淺析關聯(lián)交易

1、隨著經濟的快速發(fā)展、企業(yè)競爭的加劇，為了更好的達到特定的經濟目的， 關聯(lián)企業(yè)作為一種更能實現(xiàn)企業(yè)盈利目的組織形式大量的涌現(xiàn)。在社會主義市場 經濟改革的不斷深化下企業(yè)集團作為關聯(lián)企業(yè)的典型也在我國成為一種普遍的經 濟現(xiàn)象。關聯(lián)企業(yè)是在市場經濟利益的驅使下自發(fā)形成的有其存在和發(fā)展的必然 合理性，但由于市場經濟的自身具有缺陷導致關聯(lián)企業(yè)也有許多不足之處，關聯(lián) 企業(yè)間存在著大量關聯(lián)交易，就像我們認識的那樣任何事物都有兩面性，一方面 關聯(lián)交易，有其自身的合理性一面；但是另一方面，關聯(lián)企業(yè)間大量非公允關聯(lián) 交易也嚴重影響和侵害了相對人的合法權益，對于正常的市場秩序、債權人的利 益以及正常的社會交易安全都產

2、生了嚴重的不良影響。但我們必須搞清楚“關聯(lián) 交易本身并不是一種犯罪、侵權或必然地侵害公司的利益。它只是一種事務的狀 態(tài)，或者說是一種潛在的風險。一、關聯(lián)交易的概述（一）關聯(lián)交易的概念所謂關聯(lián)交易，是指關聯(lián)方之間發(fā)生轉移資源或義務的事項，而不論是否收 取價款。對于關聯(lián)交易我國法律并沒給出明確的定義，只是我國財政部于2008年 企業(yè)會計準則一關聯(lián)方關系及其交易的披露（以下簡稱準則）中對上市公 司關聯(lián)交易作了簡單的規(guī)定。確定關聯(lián)交易的前提是對“關聯(lián)關系”的界定，關 聯(lián)關系即由關聯(lián)方實施一定行為而產生的關系，因此確認一次交易是否是關聯(lián)關 系，必須首先確定交易雙方關系的性質，明確關聯(lián)方。國際會計準則第2

3、4號一 關聯(lián)方披露（LAS24）中將關聯(lián)方定義為：”在財務或者經營決策中，如果一方 有能力控制另一方或對另一方施加重大影響，則認為他們是關聯(lián)方?！眹H會 計準則第24號一關聯(lián)方披露中關于控制的定義為：“直接地或是通過子公司間 接地擁有一個企業(yè)半數(shù)以上或相當大數(shù)量的表決權，并且根據(jù)章程或協(xié)議，有權 指揮企業(yè)管理的財務和經營政策。”國際會計準則第27號一合并財務報表和對 子公司投資的會計中將控制定義為：”控制，指統(tǒng)馭一個企業(yè)的財務和經營政 策，藉此從該企業(yè)的活動中獲取利益的權力”。重大影響是指有權利參與但不能 決定企業(yè)的財務和經營政策，企業(yè)可以通過持股、章程或其他協(xié)議等途徑來施加 重大影響，在持股

4、的情況下，如果投資者直接通過子公司間接地擁有被投資者20% 或以上的表決權，即認為投資者對企業(yè)具有重大影響。新會計準則明確規(guī)定了關聯(lián)方的范圍，同時還提出容易誤解為關聯(lián)方但不能作為關聯(lián)方分別在企業(yè)會計 準則第36號一關聯(lián)方披露的第四條、第五條作出了非常明細的規(guī)定，下列各方 構成企業(yè)的關聯(lián)方：1、該企業(yè)的母公司。2、該企業(yè)的子公司。3、與該企業(yè)受同一母公司控制的其他企業(yè)。4、對該企業(yè)實施共同控制的投資方。5、對該企業(yè)施加重大影響的投資方。6、該企業(yè)的合營企業(yè)。7、該企業(yè)的聯(lián)營企業(yè)。8、該企業(yè)的主要投資者個人及與其關系密切的家庭成員。主要投資者個人，指能 夠控制、共同控制一個企業(yè)或者對一個企業(yè)施加重

5、大影響的個人投資者。9、該企業(yè)或其母公司的關鍵管理人員及與其關系密切的家庭成員。關鍵管理人員， 是指有權力并負責計劃、指揮和控制企業(yè)活動的人員；與主要投資者個人或關鍵 管理人員關系密切的家庭成員，是指在處理與企業(yè)的交易時可能影響該個人或受 該個人影響的家庭成員。10、該企業(yè)主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員控制、共 同控制或施加重大影響的其他企業(yè)。僅僅存在下列關系的各方，不構成企業(yè)的關 聯(lián)方：（1）與該企業(yè)發(fā)生日常往來的資金提供者、公用事業(yè)部門、政府部門和機構。（2）與該企業(yè)發(fā)生大量交易而存在經濟依存關系的單個客戶、供應商、特許商、 經銷商或代理商。（3）與該企業(yè)共同控制合營

6、企業(yè)的合營者。從以上的概念中我們可以看出關聯(lián)交易其實是在實際控制權人意志影響下進行的 “基本自我交易”美國學者克拉克教授認為，這種交易“根本含義是：在兩個或兩個以上當事方之間，實際上卻是由一方決定的?！痹谶@種情況下關聯(lián)交易就會 出現(xiàn)兩種可能，一種交易是在相互從事交易的關聯(lián)主體之間，某些交易實際上屬 于關聯(lián)人意識到其間的關聯(lián)關系是基于控制權人的意志卻故意從事的關聯(lián)交易， 該種關聯(lián)交易的內容往往為故意不公平；另一種交易則屬于關聯(lián)人并未意識到其 間的關聯(lián)關系，并且其交易并未受到控制權人的意志操縱，此種情況下的關聯(lián)交 易內容則可能是公平的。因此對于關聯(lián)交易我們必須區(qū)別對待不能簡單的一概禁 止，而且籠統(tǒng)

7、的否定在時間生活中也是根本行不通的，那樣就可能造成社會生活 的混亂。因此在對待關聯(lián)交易的時候，一方面，我們要看清關聯(lián)交易的客觀性和 不可避免性，不能片面的絕對否定，另一方面，由于關聯(lián)交易本身即具有掩蓋或 隱蔽交易內容和利益關系的屬性，同時在缺乏普遍性法律控制機制的情況下，不 公平的關聯(lián)交易實際處于不被發(fā)現(xiàn)或不受矯正之狀態(tài)，所以為了保障交易公平與 交易秩序，法律對于關聯(lián)交易應當在傳統(tǒng)法律原則的基礎上創(chuàng)造出有效的控制規(guī) 則。（二）關聯(lián)交易的法律認定1、關聯(lián)交易發(fā)生在關聯(lián)方之間。對于關聯(lián)方的判斷盡管我國法律有明確的規(guī)定，但我個人覺得我們應從實際 出發(fā)判斷是否構成關聯(lián)交易，而不是簡單的從一些量化標準去

8、判斷。例如我國企 業(yè)會計準則一投資指南中認為：“投資直接擁有被投資單位20%或以上至50%的 表決權資本時，一般認為對被投資單位具有重大影響”。但是再許多情況下這一 標準都顯得過于高，由于我國證券市場還不夠成熟，投資比較混亂，股權比較分 散。如果以百分之二十作為標準可能會遺漏許多情況。還有就是我國大陸地區(qū)新 會計準則中規(guī)定的與投資者個人和關鍵管理人員關系密切的家庭成員指：父母、 配偶、兄弟姐妹和子女，筆者認為應不限于此，也應從“實質”判斷，盡管衡量 標準難以準確化。實際生活中，家庭關系還有復雜的一面，家庭中除父母、配偶、 兄弟姐妹和子女，還有其他家庭成員或關系密切的非家庭成員，如在家庭中長期

9、服務的保姆、家庭成員的配偶等，筆者認為應如香港式的規(guī)定更為妥善，即所謂“關系密切的家庭關聯(lián)人士 “應包括其 “（1）配偶、（2）子女或繼子女；（3）父母或繼父母；（4）兄弟姐妹或繼兄 弟姐妹；（5）配偶的父母、子女的配偶、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹”， 甚至還應包括與投資者或關鍵管理人員“同居的人”。2、關聯(lián)交易是在實際控制權人的意志和影響下進行的。雖然交易是在兩個甚至兩個以上的當事人之間進行的，但由于是一方當事人 說了算，所以這種交易一般是控股公司或實際控制方的單方決定。3、關聯(lián)方交易的類型通常包括下列各項（1）購買或銷售商品。（2）購買或銷售商品以外的其他資產。（3）提供或接受勞務。（

10、4）擔保和抵押。（5）提供資金（貸款或權益性投資）。（6）租賃。（7）代理。（8）研究與開發(fā)項目的轉移。（9）許可協(xié)議。（10）代表企業(yè)或由企業(yè)代表另一方進行債務結算。（11）關鍵管理人員報酬。4、關聯(lián)交易是以市場形式進行的交易，但并不當然體現(xiàn)交易雙方真實意思表達一 致。一般，任何交易的達成都是交易雙方或多方的共同真實意思的表達，充分體 現(xiàn)了意思自治的原則。而在企業(yè)關聯(lián)交易中，交易所表達的意志是控制人的意志， 而非當事雙方的真實意思完全表達一致。（三）企業(yè)關聯(lián)交易的利與弊由于關聯(lián)交易本身只是一種中性行為，沒有絕對的好壞之分，只是在實際利 用中加上了個人的主觀思想才使它變質，由于個人看關聯(lián)交易的

11、角度不同，所以 就產生了截然相反道的兩種效果。1、關聯(lián)交易是有利的，對于這種觀點給出的理由是：（1）關聯(lián)交易的機會成本小。關聯(lián)交易是在關聯(lián)人之間的交易。一般地，關聯(lián)企 業(yè)之間對各自的需求比較了解，能夠從一定程度知己知彼，其交易省略了許多機 會成本?？梢苑浅？焖俚剡_成交易。（2）關聯(lián)交易操作成本小。關聯(lián)企業(yè)之間的交易，降低了一般情況下的交易成本， 基于彼此的關聯(lián)關系，彼此了解集團內部的交易政策、定價方案、結算方式、支 付手段，比一般的外部交易要更加簡單直接，信任度一般也要高，降低了彼此資 信預防的交易成本和實務操作成本，簡化了操作環(huán)節(jié)，提高了企業(yè)的運營效率和盈利能力。2、關聯(lián)交易不利的，對于這種

12、觀點給出的理由是：(1)由于關聯(lián)交易是一種“基本自我的交易”。是在控制權人單方的意志或影響下 進行的，違反了市場經濟的公平原則，損害了被控制方的利益，有時并不能使資 源得到最大化利用。關聯(lián)方的關聯(lián)關系，也使得雙方合謀規(guī)避法律法規(guī)的幾率增加。關聯(lián)方利用其 特殊的關系，一方面可以轉移利潤，逃避國家稅收；另一方面可以通過關聯(lián)交易 提供不合理的擔保，轉移利潤，損害中小股東利益和債權人利益。同時還可能出 現(xiàn)市場壟斷進而造成經濟混亂，不利于社會的和諧發(fā)展。二、關聯(lián)交易存在的問題及產生的原因存在的主要問題1、關聯(lián)交易頻繁且金額大，借此實現(xiàn)某種特定目的。大股東與上市公司存在大量產品購銷、勞務服務、提供資金資產

13、交易等日常 業(yè)務往來，關聯(lián)交易頻繁發(fā)生，金額巨大，非公允交易繁多，愈演愈烈。巨額的 非公允關聯(lián)交易使得企業(yè)集團的核心企業(yè)陷入財務危機的泥潭之中，使公司舉步 維艱，繁多的非公允關聯(lián)交易對社會公眾造成企業(yè)經濟繁榮的假象，使社會資金 發(fā)生傾斜，擾亂了正常的市場經濟秩序，使投資者失去了理智的判斷和思考。2、關聯(lián)交易的濫用，企業(yè)集團內部關聯(lián)交易之法律規(guī)制研究經營業(yè)績的重要手段。集團核心企業(yè)根據(jù)自身和下屬企業(yè)、支配企業(yè)和控制企業(yè)的經營情況，為調 控核心企業(yè)的經營業(yè)績，調整利潤，多采用關聯(lián)交易，以轉移滯存產品、變換產 品價格、轉換投資、轉移債務等多種方式進行轉移集團綜合資源或變相轉移義務 承擔者，如果想某企

14、業(yè)瀕臨破產卻要讓他生存，則將集團內其他企業(yè)利益轉移至 此，如果某企業(yè)經營十分糟糕，難以生存，集團也不想讓其發(fā)展下去，則通過關 聯(lián)交易為手段，剝離其優(yōu)良資產，迫使其破產，這些關聯(lián)交易行為都嚴重影響了 中小股東的利益，使債權人的合法權益得不到合理的保護。一切行為都受控于控 股股東或具有絕對控制權的人。3、關聯(lián)交易日益復雜關聯(lián)交易日益復雜化和非公允關聯(lián)交易的隱形化，使得監(jiān)管難度日益加劇。隨著關聯(lián)交易的不斷發(fā)生，規(guī)范和約束關聯(lián)交易的法律法規(guī)也不斷出臺。法 律法規(guī)的不斷健全，但是市場經濟的趨利性使一些人無視法律甚至專門想著鉆法 律的漏洞。出現(xiàn)許多隱形的關聯(lián)交易，例如：刻意隱瞞或隱匿關聯(lián)關系；將 關聯(lián)方關

15、系變成非關聯(lián)化；將交易時間選擇在成為關聯(lián)方之前；上市公司的 關聯(lián)方向上市公司低價出售資產，上市公司再將該資產高價售給非關聯(lián)方；上 市公司以低額、劣質資產換取關聯(lián)方的高額、優(yōu)質資產，再將該資產高價售出給非關聯(lián)方，使關聯(lián)交易非關聯(lián)化。這種穿著合法的外衣的 關聯(lián)交易也是我們應該抵制的，任何利益都是公平對等的，如果某些人不是通過 公平的方式獲益，則其他人必受損失。（二）產生的主要原因1、轉移利潤，逃避稅收關聯(lián)交易出現(xiàn)的最基本的根源就是經濟因素。一方面，公司為了轉移利潤。許多上市公司在本期的經營業(yè)績較好，為了防 止以后年度企業(yè)經營業(yè)績下滑，社會影響不好，就通過集團內部關聯(lián)交易將企業(yè) 的利潤隱藏起來，轉移

16、企業(yè)本期利潤，然后在以后的經營過程中，如果業(yè)績十分 不理想時則仍通過關聯(lián)交易將利潤轉回，甚至將集團內其他關聯(lián)企業(yè)的利潤轉入 集團的核心企業(yè)。另一方面，由于區(qū)域的不同或同區(qū)域稅率不同引起的稅率差異， 通過集團內部關聯(lián)交易進行所謂的“合理避稅”。我國目前企業(yè)所得稅稅率有所 不同，尚存在經國務院批準的高新技術產業(yè)或高新技術開發(fā)區(qū)內的企業(yè)享有減或 免所得稅，致使實際繳納的所得稅稅率不同；同時，不同國家或地區(qū)也有不同的 稅率，企業(yè)集團內部成員企業(yè)通過關聯(lián)交易將利潤轉向稅率較低區(qū)域的企業(yè)，導 致國家稅收的流失。2、我國經濟體制尚處于轉軌時期目前，我國正處于計劃經濟體制向市場經濟體制 轉軌的過渡時期，存在政

17、府干預和市場調節(jié)的雙軌制。在國有企業(yè)的股份制改造中，不少行業(yè)主管部門改為控股公司。成為持國有 股的多數(shù)股股東，其行政色彩的影響力仍然深厚。在企業(yè)運營過程中，常會利用 超市場的支配力量對公司關聯(lián)交易做出安排。除此之外，由于上市資源仍是稀缺， 上市額度有限。常以母公司的優(yōu)質資產進行剝離、改造進而取得子公司的上市資 格，所以上市公司與母公司之間存在難以分割的聯(lián)系，從而為不公平的關聯(lián)交易 提供了可能性。3、監(jiān)管強度不夠，處罰力弱（1）法律規(guī)范不完善，法律的強度不夠而且規(guī)定不夠系統(tǒng)。以前都是一些法規(guī)準 則對關聯(lián)交易作了規(guī)定直至2005年10月27日，公司法，但內容也比較籠統(tǒng)、 簡單；因此，我國目前尚缺乏

18、規(guī)范關聯(lián)交易行為的最強勁的法律武器。（2）關聯(lián)交易的信息披露法律規(guī)范不夠細化。缺乏事前披露準入制度，“事后 披露”難以真正地保護股東的利益。信息披露違規(guī)處罰力度不夠。在我國，上 市公司的關聯(lián)交易信息披露如果違規(guī)，一般并不追究刑事責任。（3）缺乏對中小股東的法律保護。盡管我國公司法第二十二條第二款、第一 百五十三條、第一百一十三條第三款都賦予了股東救濟權利的訴權和請求賠償?shù)?權利，但在現(xiàn)實生活中操作起來十分困難。4、上市公司的治理結構很不完善股東大會實際操縱在大股東手中，中小股東的利益難以在公司的決策和實際 運作中體現(xiàn)。董事會由大股東和內部人控制的現(xiàn)象較為嚴重，監(jiān)事會實際上只是 一個受到董事會控

19、制的議事機構，獨立董事數(shù)量很少，難以對董事會進行約束， 而且獨立董事也因為實際系操縱的大股東或控制權人所聘請，處處也是為維護大 股東的利益，不敢、不能、不愿為中小股東說話，形同虛設。在這種情況下，上 市公司控股股東有可能利用手中的控制權為自身謀取最大化的利益，使得企業(yè)經 營行為更多地呈現(xiàn)非市場化。5、職業(yè)道德缺失由于我國的會計師事務所和審計師事務所等社會中介機構面臨相當大的競爭 壓力、生存壓力，加之自身素質不高，許多中介機構的運作極不規(guī)范。為了爭取 和保留客戶，常常迎合上市公司的不合理要求，或低價競爭，或低質求量，為上 市公司運用不正當?shù)年P聯(lián)交易開方便之門。置職業(yè)道德于九霄云外，根本沒有發(fā) 揮

20、作為中介機構的監(jiān)督審核作用。三、如何規(guī)范關聯(lián)交易（一）從維護被投資公司利益的角度當公司持有其他公司股份達到一定程度時，根據(jù)出資與表決均衡的原則，會 因該公司所享有的表決權而影響甚至控制其它公司的經營決策。所以當投資使股 份結構變化達到任何涉及到控制利益變化的程度時，應將該信息同公司股東會披 露。關于股份達到何種比例時必須告知，各國規(guī)定不同，德國為25%，法國為10%， 意大利為2%對于非上市公司是10%，另有一些國家沒有這方面規(guī)定。我國公司法 對此也未作規(guī)定，但在股票發(fā)行與交易管理暫行條例中規(guī)定：法人直接或間 接持有一個上市公司發(fā)行再外的普通股達到5%時，應當在3日內向該公司、證監(jiān) 會、交易所

21、書面報告并公告，同時以后持股變化每達到該股票發(fā)行在外總數(shù)2%時， 我個人覺得我們應該在一個更高位介的法律中對此作出規(guī)定以便于更好地維護廣 大投資者的利益。（二）對關聯(lián)公司相互投資行為進行法律規(guī)則公司相互持股是指一個公司與其他公司之間通過相互投資，相互持有對方一 定比例的股份，相互成為對方股東，形成一種相互支持和抑制的公司聯(lián)合形式。 公司相互持股具有明顯的負效應；相互持股使公司內部組織機構之間分權制衡機 制失效，相互持股在效果上等同于返還了出資，造成資本空洞化，有違資本維持 原則，損害債權人的利益，相互投資導致市場封閉，阻礙有效競爭，可能助長股 價操縱和內幕人交易，危害證券投資者的利益。所以多數(shù)

22、國家都對此加以法律規(guī) 制。英美法系國家一般尊重公司自治，不用法律直接限制，而是通過事后監(jiān)督和 糾偏，遏制其負面效應；而大陸法系國家多以成文法規(guī)對公司相互投資直接控制。 比較而言，英美法系規(guī)制方式的運作富有彈性，能夠揚長避短，但需要獨特的制 度環(huán)境，我國的經濟發(fā)展程度應該將此以成文法做強制性規(guī)定。（三）完善稅收制度，加強反避稅立法。我國立法內容簡單而抽象，沒有規(guī)定有關于勞務和無形資產的轉移定價稅制 立法、沒有規(guī)定轉移定價避稅中的舉證責任，缺乏實質操作控制，對實質監(jiān)管頗 有難度，不利提高轉移定價稅制的實施效率。對此我們應該對此作出規(guī)定例如： 應該對企業(yè)之間資金的拆借行為進行處罰。企業(yè)之間拆借資金的

23、行為之所以應該 受到懲罰，最根本的是它違反了國家有關金融貨幣專營的法律規(guī)定。相對于目前 上市公司愈演愈烈的關聯(lián)交易來說，反避稅人員更是遠遠不足，所以應加強專業(yè) 反避稅人員的培養(yǎng)。（四）堅決禁止非公允關聯(lián)交易對于關聯(lián)交易不能決對的全面否定，但對不公平的關聯(lián)交易應該堅決抵制， 而且也該是事前的抵制。所以關聯(lián)股東和董事會對某一項關聯(lián)交易做出決議時， 該關聯(lián)交易有利害關系的股東或董事不得就其持有的股份行使表決權的制度，這 是程序公平原則的重要體現(xiàn)。（五）完善信息披露制度信息披露制度是減輕和避免關聯(lián)交易不良影響的一帖靈藥。布蘭代斯所言“披 露是醫(yī)治社會的良藥，就如太陽是最好的殺菌剎，電燈是最有效的警察。

24、”這是 因為這些交易是見不得光的，要求將其披露就等于限制其發(fā)生，許多秘密進行的 交易一旦公開就很難自圓其說。雖然我國對信息披露制度有規(guī)定但懲罰力度不夠， 所以證監(jiān)會應該根據(jù)信息披露法規(guī)，加強關聯(lián)交易信息披露制度的執(zhí)法和懲罰力 度，以保證上市公司有效執(zhí)行關聯(lián)交易的披露制度。（六）優(yōu)化獨立董事制度，充分發(fā)揮監(jiān)事會的監(jiān)督職能。再選獨立董事和監(jiān)事的時候一定要選那些責任心比較強的人，要進一步發(fā)揮 他們的職能。（七）引進股東派生訴訟，保護中小股東等弱勢群體應改變日前民事訴訟中“誰主張誰舉證”的原則，適用過失責任原則，采取 舉證倒置，要求被告對白己無過錯或過錯與損失無必然因果關系進行舉證。法律 應引進英美法系的股東代表公司訴訟制度，即少數(shù)股東為了公司利益，可以不經 董事會或股東大會同意，直接代表公司對第三者，包括公司的董事和有控制權的 股東，就其對公司犯有不當行為提起訴訟，限制不當行為的繼續(xù)，或恢復公司的 財產，或要求對造成的損害子以賠償或補償。（八）加強國家監(jiān)控，國家可以通過建立