融資租賃視角下的不良資產(chǎn)管理處置法律實務(wù)

1、融資租賃視角下的不良資產(chǎn)管理處置法律實務(wù)、前言從我國立法實踐看，對于資產(chǎn)劃分并沒有統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)和方法，目前對于“不良資產(chǎn)”的規(guī)范性文件集中在國有資產(chǎn)、以及銀行業(yè)金融機構(gòu)金融資產(chǎn)管理公司監(jiān)管領(lǐng)域，如國有企業(yè)不良資產(chǎn)清理指導(dǎo)意 見、不良金融資產(chǎn)處置盡職指引等。從總體上看，國有企業(yè)監(jiān)管側(cè)重于制止國有資產(chǎn)流失及清產(chǎn)核 資，金融監(jiān)管側(cè)重于防控風(fēng)險、營利能力和變現(xiàn)能力。本文選擇以融資租賃公司為視角作為切入點，對不良資產(chǎn)管理處置進行法律實務(wù)專題研究論證，因而對上述規(guī)范性文件中不良資產(chǎn)定義及分類的理論研究不在本文探討范圍之內(nèi)。管理和處置均屬不良資產(chǎn)的不同階段，本文更側(cè)重于對不良資產(chǎn)處置進行研究論證。管理方面

2、，僅對不良資產(chǎn)的特殊性進行介紹建議，對于租后檢查管理等日常行為不贅述。本文所稱“不良資產(chǎn)”，是指企業(yè)（含國有企業(yè)、金融機構(gòu)及民營企業(yè)等）長時間無法收回的、清收難度較大的資產(chǎn)凈損失以及各類有問題資產(chǎn)的預(yù)計損失等，包括逾期應(yīng)收賬款或呆（壞）賬、有問題的投 資、固定資產(chǎn)、在建工程、無形資產(chǎn)和擔(dān)保損失等其他損失；本文所稱“不良資產(chǎn)管理處置”，是指融資 租賃公司綜合運用法律允許范圍內(nèi)的一切手段和方法，對自身不良資產(chǎn)或參和其他企業(yè)不良資產(chǎn)進行管理，并進行價值變現(xiàn)和價值提升的活動。二、融資租賃公司不良資產(chǎn)處置管理內(nèi)容金融實務(wù)界曾將不良資產(chǎn)比喻為“冰棍資產(chǎn)”，即不良資產(chǎn)如不盡早處置，則滯后時間越長就會像冰棍一

3、樣成倍損失。筆者認(rèn)為，對于融資租賃公司而言，涉及不良資產(chǎn)管理處置涉及以下兩方面內(nèi)容：第一，融資租賃公司自身不良資產(chǎn)管理處置。在某種程度上而言，租賃物只是一種融資擔(dān)保措施，并非交易目的，但融資租賃行業(yè)目前缺乏完善資金退出和物權(quán)退出機制，融資租賃公司因經(jīng)營不善可能產(chǎn)生大量不良資產(chǎn)，將對融資租賃公司的資金結(jié)構(gòu)造成風(fēng)險。2014年4月、5月，商務(wù)部針對融資租賃行業(yè)的不良資產(chǎn)率上升的問題，下發(fā)關(guān)于開展融資租賃行業(yè)風(fēng)險排查的通知，對各地區(qū)外商融資租賃、內(nèi)資融資 租賃公司進行集中風(fēng)險排查。各地監(jiān)管部門亦出臺相應(yīng)政策支持金融及地方資產(chǎn)管理公司通過租賃資產(chǎn)托 管、風(fēng)險控制、殘值處理和價值維護等專業(yè)管理服務(wù)，參和

4、處置融資租賃公司不良資產(chǎn)。因此，為有效防 范經(jīng)營風(fēng)險，對自身不良資產(chǎn)進行管理處置是融資租賃公司持續(xù)發(fā)展的重要工作。第二，融資租賃公司可參和資產(chǎn)管理公司及其他企業(yè)不良資產(chǎn)管理處置。融資租賃（主要是售后回租）的融資融物以及優(yōu)化資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的功能，也可作為不良資產(chǎn)管理處置的有效形式。目前資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)的手段仍以現(xiàn)金回收為主，但從國際資產(chǎn)處置行業(yè)，通過融資租賃、租賃等手段進行不良資產(chǎn)的有 效資源分配，提升不良資產(chǎn)價值達到更大效益是發(fā)展趨勢。因此，我國已有資產(chǎn)管理公司和融資租賃合作 進行不良資產(chǎn)多元處置，如長城資產(chǎn)管理公司商業(yè)化轉(zhuǎn)型收購重組新疆金融租賃助力不良資產(chǎn)。從長遠(yuǎn)來看，融資租賃公司參和資產(chǎn)

5、管理公司及其他企業(yè)不良資產(chǎn)管理處置的新興市場空間很大。三、不良資產(chǎn)管理基本內(nèi)容在目前融資租賃公司不良資產(chǎn)率不斷上升（根據(jù)有關(guān)報告，以金融租賃公司為例，2013年其不良資產(chǎn)率為0.49%，2014年已達到0.71%），引起監(jiān)管層高度關(guān)注并已開展一系列風(fēng)險排查舉措的背景下，融 資租賃公司對租賃資產(chǎn)、租賃債權(quán)等不良資產(chǎn)的管理有了更高需求，融資租賃行業(yè)已有人提出由專業(yè)融資租賃資產(chǎn)管理公司進行管理的概念，但現(xiàn)階段銀行業(yè)金融機構(gòu)及資產(chǎn)管理公司往往具備完善及程序化的不良資產(chǎn)管理體系，融資租賃公司亦可參考適用。融資租賃不良資產(chǎn)管理的基本內(nèi)容如下：（一）不良融資租賃標(biāo)的資產(chǎn)管理內(nèi)容1租后檢查管理應(yīng)遵循有利于變現(xiàn)

6、和成本效益原則，對于不良租賃資產(chǎn)進行集中管理，并根據(jù)不良 資產(chǎn)不同類別的特點制定并采取適當(dāng)?shù)墓芾聿呗?，定期走訪約談、實地查看以及交駐驗證；2、設(shè)定專門資產(chǎn)管理部，明確管理責(zé)任人，做好不良租賃標(biāo)的資產(chǎn)經(jīng)營管理和日常維護工作，重要 權(quán)證實施集中管理；3、建立不良租賃標(biāo)的資產(chǎn)臺賬，定期進行盤點清查，賬實核對，及時掌握不良租賃標(biāo)的資產(chǎn)的形態(tài) 及價值狀態(tài)的異常變化和風(fēng)險隱患，積極采取有效措施，防止貶損或丟失；4、建立不良租賃標(biāo)的資產(chǎn)信息數(shù)據(jù)庫，及時收集、更新和分析管理、處置信息；5、非經(jīng)規(guī)定程序批準(zhǔn)不能自用，并須按照有關(guān)規(guī)定盡快處置變現(xiàn)。（二）不良融資租賃債權(quán)資產(chǎn)管理內(nèi)容1對于不良融資租賃債權(quán)資產(chǎn)進行集

7、中管理，建立關(guān)注、次級、可疑及損失類基本分類標(biāo)準(zhǔn)；2、認(rèn)真整理、審查和完善不良債權(quán)的法律文件和相關(guān)管理資料，包括對紙質(zhì)文件和相應(yīng)電子信息的 管理和更新；3、密切監(jiān)控主債權(quán)訴訟時效、擔(dān)保期間和申請執(zhí)行期限等，及時主張權(quán)利，確保債權(quán)始終受司法保 護；4、跟蹤涉訴項目進展情況，及時主張權(quán)利；5、密切關(guān)注抵押（質(zhì)）物價值的不利變化，及時采取補救措施。對因客觀原因或其他不可抗力而無 法及時發(fā)現(xiàn)和補救的，應(yīng)做出必要說明和記錄；6、調(diào)查和了解債務(wù)人（擔(dān)保人）的其他債務(wù)和擔(dān)保情況以及其他債權(quán)人對該債務(wù)人（擔(dān)保人）的債 務(wù)追償情況；7、及時發(fā)現(xiàn)承租人（擔(dān)保人）主體資格喪失、隱匿、轉(zhuǎn)移和毀損資產(chǎn)，擅自處置抵押物或

8、將抵押物 再次抵押給其他債權(quán)人等有可能導(dǎo)致債權(quán)被懸空的事件或行為，采取措施制止、補救和進行必要說明。（三）對外持股、債轉(zhuǎn)股涉及不良股權(quán)資產(chǎn)的管理內(nèi)容1建立和完善股權(quán)管理制度。根據(jù)持股比例向持股企業(yè)派出（選聘）股東代表、董事、監(jiān)事等人員， 參和企業(yè)重大決策。建立股權(quán)管理授權(quán)制度。派出（選聘）的股東代表、董事、監(jiān)事應(yīng)定期總結(jié)報告其在 持股企業(yè)中的工作；2、密切關(guān)注持股企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債、生產(chǎn)經(jīng)營和關(guān)聯(lián)交易等重大事項及其變化；3、依法維護股東權(quán)益，采取措施制止損害股東合法權(quán)益的行為；4、督促持股企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制，建立和完善法人治理結(jié)構(gòu)，提高經(jīng)營管理效益，對階段性持股要盡 可能創(chuàng)造條件實現(xiàn)退出；5、根據(jù)持股

9、比例參和企業(yè)利潤分配。6、當(dāng)持股企業(yè)因管理、環(huán)境等因素發(fā)生不利變化，將導(dǎo)致持有股權(quán)風(fēng)險顯著增大時，應(yīng)及時采取有 效措施維護自身合法權(quán)益。四、不良資產(chǎn)處置基本內(nèi)容（一）不良資產(chǎn)處置基本流程般不良資產(chǎn)項目處置周期在 2年左右，涉及投資者、投行、收購主體、資產(chǎn)管理公司等主體，亦會涉及律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所及券商等中介服務(wù)機構(gòu)。不良資產(chǎn)處置的基本流程如下，可供融資租賃公篩選擬處置不良資產(chǎn)。資產(chǎn)管理部門根據(jù)檢查管理對不良資產(chǎn)評估結(jié)果，確定擬處置不良資產(chǎn)。 不良資產(chǎn)可以是實物、債權(quán)或股權(quán)。專項盡職調(diào)查、評估。不良資產(chǎn)投資方基本上都要委托律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所查閱資產(chǎn)檔案材 料，進行盡職調(diào)查和評估。確定

10、不良資產(chǎn)處置方案。資產(chǎn)管理部門會同風(fēng)險控制、法律事務(wù)等部門擬定審核確定不良資產(chǎn)處置內(nèi)部決策及外部批準(zhǔn)程序。企業(yè)根據(jù)章程及其他文件規(guī)定，通過股東會、董事會決議等形式對不良 資產(chǎn)處置方案決策通過；涉及上市公司的，還應(yīng)按上市規(guī)則履行相應(yīng)披露程序；涉及國有、公共不良資產(chǎn) 處置的，還應(yīng)報批國資等監(jiān)管部門批準(zhǔn)。拍賣、競標(biāo)、競價轉(zhuǎn)讓或協(xié)議轉(zhuǎn)讓。有意向的投資方會和不良資產(chǎn)企業(yè)進行談判，就交易價格、交 易結(jié)構(gòu)及處置方案等進行協(xié)商并簽署協(xié)議予以確定；涉及國有、公共不良資產(chǎn)處置的，還應(yīng)采用拍賣、競 標(biāo)、競價等公開處置方式。支付處置款并向各債務(wù)人發(fā)出書面通知。辦理不良資產(chǎn)（實物、債權(quán)、股權(quán)等）交割，相關(guān)檔案移交，對不

11、良資產(chǎn)進行最終處置。（二）不良資產(chǎn)處置方式分析從不良資產(chǎn)處置達到的效果來看，可分為一次性處置及階段性處置兩類。一次性處置主要包括直接追償、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、破產(chǎn)受償?shù)确绞剑浑A段性處置主要包括債轉(zhuǎn)股、資產(chǎn)重組、資產(chǎn)置換、資產(chǎn)托管、資產(chǎn)證 券化等方式。簡要介紹如下：直接追償融資租賃公司可采取直接向承租人進行催收追償、行使擔(dān)保權(quán)或取回租賃資產(chǎn)另行處置，以及通過訴訟（仲裁）、委托第三方追償?shù)仁侄沃苯幼穬?。該處置方式適用于承租企業(yè)雖經(jīng)營困難，但尚未完全喪失 還款能力，具備一定償債來源的情形。直接追償方式具有成本低、效率高和難度大、手段有限的特征。通 過專項催收或訴訟追償，加大承租人的履約力度，也可避免其他處置方

12、式中的盡職調(diào)查及報批等成本投入 及繁瑣手續(xù)，但也會因我國信用體系不完善，承租人惡意逃避債務(wù)等因素影響追償效果。直接追償方式的具體實施關(guān)鍵是多方面增強承租人、擔(dān)保人的履約動力，如違約成本、商譽、長期合 作機會等，盡可能創(chuàng)造談判條件，迫使承租人及擔(dān)保人還款。采取訴訟手段的，應(yīng)選擇好訴訟時機、方式 和標(biāo)的，做好訴訟準(zhǔn)備，對承租人、擔(dān)保人財產(chǎn)進行及時保全執(zhí)行等。從第三方委托代理追償?shù)闹黧w而言，一般委托律師事務(wù)所參和實施。資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓融資租賃公司可采取將不良資產(chǎn)向投資者轉(zhuǎn)讓，實現(xiàn)現(xiàn)金回籠目的。資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓包括公開拍賣、招投標(biāo)、競爭性談判等公開處置方式，也包括協(xié)議轉(zhuǎn)讓非公開處置方式；或單獨處置，也可打包處置。一般

13、而言， 公開拍賣及招投標(biāo)處置方式主要適用于價值高、市場需求量大、通用性強的不良資產(chǎn)，如土地、房產(chǎn)、機 械設(shè)備、車輛和材料物資等；競爭性談判處置方式適用于市場需求較差，競買人很少，拍賣效果不佳或依 法不能拍賣，又不適合招標(biāo)轉(zhuǎn)讓的各類資產(chǎn)；協(xié)議轉(zhuǎn)讓處置方式適用于市場需求嚴(yán)重不足，合適投資者極 少，沒有競爭對手，無法比較選擇的資產(chǎn)；而打包處置方式適用于難度大、處置周期長的不良資產(chǎn)。資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方式的具體實施關(guān)鍵是資產(chǎn)價格，通過最優(yōu)方式發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)價值，篩選最優(yōu)投資者，實現(xiàn)最大 處置效益。公開拍賣、招投標(biāo)、競爭性談判等公開處置方式應(yīng)保證符合拍賣、招投標(biāo)等法律法規(guī)，避免合 謀壓價、串通圍標(biāo)；協(xié)議轉(zhuǎn)讓應(yīng)充分履行論

14、證及批準(zhǔn)程序，最大限度提升轉(zhuǎn)讓價格的市場化；對于轉(zhuǎn)讓付 款，原則上要求一次性付款。確需采取分期付款方式的，應(yīng)將付款期限、次數(shù)等條件作為確定轉(zhuǎn)讓對象和 價格的因素，并應(yīng)落實有效履約保障措施。破產(chǎn)受償破產(chǎn)受償系由債務(wù)人依照破產(chǎn)法等規(guī)定依法申請破產(chǎn)，融資租賃公司在不得已時可通過參和債務(wù) 人的破產(chǎn)程序進行受償。該處置方式適用于承租人資不抵債，無力償還租金及其他款項，擔(dān)保措施亦無法 實現(xiàn)，而租賃財產(chǎn)又出現(xiàn)毀損而無法取回另行處置，承租人無力繼續(xù)經(jīng)營的情形。破產(chǎn)受償方式的具體實施關(guān)鍵是程序透明，融資租賃公司應(yīng)及時參加債權(quán)人會議，密切關(guān)注破產(chǎn)清算進程，盡最大可能防止債務(wù)人利用破產(chǎn)手段逃廢債。對破產(chǎn)過程中存在損

15、害債權(quán)人利益的行為和顯失公平的裁定應(yīng)及時依法維護自身權(quán)益。從第三方委托代理參和破產(chǎn)程序的主體而言，一般委托律師事務(wù)所參和實施。債轉(zhuǎn)股融資租賃公司可根據(jù)有關(guān)國家法律法規(guī)及政策規(guī)定，將對承租人或擔(dān)保人的逾期債權(quán)轉(zhuǎn)為對該企業(yè)的投資入股資金，形成股權(quán)，由融資租賃公司進行階段性持股，并以股東身份參和企業(yè)進行經(jīng)營管理。該處 置方式適用于承租人或擔(dān)保人所處行業(yè)、產(chǎn)品等尚有市場發(fā)展前景，僅由于階段性資金周轉(zhuǎn)不周產(chǎn)生負(fù)債的企業(yè)。有一點須明確，債轉(zhuǎn)股并非長效機制，其真正目的不是做企業(yè)的股東，而是最終出售股權(quán)，收回 債權(quán)。因此，債轉(zhuǎn)股的最終結(jié)果將在企業(yè)經(jīng)營成熟階段退出。債轉(zhuǎn)股方式的具體實施關(guān)鍵是政策因素及具體操作，

16、因債轉(zhuǎn)股是國家產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型的全新金融工作，政策性很強，目前商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股仍面臨貸款通則商業(yè)銀行法等法律瓶頸，融資租賃公司進行債轉(zhuǎn)股 目前并無法律法規(guī)禁止性規(guī)定，但從融資租賃風(fēng)險控制角度亦不排除會出現(xiàn)不利政策影響，因此融資租賃企業(yè)應(yīng)緊扣國家政策動態(tài)， 適時對不良資產(chǎn)工作進行調(diào)整；同時，目前對于債轉(zhuǎn)股操作方式并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，其操作難度較大，涉及大量論證、盡職調(diào)查及評估工作，并涉及復(fù)雜法律關(guān)系架構(gòu)及法律文件簽署，尤其 是退出機制的操作難度較大，從第三方委托代理參和債轉(zhuǎn)股程序的主體而言，一般委托律師事務(wù)所參和實施。資產(chǎn)重組作為不良資產(chǎn)處置中大量使用的一種方式，融資租賃公司可自行或參和資產(chǎn)重組，包括債務(wù)重組，

17、企 業(yè)重組，資產(chǎn)置換、以物抵債、修改債務(wù)條款、并購等（廣義角度，債轉(zhuǎn)股、協(xié)議轉(zhuǎn)讓等方式亦屬于資產(chǎn) 重組范圍，本文僅作狹義理解）。該處置方式適用于生產(chǎn)經(jīng)營正常、有發(fā)展前景，或具有經(jīng)營特許、上市 公司或有大型企業(yè)支撐的企業(yè)，可通過重組增強還款能力、增強擔(dān)保能力，融資租賃公司也可將不良資產(chǎn) 直接轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金、實物資產(chǎn)或股權(quán)資產(chǎn)，以實現(xiàn)重組權(quán)益。資產(chǎn)重組方式的具體實施關(guān)鍵是前期調(diào)查及程序要求，資產(chǎn)重組的核心實質(zhì)是履約變更，而對新履行方式，如抵債物，置換資產(chǎn)，或是企業(yè)分立、合并和破產(chǎn)重整等，均涉及重啟大量論證、盡職調(diào)查及評估 工作，重新確定履約主體、方式、期限等；而履約變更涉及上市公司、國有企業(yè)等特殊主體

18、均有繁雜的審 批或披露程序要求，建議委托律師事業(yè)所參和處置；另，亦須注意目前實踐中較為普遍的政府主導(dǎo)因素。資產(chǎn)托管對于融資租賃公司遇到的不良資產(chǎn)處置能力不強，回收過程過長及人才不足的問題，可考慮將不良資產(chǎn)委托專業(yè)機構(gòu)執(zhí)行，通過社會化服務(wù)，解決融資租賃公司不良資產(chǎn)處置的后顧之憂。根據(jù)不良資產(chǎn)的類別，可考慮不同專業(yè)機構(gòu)。逾期債權(quán)可考慮委托資產(chǎn)管理公司、律師事務(wù)所代為追償，房產(chǎn)、土地等可考 慮委托房地產(chǎn)、物業(yè)公司代為經(jīng)營；機械設(shè)備、材料物資可考慮委托廠商代為銷售和租賃等；車輛、飛機 等交通工具亦可考慮委托專門汽車租賃、航空公司等進行經(jīng)營管理；從集合專業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展看，對融資租 賃債權(quán)、資產(chǎn)管理處置，以

19、及融資租賃風(fēng)險控制熟悉的專業(yè)資產(chǎn)管理公司將是融資租賃公司資產(chǎn)托管合作 的主要機構(gòu)。資產(chǎn)托管方式的具體實施關(guān)鍵是如何確定受托方具備合理經(jīng)營管理履約能力，首先應(yīng)對受托企業(yè)進行詳細(xì)盡職調(diào)查，其次在管理過程中，對受托方的經(jīng)營管理能力及資產(chǎn)情況進行合理有效的監(jiān)督。資產(chǎn)證券化融資租賃公司可將缺乏流動性， 但具有未來現(xiàn)金流的租金等應(yīng)收賬款等資產(chǎn)匯集起來，通過信用增級，經(jīng)交易市場進行出售流通，據(jù)以融通資金，資金回籠。資產(chǎn)證券化的交易結(jié)構(gòu)中涉及的主體主要包括以下 幾方：發(fā)起機構(gòu)、信托受托機構(gòu)、信用增級機構(gòu)、貸款服務(wù)機構(gòu)、資金保管機構(gòu)和證券投資機構(gòu)。目前， 融資租賃公司資產(chǎn)證券化已處于探索階段，華融金租、河北金租

20、、工銀金租、海通恒信、融信租賃、獅橋 融資租賃，以及重慶的華科融資租賃等相繼發(fā)行資產(chǎn)證券化產(chǎn)品。資產(chǎn)證券化方式的具體實施關(guān)鍵是不良資產(chǎn)證券化要求，一般而言，證券化資產(chǎn)須具備良好的未來預(yù)期收益，要有未來的現(xiàn)金流量作保證。具體而言：資產(chǎn)能夠在未來產(chǎn)生可預(yù)測的穩(wěn)定的現(xiàn)金流量；本息償 還能夠分?jǐn)傆谡麄€資產(chǎn)的存續(xù)期；資產(chǎn)的抵押物具有較高的變現(xiàn)價值或其對債務(wù)人的效用很高；資產(chǎn)具有標(biāo)準(zhǔn)化和高質(zhì)量的合同條款。因此，并非所有不良資產(chǎn)均可進行資產(chǎn)證券化，融資租賃公司需制定不良資 產(chǎn)分類程序和標(biāo)準(zhǔn)，從不良資產(chǎn)中篩選有效資產(chǎn)，并通過信用增級吸引投資者實施證券化。建議可考慮委 托律師事務(wù)所參和資產(chǎn)證券化的發(fā)起、資產(chǎn)證券

21、化過程協(xié)調(diào)和談判工作、以及各項法律文件的起草和制定工作，保證資產(chǎn)證券化質(zhì)量。五、不良資產(chǎn)管理處置中存在的法律問題（一）受讓商業(yè)銀行不良貸款債權(quán)的法律限制從商業(yè)銀行角度，一旦貸款無法按期收回而轉(zhuǎn)化為不良資產(chǎn)，如不能及時處置過度積聚將導(dǎo)致資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)惡化。商業(yè)銀行一般將不良貸款債權(quán)向四大國有金融資產(chǎn)管理公司及地方性資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓處 置，但也存在未納入資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓處置的部分不良貸款，即向社會投資者轉(zhuǎn)讓，法律理論及司法裁判 對此認(rèn)定亦存在較大爭議，持否定態(tài)度的人主張：貸款等金融業(yè)務(wù)只能由具有特許資格的金融機構(gòu)來經(jīng)營，其他任何單位或者個人不得從事相關(guān)業(yè)務(wù)。如商業(yè)銀行將不良貸款轉(zhuǎn)讓給社會投資者的，該

22、受讓方因不具有金融業(yè)務(wù)資格，違反了國家的法律的強制性規(guī)定，而導(dǎo)致債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效。筆者傾向性認(rèn)為，社會投資者受讓商業(yè)銀行不良貸款債權(quán)不違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定，但存在一定法律限制，具體如下：1金融機構(gòu)向非金融機構(gòu)轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)無禁止性規(guī)定，轉(zhuǎn)讓合同有效。中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員 會關(guān)于商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)法律效力有關(guān)問題的批復(fù)（銀監(jiān)辦發(fā)200924號）規(guī)定：“對商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)沒有禁止性規(guī)定，轉(zhuǎn)讓合同具有合同法上的效力”，其認(rèn)為貸款 債權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為：“屬于債權(quán)人將合同的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，并非向社會不特定對象發(fā)放貸款的經(jīng)營性活 動，不涉及從事貸款業(yè)務(wù)的資格問題，受讓主體無

23、須具備從事貸款業(yè)務(wù)的資格。”2、不良貸款債權(quán)向非金融機構(gòu)轉(zhuǎn)讓操作中的限制：（1）涉及金融機構(gòu)內(nèi)部批準(zhǔn)程序。上述銀監(jiān)辦發(fā)200924號文件規(guī)定：“商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)，應(yīng)當(dāng)向銀監(jiān)會或其派出機構(gòu)報告，接受監(jiān)管部門的監(jiān)督檢查”；另，中國人民銀行辦公廳 關(guān)于商業(yè)銀行借款合同項下債權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)問題的批復(fù)（銀辦函2001648號）規(guī)定：“未經(jīng)許可，商業(yè)銀行不得將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融機構(gòu)”，因此涉及商業(yè)銀行應(yīng)向銀監(jiān)會報告，如涉及國有資產(chǎn)的，則還包 括國資委批準(zhǔn)。（2）借款人、保證人、資產(chǎn)真實限制及回購禁止。中國銀監(jiān)會關(guān)于規(guī)范信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓及信貸資產(chǎn)類理財業(yè)務(wù)有關(guān)事項的通知 （銀監(jiān)辦發(fā)2009113號）

24、、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于進一步規(guī)范銀 行業(yè)金融機構(gòu)信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)的通知（銀監(jiān)辦發(fā)2010102號）規(guī)定了銀行業(yè)金融機構(gòu)間信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中應(yīng)征得借款人同意、征求保證人意見（如不同意則更換保證），且要求資產(chǎn)真實轉(zhuǎn)讓，禁止回購等義務(wù)。 筆者認(rèn)為，向非金融機構(gòu)轉(zhuǎn)讓應(yīng)不低于上述要求。（3） 公開程序要求。上述銀監(jiān)辦發(fā)200924號文還規(guī)定“商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)，應(yīng) 當(dāng)采取拍賣等公開形式，以形成公允價格，接受社會監(jiān)督”。（4）債權(quán)追償限制。最高人民法院關(guān)于審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀(jì)要（法發(fā) 200919號）中對于地方政府等優(yōu)先購買權(quán)及案件不予受理情形將為不良貸款債權(quán)受讓投資

25、主體造成 債權(quán)追償限制（具體下文分析）。3、對融資租賃公司受讓商業(yè)銀行不良貸款債權(quán)的建議：（1）盡量不涉及國有資產(chǎn)的貸款債權(quán)，即使涉及最好取得國資委的批準(zhǔn)文件等。（2）審查貸款債權(quán)有無轉(zhuǎn)讓限制，如主管部門禁止性規(guī)定、合同禁止性規(guī)定等，至于銀行是否向銀 監(jiān)會報告取得同意，鑒于商業(yè)銀行一般比較強勢，視情況是否作為其陳述保證載入合同。（3）切實履行債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知義務(wù)。（4）審查債權(quán)的真實性、安全性等。（二）不良國有金融資產(chǎn)處置實施的權(quán)利限制不良國有金融資產(chǎn)處置的基本原則仍是避免國有資產(chǎn)流失，實踐中涉及不良國有金融資產(chǎn)處置的主要包括金融資產(chǎn)管理公司、地方性資產(chǎn)經(jīng)營管理公司及非金融機構(gòu)類資產(chǎn)管理公司三類資

26、產(chǎn)管理公司。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀(jì)要（法發(fā)200919號）規(guī)定，融資租賃公司如受讓或參和上述公司轉(zhuǎn)讓的不良國有金融資產(chǎn)并進行處置實施，須注意以下權(quán)利限制：1、不能以不良債權(quán)瑕疵為由起訴國有銀行。法發(fā) 200919號紀(jì)要規(guī)定：受讓人自金融資產(chǎn)管理 公司受讓不良債權(quán)后，以不良債權(quán)存在瑕疵為由起訴原國有銀行的，法院不予受理。上述立法原旨在于：第一，金融資產(chǎn)管理公司和國有商業(yè)銀行之間不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為，是政策指導(dǎo)下的行政性行為，而非民事 行為，不受民事法律規(guī)范的調(diào)整；第二，金融資產(chǎn)管理公司和國有商業(yè)銀行之間不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議發(fā)生的 糾紛不具可訴性，根據(jù)“后手權(quán)利不得優(yōu)

27、于前手權(quán)利”的基本法律原則，買受人和銀行之間糾紛亦不具可 訴性。對于不良債權(quán)受讓人的影響在于，受讓人受讓的不良債權(quán)可能出現(xiàn)已過訴訟時效、已清償?shù)葯?quán)利瑕 疵時，受讓人不能向原國有銀行主張，而轉(zhuǎn)讓方資產(chǎn)管理公司亦可能對不良債權(quán)瑕疵并無過錯，且已在轉(zhuǎn) 讓協(xié)議中有追償免責(zé)條款，造成受讓人不良債權(quán)無法處置回收權(quán)益的損失。2、 有限制起訴國有銀行。法發(fā) 200919號紀(jì)要規(guī)定了特別情形下可起訴國有銀行的兩種例外情 形：其一，不良債權(quán)已經(jīng)剝離至金融資產(chǎn)管理公司又被轉(zhuǎn)讓給受讓人后，國有企業(yè)債務(wù)人知道或者應(yīng)當(dāng)知 道不良債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓而仍向原國有銀行清償?shù)模瑖衅髽I(yè)債務(wù)人在對受讓人清償后可以向原國有銀行提起 返還不

28、當(dāng)?shù)美V。其二，國有企業(yè)債務(wù)人不知道不良債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓而向原國有銀行清償并以此對抗受讓 人追索之訴的，受讓人可以向國有銀行提起返還不當(dāng)?shù)美V。3、不能在債務(wù)人追索訴訟中追加國有銀行或提起再審。法發(fā) 200919號紀(jì)要規(guī)定：受讓人在對 國有企業(yè)債務(wù)人的追索訴訟中，主張追加原國有銀行為第三人的，人民法院不予支持；在紀(jì)要發(fā)布前已經(jīng)終審或者根據(jù)紀(jì)要做出終審的，當(dāng)事人根據(jù)紀(jì)要認(rèn)為生效裁判存在錯誤而申請再審的，人民法院不予支持。上述立法原旨在于：第一，盡量避免國有銀行涉入訴訟；第二，保障國家剝離不良債權(quán)的 戰(zhàn)略政策。4、追償或轉(zhuǎn)讓禁止條款有效。法發(fā) 200919號紀(jì)要規(guī)定：金融資產(chǎn)管理公司在不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓

29、合同中訂有禁止轉(zhuǎn)售、禁止向國有銀行、各級人民政府、國家機構(gòu)等追償、禁止轉(zhuǎn)讓給特定第三人等要求受 讓人放棄部分權(quán)利條款的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該條款有效。則資產(chǎn)管理公司在不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中將會將受讓人向國有銀行、政府及機構(gòu)，甚至于自身納入追償或轉(zhuǎn)讓禁止范圍，受讓人追償權(quán)利將受到極大限制。5、政府優(yōu)先購買權(quán)。法發(fā) 200919號紀(jì)要規(guī)定：享受優(yōu)先購買權(quán)的主體包括相關(guān)地方人民政府或者代表本級人民政府履行出資人職責(zé)的機構(gòu)、部門或者持有國有企業(yè)債務(wù)人國有資本的集團公司，其在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。上述規(guī)定雖針對國有資產(chǎn)流失制定，但對于受讓人前期調(diào)查及談判等締約成本及機會亦產(chǎn)生影響。6、受讓人不享有金融資產(chǎn)管

30、理公司部分特殊權(quán)利。法發(fā) 200919號紀(jì)要第十一條規(guī)定：金融資 產(chǎn)管理公司受讓不良債權(quán)后，通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式處置不良資產(chǎn)的，可以適用最高人民法院關(guān)于審理金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定等文件中 規(guī)定的特殊權(quán)利，如公告催收、公告?zhèn)鶛?quán)轉(zhuǎn)讓通知，禁止轉(zhuǎn)讓條款對資產(chǎn)管理公司無約束力，訴訟費減半 收取等，而受讓人受讓不良債權(quán)后再行轉(zhuǎn)讓的，不享有上述特殊權(quán)利。（三）商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股法律瓶頸爭議目前商業(yè)銀行不良資產(chǎn)一般通過金融資產(chǎn)管理公司政策性債轉(zhuǎn)股，但對于商業(yè)銀行實施商業(yè)性債轉(zhuǎn)股存在較大法律爭議。持否定態(tài)度的人主張：商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股存在法律障礙。如貸款通則

31、第二十條規(guī)定 借（貸）款人不得使用貸款從事股本權(quán)益性投資、不得在有價證券、期貨等方面從事投機經(jīng)營、不得用經(jīng) 營房地產(chǎn)業(yè)務(wù)及房地產(chǎn)投機行為等。商業(yè)銀行法第四十三條規(guī)定商業(yè)銀行不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資。筆者傾向于認(rèn)為，銀行業(yè)金融機構(gòu)實施債轉(zhuǎn)股并不違反法律法規(guī)的規(guī)定，但就具體個案建議事先和主管部門溝通。1、商業(yè)銀行實施債轉(zhuǎn)股未違反禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定有效。上述貸款通則及商業(yè)銀行法關(guān)于商業(yè)銀行投資的禁止性規(guī)定，從法理上來看是從商業(yè)銀行安全性、流動性及盈利性等角度制定，商業(yè)銀行法在2003年增加了“國務(wù)院另有規(guī)定的除外”的修正條款，亦為國務(wù)院將來

32、適當(dāng)放寬商業(yè)銀行投資 渠道留有余地。其后 2012年實施的公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法已失效及2014年實施的公司注冊資本登記管理規(guī)定對債轉(zhuǎn)股進行規(guī)定，而銀行業(yè)金融機構(gòu)實施債轉(zhuǎn)股并非以持股投資為目的，而是階 段性持股實現(xiàn)債權(quán)回收，未違反上述禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定有效。2、對融資租賃公司參和債轉(zhuǎn)股的建議：（1）盡量不涉及商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股，如涉及建議增加資產(chǎn)管理公司作為交易主體，或商業(yè)銀行取得銀 監(jiān)會報告批準(zhǔn)，鑒于商業(yè)銀行一般比較強勢，視情況是否作為其陳述保證載入合同。（2）取得必要的內(nèi)部和外部的審批手續(xù)。由于債轉(zhuǎn)股實際是公司的增資行為，因此應(yīng)當(dāng)按照公司 法和公司章程的規(guī)定經(jīng)股東會審議通過。國有企業(yè)、外商

33、投資企業(yè)等還應(yīng)按照現(xiàn)行的法律、法規(guī)規(guī)定取 得有權(quán)機關(guān)的批準(zhǔn)。（3）切實履行盡職調(diào)查、資產(chǎn)評估等活動。（四）借貸無效情形下不良資產(chǎn)處置的效力問題根據(jù)貸款通則、最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的 批復(fù)等有關(guān)規(guī)定，明確了非金融機構(gòu)企業(yè)間的借貸合同屬于無效合同。但是否只要是非金融機構(gòu)企業(yè)間的借貸合同即為無效合同，在理論界及實務(wù)界存在較大爭議，2013年9月17日最高人民法院副院長奚曉明在全國商事審判會議上的講話商事審判中需要注意的幾個法律適用問題中提出了區(qū)別認(rèn)定企業(yè)間借貸效力的裁判規(guī)則，即在商事審判中，對于企業(yè)間借貸，應(yīng)當(dāng)區(qū)別認(rèn)定不同借貸行為的性質(zhì)和效力； 對不具備從

34、事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)，但實際經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)、以放貸收益作為企業(yè)主要利潤來源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款 合同無效；對不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)的企業(yè)之間，為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如 提供資金的一方并非以資金融通為常業(yè)，不屬于違反國家金融管制的強制性規(guī)定的情形，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款合同無效。經(jīng)研究最高院 2011年-2014年裁判案例來看，對上述認(rèn)定亦未形成統(tǒng)一的裁量標(biāo)準(zhǔn)。而實際 中，常常采取虛假買賣、委托理財、合作開發(fā)等形式對借貸行為進行包裝的經(jīng)濟活動，而一旦涉及到不良 資產(chǎn)處置時，這些不良資產(chǎn)涉及的經(jīng)濟活動本身包含產(chǎn)生法律風(fēng)險的客觀可能性，其主要是借貸無效情形下不良資產(chǎn)處置的效力問題。筆者傾向于建議，融

35、資租賃公司參和不良資產(chǎn)管理處置中應(yīng)注意非金融機構(gòu)企業(yè)間借貸合同項有效或 無效兩種情形的設(shè)計，切實防范法律風(fēng)險：1、不良資產(chǎn)處置前對相關(guān)資產(chǎn)進行評估調(diào)查，避免介入非金融機構(gòu)企業(yè)間借貸合同類資產(chǎn)處置，即使介入也優(yōu)先選擇生產(chǎn)經(jīng)營臨時性資金拆借的不良資產(chǎn)；2、債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同須明確，轉(zhuǎn)讓的債權(quán)除包括債權(quán)本身外，還包括合同無效情形下的本金返還請求權(quán)；3、債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同須明確，上述本金返還請求權(quán)的轉(zhuǎn)讓具有獨立性，不受債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不成立、無效、 被撤銷、被解除的影響。六、不良資產(chǎn)管理處置程序中存在的風(fēng)險及其建議對策（一）不良資產(chǎn)管理處置程序中存在的風(fēng)險不良資產(chǎn)管理處置是法律風(fēng)險高發(fā)領(lǐng)域，其主要原因在于：在不良資產(chǎn)

36、規(guī)范性體系及社會信用體系尚未健全的背景下，不良資產(chǎn)管理處置涉及多個復(fù)雜主體，以及借貸、擔(dān)保、公司治理、招投標(biāo)、拍賣法、 銀行法等多領(lǐng)域法律關(guān)系，往往周期較長，且往往伴隨國家、地方政策等多因素。在目前環(huán)境中，結(jié)合前文內(nèi)容，融資租賃公司實施或參和不良資產(chǎn)管理處置，主要包括以下風(fēng)險：1、商業(yè)風(fēng)險。指在不良資產(chǎn)管理處置中，不良資產(chǎn)的“冰棍效應(yīng)”明顯，如管理處置方式適用有誤， 或時機延誤，且實踐中亦存在債務(wù)人惡意拖欠債務(wù)、資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓不良資產(chǎn)本身存在瑕疵，以及地方 性政府在不良資產(chǎn)管理處置中過分界入等不利因素，均可能造成不良資產(chǎn)迅速貶值而無法回收的商業(yè)風(fēng) 險。2、監(jiān)管風(fēng)險。整體上看，不良資產(chǎn)處置仍主要集中在國有銀行、企業(yè)，監(jiān)管仍主要立足于避免國有 資產(chǎn)流失上，對于社會投資者參和不良資產(chǎn)管理處置等缺乏鼓勵、支持政策保障，將對社會投資者具體操 作有