預(yù)約合同的效力與違約救濟(jì)問題研究

1、預(yù)約合同的效力與違約救濟(jì)問題研究隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷深入，預(yù)約合同因其促成交易的功能在世界各國債法規(guī)則中都發(fā)揮著越來越 重要的作用。在我國，預(yù)約合同在商品房買賣租賃、民間借貸、車輛買賣等領(lǐng)域已經(jīng)有了廣泛的適用。我國合同法并沒有對預(yù)約合同制度作出回應(yīng)，一般認(rèn)為，最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛 案件適用法律問題的解釋第2條首次在制度層面正式承認(rèn)了預(yù)約合同。但是該條對于預(yù)約合同的認(rèn)定、法律效力與違約救濟(jì)等問題并沒有作出明確規(guī)定，而這些問題正是理論上對于預(yù)約合同探討爭議 的核心。本文擬梳理理論界對于預(yù)約合同的性質(zhì)、認(rèn)定、效力與違約救濟(jì)問題的不同觀點，并輔以典 型的案例加以說明。一、預(yù)約合同概述(一)預(yù)

2、約合同的界定一般認(rèn)為，預(yù)約是約定將來訂立一定契約之契約，其將來應(yīng)訂立之契約稱為本約。1具體而言，預(yù)約是指當(dāng)事人約定為在將來一定期限內(nèi)訂立合同而達(dá)成的允諾或協(xié)議。2布萊克法律詞典給預(yù)約的定義是：“預(yù)約，是指由一個人作成的契約或約定，它具有排除個人合法地進(jìn)入另一項性質(zhì)相同的 合同的屬性。” 3從歷史上看，預(yù)約合同制度起源于羅馬法上的要物契約制度，也即今天的實踐合同。 羅馬法上的使用借貸、消費借貸和寄存契約都是無償契約，為保護(hù)出借方的利益，羅馬法規(guī)定這類契 約為要物契約，即契約的成立以物之交付為要件。但是，這同時也造成出借方在物之交付前任意撤銷 契約，給相對方造成信賴損害的問題。隨著信用機制和擔(dān)保規(guī)

3、則的建立和健全，要物契約制度被認(rèn)為 已不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，于是通過預(yù)約制度緩和要物性。4立法上最早明確規(guī)定預(yù)約合同的是1804年法國民法典，其第1589條對買賣關(guān)系中的預(yù)約合同進(jìn)行了規(guī)定，51900年德國民法典第610條規(guī)定了消費借貸預(yù)約的存在和效力。6之后的日本民法典、我國臺灣地區(qū)民法典同時規(guī)定了買賣和消費借貸的預(yù)約合同。再往后，大陸法系民法典一般都在“債法總則”中規(guī)定了一般性的預(yù) 約合同制度。7值得注意的是，基于預(yù)約合同產(chǎn)生的制度背景，有學(xué)者提出，預(yù)約合同僅存在于要物契約或要式 契約之中，而對諾成契約則無從成立預(yù)約合同。就要物契約和要式契約，當(dāng)事人在標(biāo)的物交付和符合 法定形式的標(biāo)準(zhǔn)滿

4、足之前達(dá)成的合意，屬于預(yù)約合同。而對于諾成契約而言，諾成契約因當(dāng)事人雙方 的意思表示一致而成立，即使約定內(nèi)容附有始期或停止條件，也屬于本合同而非預(yù)約合同。8但大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)可基于契約自由原則，當(dāng)事人可以針對任何類型的契約訂立預(yù)約合同。9此外，英美法系上的預(yù)約合同概念較廣， 類似我國語境下的 “締約前之商議(preliminary negotiations )以及締約合同”（pre-contract）等概念都被視為預(yù)約合同，而未像下文那樣對本約合同之前的一系列合意進(jìn)行層次劃 分。10鑒于本文主題，這里主要就大陸法系意義上的預(yù)約合同進(jìn)行討論。關(guān)于預(yù)約合同的功能，大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為，訂立預(yù)約合同最直接

5、的目的就是對交易機會的固定。在市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的社會中，交易機會寶貴而又轉(zhuǎn)瞬即逝。然而在實踐中，締結(jié)一份合同并非容易的事，往往是經(jīng)過一系列締約上的努力，最終還可能面臨締約失敗的結(jié)果。更為嚴(yán)重的是，一旦進(jìn)入一項合同的締約過程，當(dāng)事人雙方對同時存在的其他交易機會的選擇能力就大為降低，因此人們需要一種新的臺同上的安排解決現(xiàn)實中的需要，預(yù)約制度就應(yīng)運而生了。 11此外，還有學(xué)者提出預(yù)約合同具有以下功能：第一，彌補合同制度的不足，克服締約過失責(zé)任的缺陷。關(guān)于締約過失責(zé)任缺陷，在先合同責(zé)任的責(zé)任形態(tài)之爭專題中已經(jīng)進(jìn)行了梳理，而預(yù)約合同的存在使得法定的締約過失責(zé)任變?yōu)榧s定責(zé)任，在救濟(jì)的主動性、賠償范圍的確定

6、性、證明責(zé)任方面都有較大的優(yōu)勢。第二，預(yù)約合同可以作為融資的手段，這在房地產(chǎn)領(lǐng)域的開發(fā)經(jīng)營中已經(jīng)得到了廣泛的運用。開發(fā)商通過與買受人簽訂出賣房屋的預(yù)約（一般表現(xiàn)為商品房預(yù)售合同），作出將來簽訂本約并交付房屋的承諾，換取買受人定金或者預(yù)付款的交付，從而實現(xiàn)資金融通，投入下一期的開發(fā)當(dāng)中。12（二）預(yù)約合同的成立預(yù)約合同的成立，也遵循一般合同成立的要約、承諾等規(guī)則，并且預(yù)約合同只能是諾成合同，在法律沒有明確規(guī)定或當(dāng)事人沒有另外約定時，在當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致時成立。這里需要討論的是，作為一種特殊功能的合同類型，預(yù)約合同的成立有沒有特別的要求？以下從內(nèi)容和形式兩個方面進(jìn)行討論。1.預(yù)約合同內(nèi)容的要求

7、。預(yù)約合同是約定將來簽訂本合同的合同，從其概念上看，至少要包含將來要進(jìn)行磋商并簽訂本合同的內(nèi)容。但是作為一項對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生拘束的合意，理論上都要求預(yù)約合同的內(nèi)容達(dá)到一定的確定、可能程度。臺灣學(xué)者黃立對預(yù)約合同確定性的標(biāo)準(zhǔn)闡述道：“原則上任何一方，得要求締約，然履行的要求，只有于主契約的內(nèi)容于預(yù)約中已足夠確定時，始能獲勝訴的判決。若以預(yù)約建立的締約義務(wù)并不充分確定，亦無法以解釋確定預(yù)約的內(nèi)容，則其義務(wù)及預(yù)約均不發(fā)生效力。就預(yù)約的確定性，應(yīng)依個案的情況斟酌當(dāng)事人的利益判定之。” 13對于合同確定性的標(biāo)準(zhǔn)，不同學(xué)者都進(jìn)行了討論。學(xué)者劉俊臣指出，內(nèi)容的確定性應(yīng)包括其一，雙方就將來訂立合同達(dá)成合意，而

8、非僅僅是締約的意向，類似“乙方以后考慮從甲方進(jìn)貨”就不滿足確定性要求；其二，要明確雙方簽約的基本條件，如標(biāo)的物品種、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、價格等。14學(xué)者錢玉林認(rèn)為，預(yù)約合同的構(gòu)成應(yīng)同時具備兩個基本要素：一是訂立本合同的意思表示；二是內(nèi)容要達(dá)到本合同要約的要求，并提出標(biāo)的物和數(shù)量是構(gòu)成要約的基本要素。15學(xué)者陸青結(jié)合合同法第14條和合同法解釋（二）第1條的規(guī)定，指出當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量是合同成立的一般條件，既然預(yù)約也是合同，也應(yīng)至少包含這幾項內(nèi)容。16學(xué)者劉承魅也認(rèn)為當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量是構(gòu)成預(yù)約合同最基本的要素，在此基礎(chǔ)上將預(yù)約合同分為簡單預(yù)約、典型預(yù)約和完整預(yù)約三個層次，簡單預(yù)約只包含當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量三

9、個基本要素；典型預(yù)約增加了價格要素；完整預(yù)約則已具備本約的所有內(nèi)容，因為法律規(guī)定當(dāng)事人必須采用特定形式訂立合同，則在簽訂正式合同之前達(dá)成的合意實際上就是預(yù)約合同，例如招標(biāo)投標(biāo)法第46條的規(guī)定。17對于預(yù)約合同內(nèi)容確定性的要求，買賣合同司法解釋起草小組的官方看法是，要成立預(yù)約，應(yīng)當(dāng)具備合意性、約束性、確定性和期限性四個基本特征。針對實踐中普遍存在的商品房買賣預(yù)約合同，該小組明確指出，這類預(yù)約的成立至少應(yīng)具備標(biāo)的物房屋的基本情況（包括坐落位置、層次、大致面積等）以及將來依據(jù)預(yù)約訂立本約的意思表示這兩項基本內(nèi)容。18值得注意的是，上述學(xué)者闡述中的“標(biāo)的”應(yīng)是指本合同所指的標(biāo)的，例如買賣合同所指向的標(biāo)

10、的物。而我們一般意義上所說的預(yù)約合 同的標(biāo)的是指將來訂立本約的行為。預(yù)約合同內(nèi)容確定性的要求目的在于將預(yù)約合同與不構(gòu)成合同因而沒有拘束力的文本區(qū)別開來，但是由此又產(chǎn)生了一個新的問題，即預(yù)約合同的內(nèi)容應(yīng)具體到何種程度，才能既不致落入本合同，又 不至于導(dǎo)致預(yù)約合同不成立？這里就涉及預(yù)約合同與不具拘束力的意向書等文本和本約之間的關(guān)系問 題，本文第二部分將詳細(xì)討論。2.預(yù)約合同形式的要求。關(guān)于預(yù)約合同的成立形式，理論上的討論主要涉及的是本合同為要式合同或者當(dāng)事人約定本約采取特定方式成立的，預(yù)約合同是否應(yīng)采取本合同的方式訂立？臺灣學(xué)者鄭玉波、王澤鑒等認(rèn)為，當(dāng)本合同為法定要式合同，如果要式的目的為保全證據(jù)

11、，則預(yù)約不必采取同樣的形式；如果要式的目的在于促使當(dāng)事人慎重考慮，則預(yù)約也應(yīng)為同樣的方式以貫徹。19當(dāng)本合同為約定要式合同，須視當(dāng)事人關(guān)于本合同成立方式的約定是否及于預(yù)約。20學(xué)者錢玉林也持同樣的觀點。21但是王利明教授認(rèn)為， 預(yù)約合同與本約合同是兩個獨立的合同，預(yù)約合同并不包含當(dāng)事人旨在訂立本約合同的主要內(nèi)容，其目的僅在于保障本約合同的訂立，法律關(guān)于本約合同的形式要求并不能及于預(yù)約合同。22還有學(xué)者認(rèn)為，預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)一律是要式合同， 需要通過書面但不限于書面的形式訂立，從而增強預(yù)約的確定性，減少糾紛的發(fā)生，明確當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。23二、預(yù)約合同的性質(zhì)與認(rèn)定（一）預(yù)約合同的獨立性關(guān)于預(yù)約的

12、性質(zhì)，就其與本約的關(guān)系而言，存在合同更新說、一個合同說、兩個合同說幾種觀點。24合同更新實為債的更新， 即在當(dāng)事人不變的前提下成立一個新的合同取代原合同，在預(yù)約的情況下一般認(rèn)為預(yù)約的內(nèi)容自然被吸收為本約的內(nèi)容。一個合同說即將預(yù)約和本約視為同一個合同?，F(xiàn)代理 論一般都認(rèn)可預(yù)約合同的獨立性，這也是其稱之為一項合同的首要條件。從性質(zhì)上看，預(yù)約與本約是 相互獨立又相互關(guān)聯(lián)的兩個合同，盡管預(yù)約是為了訂立本約合同而訂立的，而且是在訂立本約合同的 過程中訂立的，但當(dāng)事人已經(jīng)就訂立預(yù)約形成合意并且該合意具有相對獨立性，因此可以與本約合同相分離，作為獨立的合同類型。25本約的成立與否、效力是否齊備與預(yù)約沒有必然

13、聯(lián)系，因此二者也不是主從合同的關(guān)系。理論上認(rèn)為，預(yù)約合同具有如下性質(zhì)和特征：第一，預(yù)約合同必須為諾成合同 而非實踐合同；第二，預(yù)約合同的標(biāo)的為訂立本約的行為，但是預(yù)約的合意并不具有限定性，雙方還 可以就本約的主要內(nèi)容甚至全部內(nèi)容作出約定；第三，預(yù)約只能發(fā)生在本約的締結(jié)過程中，本約已經(jīng) 達(dá)成者自沒有訂立預(yù)約的必要和可能。 26（二）預(yù)約與本約的認(rèn)定預(yù)約與本約在理論上有明確的區(qū)分，如目的與意圖不同、合同主要內(nèi)容不同、是否約定違反本約 的違約責(zé)任不同、基于合同約定產(chǎn)生的請求權(quán)不同等。但在實踐中，二者的區(qū)分并不是一件容易的事。許多學(xué)者提出，不能僅僅依據(jù)合同的名稱或形式簡單確定合同的性質(zhì)，而需要綜合當(dāng)事

14、人的意思、合 同內(nèi)容等進(jìn)行辨別。27.預(yù)約內(nèi)容的確定性與本約的關(guān)系上文在討論預(yù)約合同成立的內(nèi)容要求時，司法解釋起草者和學(xué)者們都認(rèn)可預(yù)約合同的內(nèi)容不能僅 僅是一個簡單的將來訂約的意愿，而應(yīng)該具有一定的確定性，因而預(yù)約合同內(nèi)容并不排除具備本約的 主要甚至全部條款。 那么，當(dāng)預(yù)約合同的內(nèi)容非常完備時，如何區(qū)分預(yù)約還是本約？王利明教授認(rèn)為，預(yù)約合同只是以訂立本約合同為目的，只需要具備標(biāo)的并包含將來訂立合同的意愿即可，而無須包含 本約合同的主要條款；如當(dāng)事人在合同中已經(jīng)明確約定了合同的價金等主要條款，但在名稱上仍然使 用預(yù)約合同，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的內(nèi)容解釋為本約合同。28這種觀點代表了理論上的一種“疑約從

15、本”的兜底判斷標(biāo)準(zhǔn)，正如王澤鑒先生所言的“認(rèn)定一個原則，訂立預(yù)約在交易上系屬例外，有疑義，宜 認(rèn)為系屬本約。29該原則解釋道，如果訂立的預(yù)約和它所追求的本約在意思表示的根本內(nèi)容上并無二 致，顯然也就沒有認(rèn)定一個獨立于本約的預(yù)約的可能和實益了。30然而，這樣的認(rèn)定可能遭到的質(zhì)疑是，當(dāng)事人明明在合同中明確寫為“預(yù)約”，卻因為合同內(nèi)容的 完備而被推敲、探究認(rèn)定為本約進(jìn)行規(guī)范，無疑可能違背當(dāng)事人的真實意志。對此，學(xué)者陸青指出，預(yù)約合同成立的要素不是指（至少不僅指）本合同應(yīng)當(dāng)具備的標(biāo)的物，而是當(dāng)事人是否存在確定的為 將來訂立本約的意思。由此，區(qū)別預(yù)約和本約的重要標(biāo)準(zhǔn)就在于當(dāng)事人是否有意在將來訂立一個新的

16、合同，以最終明確當(dāng)事人之間合同關(guān)系的具體內(nèi)容。在包含這種意思或者能夠推知這種意思的情況下，應(yīng)排除將預(yù)約客觀解釋為本約的可能性，即便預(yù)約以及十分接近或完全包含了本約的全部內(nèi)容。31類似的主張還有學(xué)者劉承髭的觀點，他提出實踐中有些預(yù)約的條款很完整充分，有些本約的條款卻很 簡單，最核心的判斷標(biāo)準(zhǔn)還是立約目的，是為正式交易提供履行的依據(jù)，還是單純?yōu)殒i定交易機會， 將來尚需簽署另一份正式完整的合同。32上文已經(jīng)提到，學(xué)者錢玉林認(rèn)為預(yù)約合同須包含訂立本合同的意思表示以及達(dá)到要約標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容要素，其實也是強調(diào)了預(yù)約的立約意圖。當(dāng)然，即便如此，實踐中也有比較模糊的地方，如上文提到學(xué)者劉承魅將預(yù)約分為三個層次，最

17、 后一個層次的完整預(yù)約是所有本約的內(nèi)容已經(jīng)齊備，因正式合同須具備法律規(guī)定的特定形式而尚未簽 訂正式合同的情形。此時，當(dāng)事人要完成的僅是形式上的完善，并且合同中可能并沒有將來還會簽訂 正式合同的條款，那么這時的合同究竟是預(yù)約合同還是本約合同？另外，商品房買賣司法解釋第 5條規(guī)定，“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的商品房買賣 合同主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同?！边@一條也給預(yù)約本約的認(rèn)定帶來了難題，由此可能延伸至違約損害賠償?shù)膯栴}。有學(xué)者認(rèn)為該條是規(guī)定實際 履行將預(yù)約轉(zhuǎn)化為本約，或者直接說是本約吸收了預(yù)約的內(nèi)容。33當(dāng)

18、然，也有學(xué)者認(rèn)為該條的規(guī)定過于絕對化，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人通過意思表示排除預(yù)約轉(zhuǎn)化為本約。34.預(yù)約與附條件合同的認(rèn)定與預(yù)約合同外表十分相似的是附生效條件的合同。在法國法上，附生效（停止）條件的合同是典 型的預(yù)約合同，35這源自于法國法對預(yù)約合同的廣泛理解，所有以達(dá)成正式合同目的的協(xié)議都稱之為預(yù)約。36就這里討論的嚴(yán)格意義上的預(yù)約合同而言，其與附生效條件的合同在性質(zhì)上就是根本不同的。史尚寬教授指出，“預(yù)約，與附停止條件之契約不同。在附停止條件之契約，本約于訂約時已成立；反之，在預(yù)約，本約尚未成立，當(dāng)事人間不過有使之成立之債權(quán)債務(wù)?！?7簡言之，附生效條件的合同（本約合同）是已經(jīng)成立的合同，而預(yù)約合同

19、對應(yīng)的本約合同是還沒有成立的。在實踐中，二者區(qū)分有時還是模糊不定的。當(dāng)事人之所以簽訂預(yù)約而非本約，就是因為一定的法 律或事實原因?qū)е潞炗啽炯s存在一定障礙。因此當(dāng)事人往往約定在一定障礙消除之后簽訂正式的合同，那么這種約定究竟應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同還是附生效條件的合同？學(xué)者劉俊臣認(rèn)為，一方面，對于附生效 條件的合同，生效條件是否成就是不確定的，而預(yù)約的簽訂則是可以預(yù)見的；另一方面，附生效條件 的合同中，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)以及明確，一旦條件成就，當(dāng)事人直接按生效合同的規(guī)定執(zhí)行，而對于 預(yù)約合同，當(dāng)事人還需經(jīng)過磋商和訂立本約的程序。當(dāng)事人在預(yù)約合同中也可以就簽訂本約約定條件，但是這并不等于預(yù)約就是附生效條件的

20、本約合同。38買賣合同司法解釋起草小組也給出了類似的解釋。學(xué)者陸青認(rèn)為，從條件的成就是否可以預(yù)見來區(qū)分預(yù)約合同與附生效條件的本約并沒有理論依據(jù)，實 踐上仍然很困難。關(guān)鍵的標(biāo)準(zhǔn)依然是當(dāng)事人是否有確定的在將來訂立本約的意思，如果不存在這種意 思表示，條件的成就能直接形成確定的合同關(guān)系的，就應(yīng)為附生效條件的本約。39梁慧星教授也指出，應(yīng)當(dāng)參照合同內(nèi)容中的特定文句，是“訂立正式合同”還是直接為“合同生效”的文句。403.預(yù)約與實踐合同（要物契約）的認(rèn)定上文已提到，預(yù)約合同制度產(chǎn)生于對要物契約要物性的緩和，將交付特定物使得要物契約成立之前當(dāng)事人達(dá)成的合意視為預(yù)約合同。41這與學(xué)者劉承魅將法律規(guī)定采取特定

21、形式成立但尚未采取特定形式訂立的已經(jīng)達(dá)成的合意視為預(yù)約合同是類似的道理。但是，也有學(xué)者對這種認(rèn)識提出了質(zhì)疑，學(xué) 者劉俊臣認(rèn)為，這種觀點混淆了預(yù)約與本約，定性上有所偏差。首先，尚未履行的實踐合同是本約而 不是預(yù)約，只是本約尚未成立，尚未履行的實踐合同符合本約的所有的構(gòu)成要素，并且沒有約定將來 再訂立一個新的合同。其次，視尚未履行的實踐合同為預(yù)約最根本的目的是保護(hù)善意合同當(dāng)事人的利 益，使其可以追究對方違反預(yù)約合同的違約責(zé)任，而不僅是締約過失責(zé)任；但是，視尚未履行的實踐 合同為預(yù)約并非保護(hù)善意當(dāng)事人唯一或最佳的途徑，并且法律上并沒有對其（如贈與合同的受贈人）給予特別保護(hù)的充分理由，通過締約過失責(zé)任

22、已經(jīng)足夠。42我們認(rèn)為，既然理論上提出預(yù)約與本約的核心區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是訂約目的，應(yīng)該以此標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定；當(dāng)然，對于“將來訂立一個新的合同”似乎也可以 解釋為“用物之交付使得該合同真正成立，但是，對于實踐合同達(dá)成的合意與物之交付的履行之間并不是先后關(guān)系而是平行關(guān)系，這樣的解釋也有一定難題。（三）預(yù)約合同與意向書、認(rèn)購書、訂購書、備忘錄等的認(rèn)定買賣合同司法解釋第 2條列舉了許多預(yù)約合同的表現(xiàn)形式，包括認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、 意向書、備忘錄等，似乎所有這類合意都可以認(rèn)定為預(yù)約。但是，理論上幾乎都認(rèn)為預(yù)約合同作為一 種有法律拘束力的合意，與一般性的訂約意向、意愿或者草簽的協(xié)議、備忘錄等是有區(qū)別的，上文提 到預(yù)

23、約合同的成立在內(nèi)容上有一定的要求，也正是為了與一般的訂約意向進(jìn)行區(qū)分。大部分學(xué)者認(rèn)為，可以將意向書作廣義的理解，而將預(yù)約合同視為意向書的一種特殊形式。如王 利明教授認(rèn)為，凡是當(dāng)事人之間達(dá)成的希望將來訂立合同的書面文件都可以稱為意向書，但未必所有 的意向書都是預(yù)約合同， 只有具備了預(yù)約條件的意向書才能認(rèn)定為預(yù)約合同。43許德風(fēng)教授認(rèn)為意向書泛指合同雙方在締結(jié)正式協(xié)議前就協(xié)商程序本身或未來合同的內(nèi)容達(dá)成的各種約定，而預(yù)約是意向 書的一種，其在主要內(nèi)容與效力上與一般的意向書不同。44至于預(yù)約合同與意向書的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，也主要以內(nèi)容和明確程度與效力為標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)者陸青認(rèn)為，首先意向書要符合合同法解釋（二）第1

24、條規(guī)定的合同成立的基本條件才能認(rèn)定為預(yù)約；其次，如果在意向書文本中缺乏訂立本約的意思和目的（如僅僅約定磋商過程中的成本和風(fēng)險分配），或者明確排除意向書的拘束力，則不可能屬于預(yù)約合同。45學(xué)者韓強指出，意向書成為預(yù)約的最大障礙在于很多意向書欠缺作為任何合同必不可少的明確的意思 表示。46學(xué)者劉承魅認(rèn)為，預(yù)約合同與一般意向書區(qū)分的關(guān)鍵在于當(dāng)事人是否有愿意收到協(xié)議約束的 意圖，以及隨之產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任的不同。47王利明教授列舉了幾項區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，第一，是否具有明確的在一定期限內(nèi)訂立本約的內(nèi)容；第二，是否包含了本約合同的基本內(nèi)容，如標(biāo)的、數(shù)量等；第 三，是否表示受意思表示的約束；第四，是否交付了定金等

25、。48關(guān)于一般的意向書與預(yù)約合同效力的區(qū)別，不少學(xué)者提出一般意向書僅使當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)磋商的 義務(wù)，而預(yù)約合同明確了當(dāng)事人負(fù)有締結(jié)本約合同的義務(wù)。49這涉及到預(yù)約合同的效力問題，將在下一部分詳細(xì)討論。三、預(yù)約合同的效力之爭預(yù)約合同的效力是研究預(yù)約制度的核心問題，也是目前理論上爭議最大、實踐中處理最不一致的 問題。關(guān)于預(yù)約合同的效力，存在“必須磋商說”、“應(yīng)當(dāng)締約說”、“內(nèi)容決定說”、“視為本約說”幾種觀點。“視為本約說”與前文提到的視預(yù)約和本約為一個合同的觀點是一脈相承的，這種觀點已沒有 什么生命力。目前爭論最大的是“必須磋商說”和“應(yīng)當(dāng)締約說”兩種觀點，也有學(xué)者在此基礎(chǔ)上提 出應(yīng)由預(yù)約合同的內(nèi)

26、容決定其具備“必須磋商”還是“應(yīng)當(dāng)締約”的效力，即“內(nèi)容決定說”。以下就這三種學(xué)說進(jìn)行討論。（一）必須磋商說“必須磋商說”是指預(yù)約合同僅具磋商效力，也即當(dāng)事人必須就本約的締結(jié)進(jìn)行善意磋商，只要 雙方為本約的締結(jié)盡到了誠實、善意的磋商義務(wù)，即做到了對預(yù)約合同的遵循，最終是否締結(jié)了本約 合同則在所不問。50理論上都認(rèn)為，該說體現(xiàn)了（在買賣合同中）保護(hù)買方利益的法律政策與價值取 向，由此買方可以固定更多的交易機會，作出更加深思熟慮的選擇。51但是，這種主張有以下幾方面的缺陷：第一，對賣方利益保護(hù)嚴(yán)重不足，形成合同雙方利益安排非常不平衡的局面；第二，磋商能 否成為一種義務(wù)歷來就是存在爭議的，何為誠實、

27、善意的磋商義務(wù)更是沒有標(biāo)準(zhǔn)，誠信磋商義務(wù)因而 空洞且缺乏操作性；第三，從預(yù)約到本約的簽訂過程中，預(yù)約締結(jié)時的情勢可能發(fā)生較大的變化，合 同中的任何一方都難免出于自己的利益選擇而拒絕本約的締結(jié)，如果合同一方根本沒有締約的意愿， 那么預(yù)約合同簽訂之后的磋商更是流于形式。52（二）應(yīng)當(dāng)締約說“應(yīng)當(dāng)締約說”是指預(yù)約合同不僅具有磋商效力，還具有最終的締約效力，即簽訂了預(yù)約合同的雙方當(dāng)事人必須在將來某一時點完成本約合同的簽訂，否則就要承擔(dān)預(yù)約的違約責(zé)任。目前主張“應(yīng)當(dāng)締約說”觀點的學(xué)者占多數(shù)，主要是基于以下幾個方面的因素：首先，該說在平衡當(dāng)事人雙方利益方面有很大的進(jìn)步，例如在買賣合同中，買方不必?fù)?dān)心賣家見

28、異思遷，賣方也無需擔(dān)心買方貨比三家；其次，締約效力可以促使當(dāng)事人盡可能謹(jǐn)慎訂立預(yù)約，避免惡意締約引發(fā)道德風(fēng)險，以致預(yù)約合同、磋商義務(wù)等流于形式。53買賣合同司法解釋起草小組的官方意見傾向于磋商效力，認(rèn)為“預(yù)約訂立后預(yù)約雙方須依誠信原則進(jìn)行磋商 ，除不可歸責(zé)于雙方的事由外，應(yīng)當(dāng)締結(jié)本約，否則將承擔(dān)違約責(zé)任”54當(dāng)然，對“應(yīng)當(dāng)締約說”也有許多反對的聲音，主要基于以下幾點：第一，預(yù)約指向的標(biāo)的是人的締約行為，是基于對人的信賴而產(chǎn)生的訂立合同的行為，具有一定的人身性質(zhì)，對意思不能強制，對意思表示亦不能強制，這實際上是以一個預(yù)約合同的契約自由去限制一個本約合同的契約自由，這一點實際上也是反對實際履行作為

29、違反預(yù)約的違約責(zé)任形態(tài)的理由之一。55第二，該說要發(fā)揮作用必須依賴于預(yù)約合同條款的詳細(xì)程度，如果預(yù)約條款越接近于本約，則當(dāng)事人順利締結(jié)本約的可能性就越大，如果預(yù)約條款不夠詳細(xì)， 甚至缺乏本約的主要條款，那么當(dāng)事人為了達(dá)成本約就還要進(jìn)行磋商，如果最終磋商不成，且任何一方均無過錯，則仍然采締約效力實際上是有違當(dāng)事人雙方的共同意愿的。56第三，即使預(yù)約合同的條款足夠詳細(xì)，如果在預(yù)約和本約訂立之間的時間間隔中，締結(jié)合同基于的某些客觀事實發(fā)生了變化，仍然要求當(dāng)事人按照預(yù)約合同的條款訂立合同，可能造成新的不公平，即便允許當(dāng)事人對預(yù)約條款進(jìn)行修改，也可能扭轉(zhuǎn)不了這種不公平的局面。57基于以上考慮，主張“應(yīng)當(dāng)

30、締約說”的學(xué)者都認(rèn)可在某些情形下締約效力的例外，實際上也是與“必須磋商說”的主張進(jìn)行的一個折衷。如學(xué)者李冬認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以必須磋商為基礎(chǔ)，以締結(jié)本約為原則，以情事變更為例外來確立預(yù)約的效力，這樣一方面解決了誠信磋商不易度量、判斷的問題，一方面也通過情事變更緩和了締約效力的絕對性，實現(xiàn)了公平原則與誠實信用原則的兼顧。58學(xué)者張艷玲、白幫武傾向于“應(yīng)當(dāng)締約說”，但對于未能成功締結(jié)本約的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)視原因給出不同的處理，如果是由于經(jīng)過充分協(xié)商仍然無法就本約的內(nèi)容達(dá)成一致，而雙方都無過錯的，不承擔(dān)違約責(zé)任，因為在此情形下不能順利締結(jié)本約的根本原因在于訂立預(yù)約時當(dāng)事人雙方考慮不周或者不能預(yù)見。而如果是由于一方

31、或雙方的過錯（如無故不在約定的時間地點簽訂本約或者擅自改變在預(yù)約中已經(jīng)達(dá)成合意的條款），則應(yīng)追究一方或雙方的違約責(zé)任。59此外，買賣合同司法解釋起草小組的官方意見也認(rèn)為，“在締結(jié)本約前，如果某些條件發(fā)生重大變化 ，仍然要求當(dāng)事人按預(yù)約內(nèi)容訂立本約合同明顯有違誠實信 用和公平原則的，則應(yīng)排除雙方締結(jié)本約之義務(wù)，以平衡雙方利益 。60更進(jìn)一步，學(xué)者陸青在上述主張的基礎(chǔ)上提出，“必須磋商說”和“應(yīng)當(dāng)締約說”沒有根本區(qū)別。一方面，在“必須磋商說”之下當(dāng)事人須履行誠信磋商的義務(wù)；另一方面?！皯?yīng)當(dāng)締約說”存在的上述例外表明其也并沒有對當(dāng)事人課以比誠信磋商義務(wù)更高的要求。因為預(yù)約合同的理論基礎(chǔ)是誠信和公 平

32、原則，由此預(yù)約合同產(chǎn)生的拘束力也僅限于誠信和公平原則所要求的程度，用一句話總結(jié)就是“使 當(dāng)事人負(fù)有誠信磋商以訂立本約的義務(wù) 。61（三）內(nèi)容決定說“內(nèi)容決定說”認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分預(yù)約合同內(nèi)容的確定程度來確定預(yù)約合同的效力。學(xué)者韓強認(rèn)為，預(yù)約的效力采“必須磋商說”還是“應(yīng)當(dāng)締約說”有其客觀基礎(chǔ)，如果預(yù)約不包含本約的主要條款， 表明當(dāng)事人對本約的主要內(nèi)容還未形成明確的共識，此時采取“必須磋商說”比較合理；如果預(yù)約合 同中已經(jīng)就本約的主要條款達(dá)成一致，則應(yīng)采取“應(yīng)當(dāng)締約說”，至于主要條款的界定標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者韓強認(rèn)為主要條款就是足以使合同成立的條款，如買賣合同的標(biāo)的和數(shù)量。62學(xué)者白玉也認(rèn)為，條款簡陋的預(yù)約僅

33、表達(dá)進(jìn)一步磋商的意向，只能約束對方當(dāng)事人來與自己進(jìn)行磋商就符合訂立預(yù)約的目的，此 外其客觀上也不足以使雙方直接訂立本約，磋商是必不可少的環(huán)節(jié)，因此采“必須磋商說”已經(jīng)足夠且合理。63上文已提到學(xué)者劉承魅將預(yù)約合同分為簡單預(yù)約、典型預(yù)約和完整預(yù)約三個層次，并且賦予其不同的效力，即簡單預(yù)約和典型預(yù)約具有磋商效力，而完整預(yù)約具有締約效力。對于誠信磋商效 力，劉承魅提出幾項具體的操作標(biāo)準(zhǔn)，包括其一，從當(dāng)事人的締約行為判斷（如是否有故意隱瞞或虛構(gòu)的行為、是否無故拖延參與磋商、是否進(jìn)行沖突的磋商等）；其二，對預(yù)約中已經(jīng)確定的條款不得擅自隨意更改；其三，對于預(yù)約中未確定的條款如果由于客觀原因無法達(dá)成合意，則

34、當(dāng)事人免責(zé)；其四，如果由于當(dāng)事人主觀原因無法達(dá)成本約，則綜合合同內(nèi)容的詳盡程度來判斷。64對于“內(nèi)容決定說”，也有學(xué)者提出反對意見認(rèn)為，究竟如何才算是具備了本約的主要或必要條款，如何算是內(nèi)容非常簡略？這仍然是非常模糊的，因為合同的主要條款本身就是一個開放的范圍。65值得注意的是，學(xué)者韓強觀點中的“具備合同主要條款”就是指足以使合同成立的條款，而在上文討 論預(yù)約合同的成立標(biāo)準(zhǔn)時，這就是大部分學(xué)者認(rèn)同的預(yù)約合同要成立的基本條件。由此，學(xué)者韓強觀 點中不具備本約主要條款的預(yù)約合同可以說并不是一般意義上的預(yù)約，而只是其他學(xué)者眼中一般的意 向書。而主張預(yù)約合同具備締約效力的學(xué)者正是認(rèn)為，一般意向書與預(yù)約

35、合同的區(qū)別在于其只具有磋商效力。66另外值得注意的是，學(xué)者劉承魅觀點中具備締約效力的第三層次的“完整預(yù)約”在其他學(xué) 者的眼中并不是預(yù)約合同，而是尚未成立的本約合同，因而真正意義上的預(yù)約合同就是具備磋商效力 的前兩個層次的預(yù)約合同。而劉承魅對于誠信磋商效力提出的具體操作標(biāo)準(zhǔn)與上文提及的學(xué)者陸青的 解釋其實沒有二致。綜合來看，以上三種學(xué)說經(jīng)過分析和解釋，都可以得出實質(zhì)上相似的結(jié)論，即預(yù)約合同不論內(nèi)容 詳盡程度如何，實際上都是對當(dāng)事人課以在預(yù)約成立到本約成立這段期間內(nèi)誠信磋商并盡可能促使本 約成立的義務(wù)，而對因客觀原因或不可歸責(zé)于雙方的原因?qū)е卤炯s沒有成立的，并不承擔(dān)責(zé)任。無論 是“必須磋商說”、“

36、應(yīng)當(dāng)締約說”還是“內(nèi)容決定說” ，都沒有本質(zhì)上的區(qū)別。四、預(yù)約合同的違約救濟(jì)（一）違反預(yù)約的違約責(zé)任與締約過失責(zé)任違反預(yù)約合同的違約責(zé)任與預(yù)約合同的效力是密切相關(guān)的。上文對預(yù)約合同的效力最終歸納為誠 信磋商并盡可能促使本約合同成立的效力，無論預(yù)約合同內(nèi)容的確定性如何，都無法絕對地保證本約 的成立。由此產(chǎn)生的問題是，根據(jù)先合同義務(wù)和締約過失責(zé)任原理，締約雙方自進(jìn)入合同地接關(guān)系起 就負(fù)有誠信締約的先合同義務(wù)，那么預(yù)約合同制度還有無獨立存在的必要性與價值？由此又能否體現(xiàn) 出預(yù)約合同制度與締約過失責(zé)任的不同之處？這也是討論違反預(yù)約合同的違約責(zé)任的基本問題。既然承認(rèn)預(yù)約合同獨立的合同性質(zhì)，那么違反預(yù)約合

37、同應(yīng)承擔(dān)的是違約責(zé)任，違約責(zé)任與締約過 失責(zé)任的區(qū)別自不待言。關(guān)鍵是，預(yù)約合同核心義務(wù)是誠信磋商并促使本約締結(jié)的義務(wù)，違反預(yù)約即 違反該義務(wù)，這與本約的締約過失行為在外表上是非常相似的。那么，違反預(yù)約的違約責(zé)任與本約的 締約過失責(zé)任之間到底是什么關(guān)系？如果二者的基礎(chǔ)都是誠實信用和公平原則，預(yù)約合同制度還有無 獨立存在的必要性和價值呢？對此，王利明教授指出，雖然預(yù)約是在本約的訂立中發(fā)生的，但并不能為締約過失責(zé)任所涵蓋， 僅用締約過失責(zé)任來保護(hù)難以達(dá)到當(dāng)事人的締約目的，比如違反預(yù)約合同的違約責(zé)任首先是繼續(xù)履行 簽訂本約合同的義務(wù)，而這顯然是締過失責(zé)任效力無法涵蓋的。67學(xué)者高桂林、劉文杰認(rèn)為，一般

38、來說預(yù)約合同要具備要式性，相比起締約過失責(zé)任減少了證據(jù)糾紛，此外二者在過錯因素方面的考慮 程度不同。68學(xué)者李冬提出四個方面的不同，一是責(zé)任基礎(chǔ)不同，即約定責(zé)任與法定責(zé)任；二是歸責(zé) 原則不同；三是舉證責(zé)任不同；四是責(zé)任承擔(dān)方式不同。69學(xué)者陸青認(rèn)為，首先，基于締約自由原則， 在一般締約過程中，只有在特定情況下當(dāng)事人才例外地負(fù)有磋商義務(wù)（也即在一般情況下當(dāng)事人只要 不存在惡意磋商就不會違反作為締約過失責(zé)任產(chǎn)生基礎(chǔ)的先合同義務(wù)），而在預(yù)約合同中，誠信磋商并促成本約締結(jié)是積極的合同作為義務(wù)；其次，在舉證責(zé)任方面，預(yù)約合同的存在使得受害當(dāng)事人的責(zé) 任減輕很多，原則上只需證明本約沒有順利締結(jié)即可，由對方

39、來證明是否存在免責(zé)事由；再次，意思 自治在預(yù)約合同中體現(xiàn)明顯，當(dāng)事人可以通過定金條款、違約金條款等調(diào)整自己承擔(dān)違約責(zé)任的程度； 最后，損害賠償?shù)姆秶兴煌?，雖然會有重合。70因此，雖然我們認(rèn)同預(yù)約合同也只是對當(dāng)事人課以誠信磋商的義務(wù)，但預(yù)約合同的存在使得這種義務(wù)更加強化，相比締約過失責(zé)任而言對當(dāng)事人的救濟(jì)更加全面和便利。這也是預(yù)約合同制度產(chǎn)生的 原因和價值。至于違反預(yù)約合同的違約責(zé)任與本約的締約過失責(zé)任的歸責(zé)原則是否不同，雖然許多學(xué)者強調(diào)締約過失責(zé)任的過錯性，但是關(guān)于締約過失責(zé)任過錯的解釋是有討論空間的，這一點我們在 先合同責(zé)任的責(zé)任形態(tài)之爭專題中已經(jīng)有所涉及，這里不再深入討論。（二）實際履

40、行對于實際履行能否成為違反預(yù)約合同的違約責(zé)任承擔(dān)方式，也存在較大的爭論。否定的觀點主要 是從意思表示不能強制出發(fā)，認(rèn)為強制當(dāng)事人履行簽訂本約無異于司法機關(guān)代替當(dāng)事人作出意思表示， 是違背意思自治原則的。此外，即便是在普通的違約責(zé)任中，強制實際履行也是有較高的條件的。71肯定的觀點認(rèn)為，締結(jié)本約是當(dāng)事人在預(yù)約中約定的義務(wù)，實際履行恰恰是尊重了當(dāng)事人的意思自治，同時也避免了預(yù)約合同流于形式。72值得注意的是，強制當(dāng)事人履行締結(jié)本約的義務(wù)并不等于強制當(dāng)事人履行本約之下的義務(wù)，這是預(yù)約合同的獨立性決定的，但也正是如此，才導(dǎo)致如果認(rèn)可強制訂立 本約，預(yù)約的認(rèn)定會被可以過高的內(nèi)容和形式要求。73基于上述考

41、慮，加之前文對預(yù)約合同效力采納的“誠信磋商盡可能地促成本約締結(jié)”的解釋，許 多學(xué)者對實際履行是否能成為違反預(yù)約合同的違約責(zé)任的承擔(dān)方式采取了折衷的看法。如王利明教授 原則上認(rèn)可實際履行，但是又指出應(yīng)由法院“依具體情形”決定是否強制履行，一方面預(yù)約合同與強 制締約制度應(yīng)有明顯區(qū)別，另一方面實踐中有許多預(yù)約合同也是無法實際履行的，同時是否實際履行 還涉及到當(dāng)事人之間的給付平衡問題。74學(xué)者陸青認(rèn)為，是否認(rèn)可實際履行責(zé)任的關(guān)鍵在于如何解讀合同法第110條規(guī)定的“法律上或者事實上不能履行，具體而言，如果預(yù)約合同中對本約的未決事項屬于主觀未決事項，表明當(dāng)事人本身對交易的成立持保留態(tài)度，司法機關(guān)不能代替當(dāng)

42、事人補全未決事項；如果未決事項是客觀未決事項（如因為客觀障礙而在訂立預(yù)約時無法達(dá)成合意），只要司法機關(guān)可以利用合同解釋的客觀規(guī)則補全本約相關(guān)內(nèi)容，就可以實際履行。而糾究竟未決事項屬于主觀未 決還是客觀未決，須由司法機關(guān)根據(jù)預(yù)約訂立時的情勢、合同文本內(nèi)容的表述、當(dāng)事人的主觀意思等進(jìn)行綜合判斷。75值得注意的是，上述討論中“實際履行”所指向的行為是最終締結(jié)本約合同的行為，而前文乙述及預(yù)約合同的效力應(yīng)為“誠信磋商促使本約的締結(jié)，因客觀原因不能締結(jié)本約合同的不視為違反預(yù)約”，因此這里的“實際履行”只有在客觀上能夠締結(jié)本約而當(dāng)事人違反預(yù)約時才有討論的意義。另外，磋商行為本身在這里并不是“實際履行”所指向

43、的行為，盡管磋商行為被視為是履行預(yù)約合同典型的行 為。（三）損害賠償違反預(yù)約合同的損害賠償常常與締約過失責(zé)任的損害賠償放在一起討論，其最核心的就是損害賠 償?shù)姆秶鷨栴}。合同法第113條規(guī)定了一般違約損害賠償?shù)姆秶恰昂贤男泻罂梢垣@得的利益”，即通常所稱的履行利益。那么，如何理解預(yù)約合同的履行利益？是僅指本約還是本約履行后的履行利 益？如果是前者訂立本約本身的利益如何衡量？買賣合同司法解釋起草小組認(rèn)為，預(yù)約合同的履行只是發(fā)生簽訂本約合同的行為，即建立一個新的合同關(guān)系。預(yù)約合同履行行為本身并無任何交易發(fā)生，沒有生成任何經(jīng)濟(jì)利益。若未達(dá)成本約，僅是喪失一次訂立合同的機會，、并無可得利益損失。違反預(yù)

44、約的行為既是預(yù)約的違約行為，也可以視為本約的締約過失行為，因此違反預(yù)約的損害賠償應(yīng)相當(dāng)于本約的信賴?yán)尜r償，同時以不超過履行利益為限。 76也有不少學(xué)者持這樣的觀點，如韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為， 預(yù)約合同的履行利益損害更接近于本約的信賴?yán)鎿p害。77學(xué)者高桂林、劉文杰認(rèn)為，在本約還未訂立的預(yù)約合同中，違反預(yù)約合同僅產(chǎn)生信賴?yán)?保護(hù)的問題，著眼于合理信賴未來訂約一方所失去的利益。78但是由此產(chǎn)生的問題是，違反預(yù)約合同的損害賠償如果僅限于信賴?yán)鎿p害，那么和一般的締約 過失責(zé)任的損害賠償有什么區(qū)別？如果此時不能訴諸實際履行締結(jié)本約的話，預(yù)約合同的存在是否就 形同虛設(shè)呢？對此，王利明教授指出，一方面違反預(yù)約

45、合同不應(yīng)賠償可得利益損失，一方面與締約過 失責(zé)任的損害賠償范圍也存在一定區(qū)別，應(yīng)采取完全賠償原則，不受信賴?yán)娣秶南拗啤?9學(xué)者陸青認(rèn)為，預(yù)約合同的損害賠償問題同樣可以根據(jù)締約階段的成熟度進(jìn)行區(qū)分，具體來說，可以根據(jù)違約行為所侵害的債權(quán)人利益的大小以及違約行為和損害之間的因果關(guān)系進(jìn)行判斷，同時通過合同法第113條第2款的可預(yù)見性規(guī)則進(jìn)行限縮。交易越成熟、越接近本名的訂立，在損害賠償上就越靠近本約履行利益的損害賠償，當(dāng)事人（違約方）也往往越能預(yù)見到不訂立本約給守約方帶來的損害。相反 ，則 越靠近信賴?yán)娴膿p害賠償，甚至不作賠償。80持同樣觀點還有趙秀梅教授，她認(rèn)為預(yù)約合同存在有 其獨立價值，其

46、增強了當(dāng)事人對合同成立的信賴，因此應(yīng)當(dāng)對受害人給予更強的保護(hù)。當(dāng)預(yù)約合同的 內(nèi)容非常完備，已經(jīng)接近本約，如已經(jīng)約定了違約金或者能夠確定合同的履行利益，應(yīng)當(dāng)給予受害人 履行利益賠償。不應(yīng)局限于信賴?yán)妗?1一般認(rèn)為，信賴?yán)鎿p失包括直接損失和間接損失，間接損失主要是另行訂立合同的交易機會的 損失。雖然機會利益損失較難證明，但理論上都認(rèn)為不應(yīng)否定其應(yīng)獲得保護(hù)。在違反預(yù)約合同的情況 下，機會利益損失是非常明確且容易證明的，尤其是在預(yù)約合同條款以及非常完備的時候。而當(dāng)機會 利益損失得到賠償時，信賴?yán)娴姆秶呀?jīng)非常接近履行利益了，甚至無法區(qū)分這是信賴?yán)孢€是履 行利益。正如學(xué)者湯文平所言，當(dāng)信賴?yán)姹?/p>

47、認(rèn)為包括了喪失與他人締結(jié)相似合同的機會時，信賴?yán)媾c預(yù)期利益表現(xiàn)出相互接近的狀態(tài)。此時二者界限并不清晰。82目前在締約過失責(zé)任的損害賠償中都已經(jīng)逐漸擺脫了信賴?yán)?、履行利益概念的束縛，例如學(xué)者周江洪指出，決定締約過失責(zé)任下?lián)p害賠償范圍的并不是信賴?yán)孢€是履行利益之區(qū)分 ，而是看是否存在合同法第 42條規(guī)定的締約過失與 損失之間的因果關(guān)系，83對于違反預(yù)約的損害賠償更應(yīng)該開放包容。此外，當(dāng)事人也也可以在預(yù)約合同中約定定金、違約金等違約條款，但最終賠償范圍不應(yīng)超過守約方實際遭受的損失。根據(jù)買賣合同司法解釋第 2條，解除預(yù)約合同也是守約方可以采取的手段 之一，同時，解除預(yù)約合同不排除守約方向違約方要

48、求賠償損失或給付違約金、定金的權(quán)利。84（四）案例分析在“陳某訴正達(dá)公司取得預(yù)售許可證后不按實現(xiàn)簽訂的商品房認(rèn)購書簽訂購銷合同返還已付房款和賠償損失案”中，85原告陳某與被告正達(dá)公司簽訂了一份一間店面的認(rèn)購協(xié)議書，單價每平米16900元，面積86.15平方米。同時繳納了 2萬元定金和一半房款 725935元。之后被告正達(dá)公司才取得了涉案房屋的預(yù)售許可證。當(dāng)陳某要求與被告簽訂正式的商品房買賣合同時，被告卻以原告沒有按時交回一封信為由拒絕與其簽訂正式合同。后來原告得知，在其要求簽訂正式合同之前，被告已經(jīng)將涉案店 面以每平方米23081元的價格賣給了案外人朱某?，F(xiàn)陳某提起訴訟，要求被告返還尚未返還的

49、購房款 585935元，賠償可得利潤損失 532493.15元（即被告轉(zhuǎn)售該店面的利益），并支付侵占上述款項的利息。 一審法院將雙方簽訂的認(rèn)購協(xié)議書認(rèn)定為為商品房預(yù)售合同，由于協(xié)議簽訂之時被告還沒獲得得商品 房預(yù)售許可證，因此認(rèn)購協(xié)議書應(yīng)為無效，并且導(dǎo)致其無效的過錯主要在于被告。由于合同無效，所以原告要求的可得利益損失沒有法律依據(jù)，不予支持，判決被告返還原告585935元以及相應(yīng)的利息。二審法院認(rèn)為，認(rèn)購協(xié)議書系雙方真實的意思表示，應(yīng)認(rèn)定為有效。被告在原告完全履約的情況下，將店面轉(zhuǎn)售給他人，已經(jīng)構(gòu)成違約行為。因此，被告不僅應(yīng)返還欠原告的購房款，還應(yīng)賠償其可得利益損失即原告主張的 532493.

50、15元。后被告申請再審，再審法院認(rèn)為，認(rèn)購協(xié)議書應(yīng)認(rèn)定為有效，由 于被告將店面轉(zhuǎn)售，造成雙方無法簽訂商品房正式買賣合同，其行為已經(jīng)構(gòu)成締約過失。除了返還尚欠的房款，原告的信賴?yán)鎽?yīng)為其實際交付的金額占房款的比例乘以被告轉(zhuǎn)售的利潤，最終為245922.3元。案例中認(rèn)購書是否構(gòu)成商品房預(yù)售合同、是否有效與本文主題無關(guān)，這里暫不討論。就違反預(yù)約 的損害賠償來說，本案中一審、二審和再審法院對被告賠償原告損失數(shù)額一波三折的認(rèn)定反映了司法 實踐中對違反預(yù)約合同的損害賠償范圍的困惑和不統(tǒng)一。本案中二審法院實際上判定被告賠償了履行 利益（可得利益）損失，這在本案中是不太公平合理的，因為原被告還并未簽訂正式的買

51、賣合同（本 約），原告也只支付了一半的房款，判令被告賠償全部的履行利益損失是給付不均衡的。一審法院和再審法院的區(qū)別就在于是否賠償了間接損失，再審法院的認(rèn)定是比較合理的，包含了原告支付的一半房 款的間接損失，實際上也就是原告利用這一半房款可以另行購房的機會利益損失，因為房屋價格是一 直上漲的。結(jié)語從當(dāng)事人開始締約磋商到合同的最終簽訂，這個過程已經(jīng)受到法律的關(guān)注，課以締約當(dāng) 事人以誠實信用原則為基礎(chǔ)的先合同義務(wù)，并以締約過失責(zé)任為保障。而預(yù)約合同制度則旨在強化這 種締約關(guān)系對當(dāng)事人的約束力，并賦予當(dāng)事人以自由意志決定這個階段應(yīng)履行的義務(wù)和違反義務(wù)的責(zé) 任。從本文的理論梳理可以看出，學(xué)者們意在對預(yù)約

52、合同作更靈活和彈性化的理解，在符合合同拘束 力條件的基礎(chǔ)上充分保障當(dāng)事人的意思自治，并根據(jù)預(yù)約合同條款的詳盡程度、締約階段的成熟度等 因素綜合考慮預(yù)約合同的效力和違約責(zé)任的承擔(dān)，以達(dá)到誠實信用原則和公平原則的平衡。其實現(xiàn)的 目標(biāo)是，既能讓預(yù)約制度更大程度地發(fā)揮功能，也符合現(xiàn)代交易日漸復(fù)雜的締約磋商實踐，更能反映和滿足磋商階段當(dāng)事人的不同利益需求。（作者：陶璽）注釋1史尚寬：債法總論，中國政法大學(xué)出版社 2000年版，第12頁。2王利明：預(yù)約合同若干問題研究我國司法解釋相關(guān)規(guī)定述評”，載法商研究2014年第1期。3 Black7 s Law Dictionary, 5th edition , W

53、est Publishing Co., 1979, p. 1060.4張艷玲、白幫武：“預(yù)約合同相關(guān)問題探討”，載山東社會科學(xué)2005年第2期。5該條內(nèi)容為：“雙方當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價金相互同意時，買賣預(yù)約即轉(zhuǎn)化為買賣?！?該條內(nèi)容為：“合同另一方的財產(chǎn)狀況明顯受損害而危及返還請求權(quán)的，在發(fā)生疑問時，約定 貸款的人可以撤回其約定?！?如秘魯民法典、俄羅斯民法典、葡萄牙民法典、墨西哥民法典及瑞士債務(wù)法等， 包括我國澳門特別行政區(qū)民法典，參見張艷玲、白幫武：“預(yù)約合同相關(guān)問題探討”，載山東社會科學(xué)2005年第2期。8孫森炎：民法債編總論（上）,臺北：三民書局1999年版，第.45頁。9參見王澤鑒：

54、債法原理（一）,中國政法大學(xué)出版社 2001年版，第.147頁。10參見李冬：“預(yù)約合同制度要義與立法構(gòu)建”，載求索2012年第9期；劉俊臣：“合同預(yù) 約若干法律問題初探”，載法律適用2002年第4期。11參見韓強：“論預(yù)約的效力與形態(tài)”，載華東政法學(xué)院學(xué)報2003年第1期；張艷玲、白幫武：“預(yù)約合同相關(guān)問題探討”，載山東社會科學(xué)2005年第2期。12李冬：“預(yù)約合同制度要義與立法構(gòu)建”，載求索2012年第9期。13黃立：民法債編總論，中國政法大學(xué)出版社 2002年版，第48頁。14劉俊臣：“合同預(yù)約若干法律問題初探”，載法律適用2002年第4期。15錢玉林：預(yù)約合同初論”，載甘肅政法學(xué)院學(xué)報

55、2003年8月，總第69期。16陸青：“買賣合同司法解釋第 2條評析”，載法學(xué)家2013年第3期。17劉承魅：“預(yù)約合同層次論”，載法學(xué)論壇2013年第6期；招標(biāo)投標(biāo)法第 46條：“招 標(biāo)人必須在中標(biāo)通知書發(fā)出后30天內(nèi)，與中標(biāo)人簽訂書面合同?！?8參見奚曉明主編：最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用，人民法院出版社2012年版，第52頁.。19參見鄭玉波：民法債編總論，臺北：三民書局1990年版，第33頁；王澤鑒：債法原理（一）， 中國政法大學(xué)出版社 2001年版，第.149頁。20參見張艷玲、白幫武：“預(yù)約合同相關(guān)問題探討”，載山東社會科學(xué)2005年第2期。21參見錢玉林：“預(yù)約合同

56、初論”，載甘肅政法學(xué)院學(xué)報2003年8月，總第69期。22王利明：預(yù)約合同若干問題研究一一我國司法解釋相關(guān)規(guī)定述評”，載法商研究2014年第1期。23參見高桂林、劉文杰：“預(yù)約合同的性質(zhì)初探”，載石家莊經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報2013年12月，第36卷第6期；白玉：“預(yù)約合同的法理及其應(yīng)用”，載東岳論叢2009年7月，第30卷第7期。24王利明：預(yù)約合同若干問題研究我國司法解釋相關(guān)規(guī)定述評”，載法商研究2014年第1期。25同上注。26參見張艷玲、白幫武：“預(yù)約合同相關(guān)問題探討”，載山東社會科學(xué)2005年第2期；高桂 林、劉文杰：“預(yù)約合同的性質(zhì)初探”，載石家莊經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報2013年12月，第36卷第6期

57、。27劉承魅：“預(yù)約合同層次論”，載法學(xué)論壇2013年第6期；張艷玲、白幫武：“預(yù)約合同 相關(guān)問題探討”，載山東社會科學(xué)2005年第2期。28王利明：預(yù)約合同若干問題研究一一我國司法解釋相關(guān)規(guī)定述評”，載法商研究2014年第1期。29王澤鑒：債法原理，中國政法大學(xué)出版社 2001年版，第148頁。30陸青：“買賣合同司法解釋第 2條評析”，載法學(xué)家2013年第3期。31同上注。32劉承魅：“預(yù)約合同層次論”，載法學(xué)論壇2013年第6期。33陸青：“買賣合同司法解釋第 2條評析”，載法學(xué)家2013年第3期。34參見王建東、楊國鋒：“預(yù)約合同的效力及判定一一以商品房買賣預(yù)約合同為例”，載浙江學(xué)刊2

58、011年第1期。35尹田：法國現(xiàn)代合同法，法律出版社2009年版，第57頁。36劉俊臣：“合同預(yù)約若干法律問題初探”，載法律適用2002年第4期。37史尚寬：債法總論，中國政法大學(xué)出版社 2000年版，第13頁。38劉俊臣：“合同預(yù)約若干法律問題初探”，載法律適用2002年第4期。39陸青：“買賣合同司法解釋第 2條評析”，載法學(xué)家2013年第3期。40梁慧星：預(yù)約合同解釋規(guī)則買賣合同解釋第2條解讀”，載 HYPERLINK /showArticle.aspx?id=3462 /showArticle.aspx?id=3462 , 2015 年 6 月 5 日訪問。41孫森炎：民法債編總論（上

59、）,臺北：三民書局1999年版，第.45頁。42劉俊臣：“合同預(yù)約若干法律問題初探”，載法律適用2002年第4期。43王利明：預(yù)約合同若干問題研究第1期。我國司法解釋相關(guān)規(guī)定述評”,載法商研究2014年44參見許德風(fēng)：“意向書的法律效力問題”，載法學(xué)2007年第10期。45陸青：“買賣合同司法解釋第 2條評析”，載法學(xué)家2013年第3期。46韓強：論預(yù)約的效力與形態(tài)”，載華東政法學(xué)院學(xué)報2003年第1期。47劉承魅：“預(yù)約合同層次論”，載法學(xué)論壇2013年第6期。48王利明：預(yù)約合同若干問題研究我國司法解釋相關(guān)規(guī)定述評”，載法商研究2014年第1期。49參見王利明：“預(yù)約合同若干問題研究我國司

60、法解釋相關(guān)規(guī)定述評”，載法商研究2014年第1期；許德風(fēng)：“意向書的法律效力問題”，載法學(xué)2007年第10期。50李冬：“預(yù)約合同制度要義與立法構(gòu)建”，載求索2012年第9期。51參見張艷玲、白幫武：“預(yù)約合同相關(guān)問題探討”，載山東社會科學(xué)2005年第2期；白玉： “預(yù)約合同的法理及其應(yīng)用”，載東岳論叢2009年7月，第30卷第7期；韓強：“論預(yù)約的效力 與形態(tài)”，載華東政法學(xué)院學(xué)報 2003年第1期。52參見李冬：“預(yù)約合同制度要義與立法構(gòu)建”，載求索2012年第9期；韓強：“論預(yù)約的 效力與形態(tài)”，載華東政法學(xué)院學(xué)報2003年第1期；張艷玲、白幫武：“預(yù)約合同相關(guān)問題探討”， 載山東社會科