司法院大法官審理案件之理論與實務課件

1、1我們正處於認真善待新移民的關鍵時刻 行百里者半九十講者：李震山 106年12月9日前言(一)一、人權大多是靠人民向統(tǒng)治者爭取而 得，是人權血淚史的鐵則之一。在每 個爭取人權的歷史階段裏，之所以能獲 得一定的進展與成果，除啟蒙的思想外 ，尚需依賴很多擁有平權、利他、博愛 人權意識，並兼具堅忍不拔實踐精神的 人士，所共同促成，很難期待統(tǒng)治者的 恩賜。2前言(二)二、今人感念前人無私犧牲與奉獻的最佳 途徑；是珍惜得來不易的成果外，還應 扮演好承先啟後的角色。惟環(huán)顧國內外 環(huán)境，仍充滿著挑戰(zhàn)與困厄，接棒者除 需存有創(chuàng)業(yè)維艱、守成不易、行 百里者半九十的警惕之心外，更須放 下心防的認真善待新移民，才能

2、開 創(chuàng)彼此尊重、融合的理想未來。3前言(三)三、今天，我是抱著相互鼓舞的心情，來 參與這個盛會，並想藉著三個爭取人權 互為表裡的思辯與演進情形，說明前人 篳路藍縷、以啟山林的成果。希望 在國際排外浪潮興起之際，能以之作為 支持鼓勵在座年輕人，接棒繼續(xù)保障新 移民人權的動源。4大綱壹、人權與主權、國權間的拔河貳、對新移民合理差別待遇的容許性及標 準的探尋參、尊重多數與保障少數(弱勢)的折衝肆、揚帆啟航於國際排外浪潮興起之際的 挑戰(zhàn)伍、結語 高牆與雞蛋的抉擇5人權與主權、國權間的拔河一、國際人權公約內國法化在我國的共識與實踐 (一)、政府所提出人權立國(治國)的理念與政 策，已漸成為社會共識 (二

3、)、將九大國際人權公約陸續(xù)內國法化 (三)、相關施行法的焦點規(guī)定二、國權、主權凌駕人權的絕對優(yōu)勢，已漸被 國際人權公約內國法化的趨勢所反轉 6國權與主權不當然凌駕於人權之上(一)一、上述趨勢也引起人權凌駕主權、挾洋 自重、以全球化壓抑本土化等批評與質 疑。惟國家既然標舉主權在民及人權立 國的大旗，再由國家代表主權者，拒絕 引進國際所承認的基本權利(普世價值)， 除落入同義反覆、套套邏輯外，更凸顯理念的 內在矛盾。7國權與主權不當然凌駕於人權之上(二)二、既然聯(lián)合國各項人權公約都清楚標示人類世 界文明標準，我們又具體的自我認同為文明國 家一分子，就應充分展現積極參與國際人權事 務、逐步建構完整人

4、權圖像的國家器度與高度 ，自無需有類似西風壓倒東風、國家內 政受到干涉、維繫亞洲價值觀、自我 矮化等虛幻國家尊嚴的懸念!8國權與主權不當然凌駕於人權之上(三)三、退一步言，內國法化的國際人權公約規(guī)定既 優(yōu)先適用於國內法令，不只是國人，包括新移 民原則上均應平等共享該普世人權。基此，有 關中國籍配偶擔任公職的釋字第618號解釋 (95.11.3)，就有檢討的必要。四、綜上，國權、主權凌駕人權的絕對優(yōu)勢，已 漸被國際人權公約內國法化的趨勢所反轉 。 9對新移民合理差別待遇之容許性及標準的探尋一、多樣貎人權推衍出的多元價值觀 人權、國權、公民權的交互堆疊二、取法乎上的合理差別待遇標準 消極、積極、折

5、衷層次間的轉換三、動態(tài)民主下仍需與時俱進的爭辯議題 從本國人與外國人消極二元對立，漸近 至對新移民採積極多元併立的人權觀10尊重多數與保障少數(弱勢)的折衷一、保障屬社會弱勢的新移民，社會的多 數首先要卸下集體的心防二、人權保障是質而非量的問題；保障弱 勢需培養(yǎng)寬容的民主文化，不宜皆以 多數決為手段三、保障弱勢者人權，是規(guī)範違憲審查存 立的正當性基礎 以釋字第748號解 釋為例11卸下集體的心防 保障弱勢者人權導致社會多數感到威脅與不悅時，民主的多數往往會以尊重多數決的民主正當性理由與方式，排斥或歧視弱勢。若因此形成強凌弱、眾暴寡的危害程度，並不亞於極權時之國家暴力。因為，此時國家機器是披著民

6、主多數決的外衣，挾眾制寡，得以合法壟斷的暴力大大的削減弱勢者抗爭的正當性。12人權保障是質而非量的問題 因此，追求社會的共識與主流價值，未必就應以弱勢者人權為祭品。多數與少數人權的衝突，不應採零和式的多數決遊戲規(guī)則。若任由不寬容的民主環(huán)境惡化，而極大化或絕對化追求多數人幸福的功效主義或公益原則，是培養(yǎng)民粹、階級對立、貧富不均、恐怖與極端主義的溫床，若因此更激化對立與抗爭的力道，是民主的另一項危機。13弱勢保障 以大法官釋字第748號解釋(與同性婚姻有關)為例(一)一、司法院釋字第748號解釋(106.5.24)係指涉 ，民法未明定同性婚姻為合法是否合憲的爭議 。在主流性取向的一夫一妻家庭傳統(tǒng)制

7、度下， 有同性結婚需求的性取向者，是社會的少數。 若依民主多數決制定禁止、排斥或歧視同婚性 取向者，形式上似未違反民主正當性的程 序，實質上卻侵害民主所保障的人性尊嚴、人 格自主等人權核心領域。14弱勢保障 以大法官釋字第748號解釋(與同性婚姻有關)為例(二)二、可否即以量的決定，去剝奪或過度限制人權 本質部分?依釋字第748號解釋意旨，答案應是 否定的?？v經民主多數決(具民主正當性)程序 所制定的法律，亦不能剝奪弱勢者的核心人權 ，保障少數弱勢的新移民人權，亦應作如是觀 !15國際排外浪潮興起後的挑戰(zhàn)一、民主與人權的逆流 以美國與歐盟(法國、德國)為例二、建置完善的人權保障配套 以正當法律

8、程序為例16民主與人權的逆流(一)一、依著名的國際非政府組織自由之家 (Freedom House)今年1月的報告，全球自由度 連續(xù)11年下降，民主倒退與威權擴張的現象明 顯。同樣是今年9月11日聯(lián)合國人權專員Zeid Raad Al Hussein在日內瓦聯(lián)合國人權理事 會第36屆年會以更黑暗、更危險(Darker and more dangerous)為題，向人權理事會 報告40個國家的人權問題。17民主與人權的逆流(二)二、此種令人憂心的現象，不只發(fā)生在民主轉型 國家，亦發(fā)生在美國、歐盟等民主先進國家。 保障新移民的人權，揚帆啟航於國際排外浪潮 興起之際，為維護得來不易的成果，更應深化

9、人權教育，積極整備國際人權標準在地化的配 套，以確保航行安全。18建置完善的人權保障配套 以正當法律程序為例(一)一、不論是國際或國內人權規(guī)範，若沒有良善的 組織與制度、正當法律程序、即時有效的救濟 管道、以及課責機制，終將淪為抽象、紙上、 唯名而無法落實的人權條款。二、茲聚焦於正當法律程序，並以有關被收容而 等待遣送出境的外國人之人身自由的釋字第 708號解釋為例。該解釋的重點包括法官保留 、適時有效救濟、使用其知曉的語言、通知其 親屬及人權團體等各項程序。19建置完善的人權保障配套 以正當法律程序為例(二)三、針對該號解釋我個人提出之部分協(xié)同部分不 同意見書中表示:本件解釋並未以互惠原則

10、之國際法觀點，或以國情、政治現實、文化價 值差異等內國主權觀點，作為對外國人人身自 由保障推辭或差別待遇的理由與前提，而稱： 我國憲法第八條關於人身自由之保障亦應及 於外國人，使與本國人同受保障。似已意識 到人身自由是具跨國普世性人權性質，有意對20建置完善的人權保障配套 以正當法律程序為例(三) 外國人人身自由保障一律採國民待遇（ national treatment），能有東晉陶淵明此 亦人子也，可善遇之的寬容態(tài)度，符合憲政 文明國家維護基本權利的價值理念，亦合於全 球化下每個人皆有可能成為外國人的平權預設 ，應值得贊許。惟追求人權保障普世價值，應 不是脫口而出的儀式性語言，而是一種需要以

11、 實踐去證明的原則！21結語 高牆與雞蛋的抉擇(一)一、2009年2月27日日本著名作家村上春樹 (Haruki Murakami)於以色列耶路撤冷領受耶路 撤冷文學獎演說，提出一句廣被傳誦的話: 一個雞蛋砸向一座高牆，我永遠站在雞蛋這 邊。(Between a high solid wall and an egg that breaks against it, will always stand on the side of the egg)22結語 高牆與雞蛋的抉擇(二)二、2014年11月7日於德國柏林，接受世界報 (Die Welt)所頒發(fā)的文學獎(“Welt”- Literaturpreis)儀式中，他又說:本來用於 自我保護的高牆，有時會變成粗暴地將他人拒 之門外的道具，最典型的例子便是柏林圍牆。 人世之所