法理學(xué)-6法律解釋、法律推理

1、法理學(xué)授課(shuk)人：尤陳俊 時間：2012年7月7日共三十五頁第十一講 法律解釋法律解釋的必要性與概念法律解釋的分類(fn li)法律解釋的方法法律解釋的規(guī)則共三十五頁引言(ynyn)：無處不在的“解釋”問題(wnt)：為什么男孩子喜歡打電子游戲而女孩子喜歡逛街？共三十五頁一、法律解釋(jish)有無必要性？陳金釗：“法治(fzh)為什么反對解釋？”，載河南政法干部管理學(xué)院學(xué)報2007年第1期。內(nèi)容摘要：解釋法律是為了維護而不是毀掉法律。只有這樣才能保證法制的實現(xiàn)。在法治發(fā)展過程中，為保證法律意義的安全，曾設(shè)置過反對解釋的原則。這一原則的精髓在于：文字意義完全清楚就無需解釋,只需貫徹執(zhí)行

2、。但我們現(xiàn)在的法學(xué)研究者只注意到了規(guī)則與事實的矛盾,忘記了經(jīng)千百年錘煉的法律能解決大多數(shù)案件的事實,一味強調(diào)政策、實事、價值、情勢等等對法律的修正作用,很少提及對明確的法律規(guī)則要堅持反對解釋的原則。我們必須看到,法律文字已把人類精神體現(xiàn)其中。解釋的過度運用可能導(dǎo)致原意的丟失。為保證法律意義的安全性,考慮到初級階段法制建設(shè)的特殊性,我們認為遵守法律是公民的義務(wù),法律的實施只有嚴格才能建構(gòu)起法律秩序,我國法制建設(shè)需要反對解釋的理念。“法律文字不容違反?！薄皩Ψ勺詈玫慕忉屨呤欠杀旧??！薄半x開文本的解釋是危險的?！薄爱斘淖峙c精神一致時,就不需要解釋?！?西方法諺“文字意義簡明清楚就勿需解釋。”共三

3、十五頁 法律解釋(jish)的必要性是由法律調(diào)整的特殊性及運作規(guī)律所決定的NO!法律解釋是將抽象的法律規(guī)范適用于具體的法律事實的必要途徑(tjng)。法律解釋是尋求對法律規(guī)范的統(tǒng)一、準確和權(quán)威的理解和說明的需要。法律解釋是彌補法律漏洞的重要手段。法律解釋是調(diào)節(jié)法律的穩(wěn)定性和社會的發(fā)展變化之關(guān)系的媒介。共三十五頁二、法律解釋(jish)的概念意涵： 解釋者將自己(zj)對法律文本意思（包括概念、術(shù)語、內(nèi)容和目的等）的理解通過某種方式展示出來，即解釋者對法律文本意思的理解與說明 廣義： 有關(guān)國家機關(guān)、組織或公民個人，為遵守或適用法律規(guī)范，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定、法學(xué)理論或自己的解釋，對現(xiàn)行法律規(guī)范或法律

4、條文的內(nèi)容、含義以及所使用的概念、術(shù)語等所作的各種說明。狹義：有權(quán)的國家機關(guān)依照一定的標準和原則，根據(jù)法定權(quán)限和程序，對法律的字義和目的所進行的解釋。共三十五頁法律解釋概念(ginin)的要點主體：國家機關(guān)、組織或公民個人。對象：作為(zuwi)法律意旨表達方式的法律文本，包括規(guī)范性法律文件體系、狹義的法律制度、法律條文、法律概念等等。方式：理解和說明。認知結(jié)構(gòu)：什么是“法律文本的意思”？法律文本解釋者（法律文本的解釋者）立法者（法律文本的作者）共三十五頁三、法律(fl)解釋的歷史發(fā)展云夢秦簡法律答問(d wn) 例：“夫千錢，妻所匿三百，可（何）以論妻？妻智（知）夫而匿之，當以三百論為；不智

5、（知），為收?！绷_馬五大法學(xué)家：蓋尤斯、保羅、烏爾比安、帕比尼安和莫迪斯蒂努斯學(xué)說匯纂 注釋法學(xué)派中國古代私家注律 例：“其知而犯之謂之故，意以為然謂之失，違忠欺上謂之謾，背約藏巧謂之詐，虧禮廢節(jié)謂之不敬，兩訟相趣謂之斗，兩和相害謂之戲，無變斬節(jié)謂之賊，不意誤犯謂之不韙，逆節(jié)絕禮謂之不道，陵上僭貴謂之惡逆，將害未發(fā)謂之戕，倡起首言謂之造意，二人對議論謂之謀，制眾建計謂之率，不和謂之強，攻惡謂之略，三人謂之群，取非其物謂之盜，貨財之利謂之贓”。（【晉】張斐）西方古代共三十五頁解釋主體和法律效力不同：A、正式解釋（包括立法解釋、司法解釋和行政解釋）；B、非正式解釋（主要有學(xué)理解釋）采取的解釋方式和

6、效力范圍不同：A、規(guī)范性解釋；B、個別性解釋解釋方法不同：A、語義解釋；B、論理解釋字面解釋尺度不同：A、字面解釋；B、限制解釋；C、擴充(kuchng)解釋論理解釋的側(cè)重點不同：A、系統(tǒng)解釋；B歷史解釋；C、目的解釋；D、社會學(xué)解釋；E、比較法解釋四、法律解釋(jish)的分類共三十五頁正式解釋和非正式解釋（解釋主體和法律效力(f l xio l)不同）正式解釋：又稱法定解釋、有權(quán)解釋或官方解釋，是指被授權(quán)的國家機關(guān)（或國家機關(guān)授權(quán)的社會組織）在其職權(quán)范圍內(nèi)對法律文本所作的具有法律效力的解釋，可分為：1、立法解釋：立法機關(guān)對其制定的法律規(guī)范所進行(jnxng)的解釋，比如全國人大常委會對憲法

7、和基本法律的解釋。2、司法解釋：國家司法機關(guān)在法律適用過程中，對具體應(yīng)用法律規(guī)范的有關(guān)問題所進行的解釋，包括審判解釋和檢察解釋。3、行政解釋：指國家行政機關(guān)對不屬于審判和檢察工作的其他法律如何具體運用的問題以及自己依法制定的行政法規(guī)、規(guī)章所進行的解釋。 共三十五頁非正式解釋：也稱非法定解釋或無權(quán)解釋，指未經(jīng)授權(quán)的國家機關(guān)、社會組織或公民個人對法律規(guī)范所作的沒有法律效力的解釋，可分為：1、學(xué)理解釋：在學(xué)術(shù)研究、法學(xué)教育和法制(fzh)宣稱中，由專家、學(xué)者和法律工作者對法律規(guī)范所進行的解釋。2、任意解釋：公民、當事人、辯護人、代理人等按照自己的理解，對法律規(guī)范所進行的解釋。共三十五頁規(guī)范性解釋(j

8、ish)和個別性解釋區(qū)分標準：法律(fl)解釋方式和效力范圍不同。規(guī)范性解釋：對于實施法律規(guī)范的一切場合、情況和對象都具有普遍約束力的解釋。個別性解釋：根據(jù)具體情況、對象和場合對有關(guān)法律規(guī)范進行的雖有法律效力但無普遍約束力的解釋。共三十五頁（1）語義解釋，又稱文理解釋，包括(boku)字義解釋和語法解釋，是嚴格遵循法律規(guī)范的字面含義的一種以尊重立法者意志為特征的解釋。1、字義解釋：A.字面解釋：例：民法通則第155條規(guī)定：“民法所稱的以上、以下、以內(nèi)、屆滿，包括本數(shù)；所稱的不滿、以外，不包括本數(shù)?！盉.限制解釋：例：中華人民共和國外匯管理條例第52條第3項：“個人是指中國公民和在中華人民共和國

9、境內(nèi)居住滿1年的外國人?！盋.擴充解釋：例：最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解答（ 1987年10月19日）：“對于涉外經(jīng)濟合同法第五條所說的合同爭議應(yīng)作廣義的理解凡是雙方當事人對合同是否成立、合同成立的時間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約的責任(zrn)，以及合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭議，均應(yīng)包括在內(nèi)?！?五、法律解釋的方法共三十五頁2、語法(yf)解釋也稱文法解釋，指對法律條文的語法結(jié)構(gòu)、文字排列和標點符號等進行(jnxng)分析，以便理解和闡明法律規(guī)范的內(nèi)容和含義。例：民法通則第一百五十四條第一款：“民法所稱的期間按照公歷年和月和日和小時計算?！惫踩屙摚?）論理(l

10、n l)解釋定義：斟酌法律理由，以一定的方法和標準進行推理論證來確定和闡明(chnmng)法律本義的解釋方法。特點：不拘泥于法律條文的字面含義分類：1、系統(tǒng)解釋：注重分析某一法律規(guī)范與其他法律規(guī)范的關(guān)系以及其在法律制度、部門和體系中的地位和作用2、歷史解釋：注重對法律規(guī)范制定時的歷史背景材料的研究3、目的解釋：強調(diào)某一法律規(guī)范被制定的目的4、社會學(xué)解釋：著重于社會效果的預(yù)測和社會利益的衡量5、比較法解釋：強調(diào)比較外國的立法、判例及其原則共三十五頁法律解釋語義解釋字義解釋語法解釋論理解釋系統(tǒng)解釋歷史解釋目的解釋社會學(xué)解釋比較法解釋共三十五頁六、法律解釋(jish)的規(guī)則法律解釋實踐中可能出現(xiàn)的情

11、形單一方式累積方式?jīng)_突方式語義類解釋系統(tǒng)類解釋目的評價類解釋1、合法性規(guī)則：法律解釋以發(fā)現(xiàn)法律本意為首要任務(wù)與限制，不得超越法律。（1）語詞規(guī)則：必須按照日常的含義解釋法律語詞；對作為專門法律概念的語詞，則按技術(shù)含義解釋，遵守語法規(guī)則和邏輯規(guī)則，除非法律中規(guī)定了特定的邏輯（例如類推）。（2）整體規(guī)則：應(yīng)當將法律當作整體看待，從相互關(guān)聯(lián)中協(xié)調(diào)解釋法律，不得斷章取義。（3）例外規(guī)則、特權(quán)規(guī)則。剝奪權(quán)利規(guī)則和附加(fji)義務(wù)規(guī)則應(yīng)當從嚴解釋，特別是刑法和稅法應(yīng)當從嚴解釋，防止通過法律解釋擴張?zhí)貦?quán)、剝奪權(quán)利和令人民負擔義務(wù)。2、合理性規(guī)則：法律解釋必須合理，不得作出非理性的解釋。必須尊重一般倫理、社

12、會公理、公序良俗，盡可能減少個人利益和情感對解釋的影響。共三十五頁第十二講 法律推理法律推理的概念法律推理的形式分類實質(zhì)推理的適用(shyng)原則類推法律推理的功能與缺陷共三十五頁共三十五頁一、法律推理(tul)的概念與作用伯爾曼在法律與革命中強調(diào)，法律推理方法的成熟是西方法律傳統(tǒng)形成和法學(xué)(fxu)獨立發(fā)展的重要標識之一。廣義：人們在處理相關(guān)法律問題時闡釋或論證法律問題的方法。狹義：即司法推理，是指在司法過程中特定法律工作者或司法活動參與者推導(dǎo)和論證其法律主張和法律決定的理由，對其法律主張和法律決定加以正當化的過程，也就是以法律和事實兩個已知的判斷為前提，運用科學(xué)的方法和規(guī)則為法律適用提供

13、正當理由的一種邏輯思維活動。法律推理 legal reasoning共三十五頁三個方面從已知事實推論出未知事實從上位規(guī)則推論出下位規(guī)則從法律規(guī)定和個案事實得出判決 法律推理(tul)在法律運作過程中的作用共三十五頁二、法律(fl)推理的主要形式標準：法律推理需要解決的法律問題是否存在明確(mngqu)的權(quán)威性依據(jù)，或者說法律推理的主體對推理的前提是否享有自由裁量的選擇權(quán)。形式推理實質(zhì)推理形式推理：在法律適用過程中，根據(jù)所認定的裁判事實，嚴格依照形式邏輯的推理方法（演繹推理、歸納推理或類比推理），根據(jù)權(quán)威性的法律規(guī)范，得出相應(yīng)的法律結(jié)論的推理方式。實質(zhì)推理：又稱辯證推理，是指借助辯證思維，從兩個

14、或兩個以上相互矛盾的的命題中選擇出最優(yōu)的命題以解決法律問題的推理方式。關(guān)鍵區(qū)別：形式推理的前提條件中不 包含 價值命題，實質(zhì)推理則不然。演繹推理類比推理歸納推理共三十五頁（一）演繹推理(yn y tu l)定義：即從一般到特殊(tsh)的推理，指根據(jù)一般性的知識推出關(guān)于特殊(tsh)性的知識，通常是采用三段論的推理方式。即從一個共同概念聯(lián)系著的兩個直言判斷（大、小前提）出發(fā)，推論出另一個直言命題（結(jié)論）。例：中華人民共和國刑法第二百四十一條第一款：“收買被拐賣的婦女、兒童的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！奔讖娜素溩邮种惺召I年僅5歲的乙作為兒子。甲被處有期徒刑三年。法律規(guī)定（大前提）案件事

15、實（小前提）判決或裁決（結(jié)論）共三十五頁（二）歸納推理(u n tu l) 概念：從特殊到一般的推理(tul)，即從個別事物或現(xiàn)象的知識推出該類事物或現(xiàn)象的一般原則的推理(tul)。在法律中的典型運用： 判例法（case law）制度按照“遵循先例”的原則，某一判決中所確立的法律原則，往往被作為一種先例適用于以后該法院或下級法院所管轄的案件，只要案件的基本事實相同或相似，就必須以先前判決中所確立的原則處理。要點：將本案事實和以前類似案件的事實加以比較，從中歸納出一個比較抽象的法律規(guī)范或法律原則。共三十五頁（三）法律適用中的實質(zhì)(shzh)推理概念：又稱辯證推理，是指借助辯證思維，從兩個或兩個以

16、上相互矛盾的的命題(mng t)中選擇出最優(yōu)的命題(mng t)以解決法律問題的推理方式，尤其適用于疑難案件的處理。必要性：形式推理可以滿足法律對形式正義的要求，但并不意味著它就必然會滿足對實質(zhì)正義的要求。 實質(zhì)正義形式正義共三十五頁實質(zhì)性依據(jù)是指“道德的、經(jīng)濟的、政治的、習俗(x s)的或者其他社會因素”。共三十五頁 實質(zhì)(shzh)推理在法律適用中的必要性有時嚴格按照形式推理的規(guī)則可能會推導(dǎo)出明顯不公正的法律結(jié)論，嚴重損害實質(zhì)正義。例：美國紐約州法院1882年處理(chl)的瑞格斯訴帕爾默案（Riggs v. Palmer），該案要點：任何人不得從錯誤行為中獲得利益。在司法實踐中處理疑難案

17、件時，規(guī)則的含義可能含糊不清，或者出現(xiàn)規(guī)則相互沖突的情況，甚至根本就沒有權(quán)威性依據(jù)可以作為法律推理的基礎(chǔ)。例：“公平責任”；法律規(guī)范競合；法律漏洞。如果法官覺得應(yīng)該通過個案審判來引導(dǎo)社會發(fā)展的方向，他也可能積極地采取 辯證推理的方法，以實現(xiàn)自己的特殊追求?！胺ü僭旆ā?？共三十五頁 適用實質(zhì)(shzh)推理應(yīng)當遵循的四條原則1、除非適用現(xiàn)有的規(guī)則會導(dǎo)致法律決定嚴重(ynzhng)不公，否則不得在現(xiàn)有的規(guī)則以外尋求解決案件的法律依據(jù)。（同案同判原則的要求）2、法官在超越現(xiàn)行法律尋找大前提時，應(yīng)當以人們普遍公認的價值目標為準，而不能以法官個人的偏好或少數(shù)人的意志為轉(zhuǎn)移。（民主原則的要求）3、法官應(yīng)當

18、圍繞需要解決的具體案件來選擇和確立案件適用的新規(guī)則，也就是說通過實質(zhì)推理進行“司法造法”只應(yīng)當是一種特殊情形。（分權(quán)原則的要求）4、在同等條件下，形式推理優(yōu)先于實質(zhì)推理，只有形式推理不能保證案件處理結(jié)果的正當性時，才能采用實質(zhì)推理。共三十五頁三、類推(litu)適用 相關(guān)(xinggun)概念類比推理：根據(jù)兩個對象的某些屬性相似而推論出它們在另外一些屬性上也可能相似的一種推理形式。例：M PS MS P類推適用即類比推理方法在法律適用的運用。“類推推理位于法律思維的核心，而且理由非常充分。它非常適于律師和法官擔任的特定角色非常適合這樣一個制度，即各種不同的人盡管在時間和能力上有各種限制，盡管在

19、根本性問題上存在不同意見，但他們必須得出結(jié)論。類推過程沒有任何靜止的東西；它為靈活性留有大量余地，實際上也就是進行大量的創(chuàng)造活動。法律中的許多創(chuàng)造活動都來自于人們能夠看到新的類推的能力。不管一個法律文化是多么的復(fù)雜，也不管它對法治是多么的投入，它都可能為類推推理留下大量空間。因此，在日常生活中堅持的類推思維在法律中也得到反映?！薄久馈繉O斯坦：法律推理與政治沖突共三十五頁概念：適用法律的機關(guān)在處理具體案件或問題(wnt)的過程中，由于法律規(guī)范自身無明文規(guī)定，因此比照最相類似的有關(guān)法律規(guī)定或按照法的基本原則、精神進行處理。最基本形式：甲規(guī)則適用于乙案件，丙案件在實質(zhì)上與乙案件類似，所以甲規(guī)則也可以

20、適用于丙案件。例： 中國法律傳統(tǒng)： 漢之“決事比” 明清(mn qn)之“比附援引”西方法律傳統(tǒng)： “衡平” “擬制”共三十五頁大清律例卷47“比引律條(l tio)”舉例（第一條）僧道徒弟與師共犯罪，徒弟比依家人共犯律，免科。（第九條）妻之子打庶母傷者，比依弟妹毆兄姊律，杖九十，徒二年半。（第十條）殺義子，比依殺兄弟之子律，杖一百、徒三年；故殺者，杖一百、流二千里。（第十二條）奸義子婦，比依奸緦麻以下(yxi)親之妻律，杖一百、徒三年；強者，斬。（第十三條）奸乞養(yǎng)子婦，比依奸妻前夫之女律，其子與婦斷歸本宗；強者，斬。（第三條）米麥等插和沙土貨賣者，比依客商將官鹽插和沙土貨賣律，杖八十。（第五條）打破信牌，比依毀官文書律，杖一百；（第八條）遺失京城門鎖鑰，比依