商業(yè)賄賂及治理

1、商業(yè)賄賂的構成及立法規(guī)制1一、商業(yè)賄賂的概念 商業(yè)賄賂是賄賂的一種形式，它的一般含義是指具有競爭關系的經營者通過秘密收買競爭對手的代理人或者雇員的方式，爭奪交易機會，獲取市場競爭優(yōu)勢的不正當行為。 根據(jù)我國反不正當競爭法和關于禁止商業(yè)賄賂行為暫行規(guī)定，商業(yè)賄賂是指“經營者為了銷售或購買商品而采取財務或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。2二、商業(yè)賄賂構成要件（法律特征）、主體要件：行賄人和受賄人 反不正當競爭法第條第一款規(guī)定“經營者不得采用財務或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。 “行賄人

2、”“經營者” 如何認定受賄主體呢？ 受賄人是“對方單位或者個人”。顯然是作為交易行為主體的對方單位、個人以及代表、代理他人實施交易行為的個人。3甲醫(yī)院的醫(yī)生張某與乙醫(yī)院私下約定，張某每介紹一名患者到乙醫(yī)院做檢查，就支付“回扣”元。張某向乙醫(yī)院介紹了大量的患者，收受數(shù)額較大的“回扣”款。 患者乙醫(yī)院賄賂關系合同交易關系張某（中間人）結論：商業(yè)賄賂的受賄人并非只是“對方單位或個人”還包括交易關系以外的有關單位和個人。4經營者的職工或代理人在執(zhí)行職務時實施的賄賂行為應如何界定？關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定中第條規(guī)定“經營者的職工采取商業(yè)賄賂手段為經營者銷售或者購買商品的，應當認定為經營者的行為?！?/p>

3、我國民法通則第條“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任” 。 _經營者承擔賄賂行為責任的要件 1.職工或代理人實施的必須是職務行為 2.商業(yè)賄賂必須是代表單位實施的 如果是職工利用職務之便收受賄賂的，則應認定為其個人行為而不是單位行為。5、以排斥商業(yè)競爭為目的（目的要件）商業(yè)賄賂行為大多存在于競爭較為激烈的商業(yè)活動之中，賄賂的目的是為了銷售或購買商品，排擠同業(yè)競爭者，使自己取得競爭優(yōu)勢。、以不正當方式進行的（手段要件） 我國反不正當競爭法規(guī)定，商業(yè)賄賂表現(xiàn)為行賄者以提供“財物或其他手段”進行賄賂。 “財物” 現(xiàn)金和實物、促銷費、宣傳費、贊助費、科研 費、勞務費、咨詢費

4、以及傭金、報銷等方式； “其他手段” 國內外各種名義的旅游、考察等給付財物 以外的其他利益。 6三、商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式以及相關的一些商業(yè)行為 、回扣 回扣是商業(yè)賄賂的一種主要表現(xiàn)形式。我國關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定第5條第2款規(guī)定，回扣“是 指經營者銷售商品時在賬外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款?！?帳外暗中？關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定第5條第3款規(guī)定“指未在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業(yè)經費收支的財務帳上，按照財務回擊制度規(guī)定明確如實記載，包括不記入財務帳、轉入其他財務帳或者做假帳等。”7一定比例的商品價款？回扣不是賣方額外從別處拿出物

5、品或金錢給予對方，而是賣方返還商品價款的一部分，這是回扣區(qū)別于一般商業(yè)賄賂的特征。8折扣 關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定第6條第2款本規(guī)定：“折扣，即商品購銷中的讓利，是指經營者在銷售商品時，以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優(yōu)惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即給予一定比例的優(yōu)惠。” 與回扣的本質區(qū)別： 按照反不正當競爭法的規(guī)定，“明示并如實入帳”即為折扣，“帳外暗中”即為回扣。折扣是企業(yè)正常的商業(yè)促銷行為，受法律的規(guī)范和保護；回扣是一種典型的商業(yè)賄賂行為，法律嚴格禁止。 傭金 關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定第條第款規(guī)定：“傭金是指經營者在市場交易中，給予其提供服務的具有合法經營資格的

6、中間人的勞務報酬。”與折扣、回扣不同：傭金不發(fā)生在交易雙方之間，傭金是經營者付給商業(yè)活動中為他提供中介服務的中間人的勞務報酬。傭金可以是買方給予的，也可以是賣方給予的，還可以是買賣雙方給予的。 9注意：傭金或折扣無論哪一種都應該要入賬，明示，帳外暗中的給予都是非法的，屬于商業(yè)賄賂的手段！10商業(yè)賄賂的危害商業(yè)賄賂行為從根本上扭曲了公平競爭的本質，使價值規(guī)律和競爭規(guī)律無法發(fā)揮正常作用，阻礙了市場機制的運行，從而破壞了市場的交易秩序 大量的商業(yè)賄賂行為使國家的稅利大量流失 商業(yè)賄賂行為為假冒偽劣產品大開方便之門，損害了廣大消費者和經營者的合法權益 商業(yè)賄賂已成為滋生腐敗行為和經濟犯罪的溫床。 破壞

7、了資源的合理分配 11案例：如何認定法律中的“賄賂”案例2: 醫(yī)藥公司為推新藥，請院長、藥劑科主任吃飯，并各送紅包10000元，院長、藥劑科主任收了錢，但并未答應引進該藥，事后，該新藥因藥廠生產原因，未能如期推出，此事不了了之。(收錢，未辦事)案例3: 老王兒子今年高考，老王為求保險，請當?shù)亟涛魅纬燥垼Ｍ诔煽儾焕硐肭闆r下，提檔時能夠優(yōu)先錄取自己兒子。席間，老王送出2萬元，教委主任答應幫忙。老王兒子后來成為高考狀元，如愿上了北大，教委主任也并未出力。(收錢，但不用辦事)12案例：如何認定法律中的“賄賂”案例4: 老張系某市人民醫(yī)院院長，已接近退休年齡，在任最后3年，一直非常“關照”某醫(yī)藥公

8、司。醫(yī)藥公司也一直想有所表示，老王說，“我現(xiàn)在還屬于國家工作人員，拿你們的錢，就算受賄，而你們也算行賄，為了保護我，也保護你們，等我退休再說吧?！?年后，老張正式退休，醫(yī)藥公司送他一輛汽車，外加現(xiàn)金若干，老張?zhí)谷唤邮?。案?: 某公司為公司產品能順利進入市場，一直有求于某位有審批權的官員，但該官員拒絕收取任何財物，某公司提出負責送該官員及其家屬出國旅游，官員欣然同意。(事后收錢)(曲線收錢)13德普案 2005年5月20日，美國司法部做出了一份對美國DPC公司的處罰報告。報告指出，從1991年到2002年的11年間，美國DPC公司的子公司天津德普診斷產品有限公司向中國的醫(yī)療機構和醫(yī)生行賄了16

9、2.3萬美元的現(xiàn)金，用來換取這些醫(yī)療機構購買其母公司DPC公司的產品，從中賺取了200萬美元。美國司法部認定該行為觸犯了美國反海外腐敗法有關“禁止美國公司向外國有關人員行賄”的規(guī)定，DPC公司被罰向美國司法部支付200萬美元的罰款和向美國證券交易委員會上繳204萬美元的非法所得，并同時繳納75萬美元的預審費等費用。天津德普公司在我國行賄，逍遙于我國法律之外，最后卻以被外國法律懲處而告終，驚現(xiàn)我國商業(yè)賄賂監(jiān)管之尷尬局面。14劣質奶粉零售商案2003年4月至8月,阜陽市潁泉區(qū)周棚辦事處后王莊村的村民張林偉,從個體經商戶張俊田經營的超市購買的“綠元牌”奶粉喂養(yǎng)其出生不久的女兒,在食用這種奶粉2個月后

10、,出現(xiàn)不良癥狀，因全身浮腫、皮膚潰爛住院治療，后被確診為營養(yǎng)不良綜合征。最終因救治無效而死亡。經阜陽市疾病防控中心鑒定，這種“綠元牌”奶粉的蛋白質含量僅有，遠低于國家標準。自2003年9月2日起張林偉多次向周棚工商所投訴。承辦此案的周棚工商所副所長白啟祥、李亭君，在明知經銷商銷售劣質奶粉導致嬰兒死亡，應移交司法機關追究其刑事責任的情況下，接受張俊田的吃請，白啟祥還接受張俊田1000元人民幣。此后，白啟祥、李亭君對案件進行淡化處理，僅對銷售劣質奶粉的張俊田作出罰款1000元的行政處罰，而不對案件作進一步調查，也不上報。15法院的處理結果2004年8月，阜陽市潁泉區(qū)人民法院以徇私舞弊移交刑事案件罪處白啟祥有期徒刑2年零6個月，判處李亭君有期徒刑2年。 最后法院沒有認定白啟祥、李亭君接受張俊田的請吃和白啟祥接受張俊田的1000元賄賂行為構成受賄罪，因為根據(jù)刑法的有