)系的總 和，政治國(guó)家則是公共利益關(guān)系的總和。因此在這種意義上作為社會(huì)中獨(dú)立存在的個(gè)人就在 社會(huì)擔(dān)當(dāng)了雙重角色，他既是市民社會(huì)的成員，又是政治國(guó)家的成員。21當(dāng)然，馬克思并 不意味著國(guó)家就真

24、正是“公共利益”的代表，而是國(guó)家可以將各種利益上升到“公共利益” 的層次，市民社會(huì)是私人利益的代表，也不是說(shuō)市民社會(huì)的利益就是“個(gè)別”的，而是說(shuō)組 成市民社會(huì)的是拋卻了 “政治身份”的人，即普遍的人的利益的代表。因此，可以看出，社 會(huì)是獨(dú)立于國(guó)家的另一種自治的共同體，與追求政治利益的國(guó)家不同，社會(huì)以經(jīng)濟(jì)關(guān)系為核 心，靠社會(huì)成員之間的文化紐帶聯(lián)結(jié)，所以，社會(huì)利益的主要內(nèi)容是經(jīng)濟(jì)利益和文化利益， 22以維護(hù)社會(huì)的自治和良性運(yùn)轉(zhuǎn)為目的，并且排斥國(guó)家的肆意干涉。總之，在社會(huì)與國(guó)家 高度融合的情況下，23社會(huì)利益與國(guó)家利益是重疊的，在社會(huì)與國(guó)家分離的情況下，社會(huì) 利益與國(guó)家利益分別代表不同的利益領(lǐng)域，但

25、都從屬于公共利益。（三）公共利益與集體的利益集體利益并不完全是公共利益，相對(duì)于集體中的少數(shù)人來(lái)說(shuō)，集體中的大多數(shù)人的利益 就是公共利益，但是相對(duì)于集體所從屬的更大的共同體中的大多數(shù)人來(lái)說(shuō)，集體的利益又是 個(gè)別利益。所以，集體利益與公共利益并不能簡(jiǎn)單地劃等號(hào)，而是要針對(duì)不同的對(duì)象具體分 析。對(duì)于作為公共利益的集體利益而言，24集體利益仍然從屬于公共利益，是公共利益的 下位概念。（四）公共利益與公共秩序、社會(huì)秩序、社會(huì)治安、國(guó)家安全憲法第28、36、40、53、54、110、120條中還有公共秩序、社會(huì)秩序、國(guó)家安全（祖國(guó) 的安全）等用語(yǔ)，與公共利益又是什么關(guān)系呢？按照辭海的解釋?zhuān)仓刃蚺c社會(huì)秩

26、序 是同義語(yǔ)，是指為維護(hù)社會(huì)公共生活所必需的秩序，包括生產(chǎn)秩序、工作秩序、教學(xué)秩序、 營(yíng)業(yè)秩序、交通秩序、公共場(chǎng)所秩序、群眾生活秩序等。25社會(huì)治安是指維護(hù)公共安全 和社會(huì)秩序。26顯然，公共秩序或社會(huì)秩序、社會(huì)治安屬于社會(huì)利益的一種。國(guó)家安全是 指國(guó)家的主權(quán)、領(lǐng)土完整和政治制度不受外部勢(shì)力的侵害。軍事安全是國(guó)家安全的最重要組 成部分，隨著國(guó)際政治中的經(jīng)濟(jì)因素日趨重要，現(xiàn)在，經(jīng)濟(jì)安全和環(huán)境安全也已成為國(guó)家安 全的又一組成部分。27可見(jiàn)，國(guó)家安全屬于國(guó)家利益的一種。所以，公共利益應(yīng)當(dāng)包含上 述概念。三、“公共利益”在憲法上的意義憲法為什么要規(guī)定“公共利益”，或者說(shuō)，“公共利益”在憲法上的作用是什

27、么？實(shí)踐來(lái) 看，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：（一）作為基本權(quán)利界限的公共利益一一我國(guó)憲法第51條之理解基本權(quán)利的界限是指基本權(quán)利受憲法和法律保護(hù)的程度，基本權(quán)利雖然代表了一個(gè)人的 自主行動(dòng)的正當(dāng)性，但是，這種自主行動(dòng)卻是有范圍的，超出了該范圍，基本權(quán)利的行使就 是非法的，不僅不受法律的保障，而且要遭到法律的責(zé)難，甚至要為其所造成的后果承擔(dān)新 的義務(wù)。一般來(lái)說(shuō)，憲法上對(duì)基本權(quán)利的界限規(guī)定有二，第一，基本權(quán)利的行使不得侵犯其 他人的合法權(quán)益。第二，基本權(quán)利的行使不得侵犯公共利益。合起來(lái)稱(chēng)之為“權(quán)利不得濫用” 的原則。公共利益之所以能夠作為基本權(quán)利的界限，主要在于個(gè)人組成社會(huì)的需要，根據(jù)啟 蒙思想家的論述，

28、個(gè)人組成社會(huì)之時(shí)，必然要讓渡或放棄自己一部分的權(quán)利，即忍受社會(huì)對(duì) 自己的權(quán)利在一定范圍內(nèi)的制約，這種制約就主要表現(xiàn)為公共利益的制約。我國(guó)憲法第51條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、 社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。實(shí)際上就是對(duì)基本權(quán)利的界限的表述。 其中，根據(jù)前述，國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益實(shí)際上就是指公共利益。但是，由于該條中 使用了較為中性的“損害”一詞，根據(jù)法律辭典的解釋?zhuān)瑩p害就是指權(quán)利的不利益狀態(tài)。 28如果一來(lái)，似乎只要基本權(quán)利對(duì)他人的合法權(quán)益和公共利益造成損失，就是非法的。所 以有學(xué)者認(rèn)為，在實(shí)踐中，某個(gè)公民既行使了權(quán)利和自由，而又不

29、損害國(guó)家的、社會(huì)的、集 體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利，這種情況是比較少見(jiàn)的。在絕大多數(shù)情況下，公 民行使自由和權(quán)利必然地要損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán) 利，而且這是非常正常的情況。例如公民行使游行自由，必然地在一定程度上要損害國(guó)家的、 社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。29學(xué)者的質(zhì)疑是有一定道理的。筆 者認(rèn)為，由于該條中使用了較為中性的“損害”一詞，所以就容易產(chǎn)生歧義。因?yàn)?，?duì)于造 成其他公民的合法權(quán)益的損失和公共利益的損失來(lái)看，有兩種可能：第一種是公民濫用其基 本權(quán)利造成對(duì)上述權(quán)益的非法侵犯，這屬于基本權(quán)利的界限問(wèn)題。第二種是由于公民合法地

30、行使其基本權(quán)利，而與其他主體的合法權(quán)益發(fā)生沖突的問(wèn)題。這種沖突表現(xiàn)在雙方均對(duì)同一 客體主張利益，而且這種主張都是合法的，應(yīng)受法律保護(hù)的，那么，為了解決這種沖突，就 必須由一方作出讓步或者犧牲一方，而滿(mǎn)足另一方，這時(shí)，顯然，對(duì)于作出讓步或犧牲的一 方來(lái)說(shuō)權(quán)益遭受了損失。前述的公民行使游行自由的例子即屬于此。所以，有必要對(duì)我國(guó)憲 法第51條作出修改，使其真正行使起基本權(quán)利的界限的作用，宜將“損害”改為“恣意侵犯”。（二）公共利益與基本權(quán)利的沖突誠(chéng)如前述，公共利益與基本權(quán)利的沖突不同于公共利益作為基本權(quán)利的界限，前者是基 本權(quán)利的合法行使，是基本權(quán)利與公共利益的雙方界限的重疊;后者是基本權(quán)利的非法行使， 是基本權(quán)利超出自己的界限，侵入公共利益的界限。那么，公共利益為什么會(huì)同基本權(quán)利產(chǎn) 生沖突，這就不能不首先從“利益沖突”的問(wèn)題談起。我們知道，利益體現(xiàn)了客體對(duì)主體的 一種有用性以及主體對(duì)這種有用性的價(jià)值判斷。而由于主體的多樣性，必然產(chǎn)生各種各樣的 利益。但是，對(duì)于客觀世界來(lái)講，首先，客體是有限的，也就是說(shuō)，不同的主體可能都對(duì)同 一客體主張利益。其次，主體的認(rèn)知水平是不同的，無(wú)論主體是否正確、完整地認(rèn)知了客體 的利益，它都可能主張出來(lái)。因此，不同的主張之間就存在差別。這種有限性和差別性導(dǎo)致 了利益的沖突。利益的沖突是全方面的，即不僅發(fā)生在個(gè)別利益之間，比如私人與私人之