淺析股東代表訴訟的訴訟原則和賠償責(zé)任范圍

1、.PAGE . 淺析股東代表訴訟的訴訟原則和賠償責(zé)任圍【摘要】2006年1月1日開場實(shí)施的新“公司法“引入了股東代表訴訟制度，在完善公司治理的國際潮流中邁出了一大步。但是，“公司法“對于股東代表訴訟的規(guī)定仍顯得過于原則，缺乏可操作性，并且沒有相關(guān)案例的支撐，使得該制度尚未發(fā)揮其應(yīng)有的積極意義。本文擬從代表訴訟的訴訟原則以及賠償責(zé)任圍出發(fā)，提出制度建立的改良之道。一、 代表訴訟的定義、產(chǎn)生和開展通常情況下，當(dāng)公司的權(quán)利被侵害時，公司可以通過司法救濟(jì)向侵權(quán)人主權(quán)利。但是，當(dāng)侵權(quán)人是控股股東或控股股東委派的董事、監(jiān)事或高管人員時，公司就不能或不會通過訴訟來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。因此，股東代表訴訟制度應(yīng)運(yùn)而

2、生。1.何謂“代表訴訟股東代表訴訟是指公司怠于通過訴訟追究公司機(jī)關(guān)成員責(zé)任及實(shí)現(xiàn)其他權(quán)利時，具備法定資格的股東為公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟 .股東代表訴訟這一稱謂存在于大陸法系國家和地區(qū)，如德國、日本、地區(qū);而在英美法系國家，則稱為“派生訴訟(Derivative Suit)，如英國、美國、加拿大。派生訴訟、代表訴訟的含義是根本一樣的，稱謂不同在于兩者的側(cè)重點(diǎn)不同。股東派生訴訟從原告股東的訴權(quán)派生于公司，是代表公司對公司所遭受的損害提起訴訟這一角度考慮;股東代表訴訟則從原告股東是代表著與其具有一樣地位的所有股東而提起訴訟這一角度考慮 . 2.股東代表訴訟與股東直接訴訟的區(qū)別股東訴

3、訟制度中的直接訴訟是相對于代表訴訟而言的。直接訴訟亦稱一級訴訟，通常認(rèn)為是指股東為了自己的利益對公司或其他侵權(quán)人提起的訴訟 .也有學(xué)者認(rèn)為，股東直接訴訟是指股東純?yōu)榫S護(hù)自己的利益而基于其股份所有人的地位而向公司或者其它人提起的訴訟 .股東代表訴訟與股東直接訴訟在很多情況下是穿插的，即*一行為可能既損害了公司的利益，又侵害了少數(shù)股股東的權(quán)益，因而針對一項(xiàng)控制股東或董事的行為，既可以提起代表訴訟，也可以提起直接訴訟，但二者還是有所區(qū)別的。首先，訴權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同。代表訴訟的依據(jù)是共益權(quán)，代表訴訟的原告既是股東，又是公司的代表人;直接訴訟的依據(jù)是自益權(quán)，直接訴訟的原告僅以股東身份提起訴訟 .其次，訴

4、訟的目的不同。代表訴訟是針對侵害公司權(quán)益的行為而提起的訴訟，起訴的目的是為了維護(hù)公司的利益，針對大股東、董事、監(jiān)事及高級管理人員違反對公司的忠實(shí)義務(wù)或從事其他活動，從而損害公司及股東整體利益的行為;股東直接訴訟則是針對直接侵害股東權(quán)益的行為提起的訴訟，起訴的目的是為了維護(hù)股東自身的利益。第三，訴權(quán)不同。代表訴訟中的原告僅有形式意義上的訴權(quán)，實(shí)質(zhì)意義上的訴權(quán)屬于公司，代表訴訟中形式意義上的訴權(quán)和實(shí)質(zhì)意義上的訴權(quán)是別離的;在直接訴訟中，形式意義上的訴權(quán)和實(shí)質(zhì)意義上的訴權(quán)都屬于作為原告的股東。第四，存在的圍不同。代表訴訟存在的圍很廣泛，只要公司依法享有訴權(quán)，在沒有正當(dāng)理由怠于行使或拒絕行使該權(quán)利時，

5、具有起訴條件的股東都可以提起訴訟，被告可以是損害公司利益的所有行為人，包括董事、監(jiān)事、高級管理人員以及公司外的第三人。最后，勝訴后的利益歸屬不同。代表訴訟勝訴后，其利益歸公司所有，原告股東只能作為股份持有人同其他股東一道分享勝訴的利益;而直接訴訟獲勝后，利益全部歸原告股東個人享有 . 3.代表訴訟的產(chǎn)生和開展作為普通法國家的一項(xiàng)天才創(chuàng)造 ，股東代表訴訟制度發(fā)端于英國。在1843年的Foss v. Harbottle案中，法院確立了“Foss v. Harbottle規(guī)則，該規(guī)則又被稱為“多數(shù)規(guī)則(Majority Rule)或“部管理規(guī)則(Internal Management Rule)。根

6、據(jù)這一規(guī)則，如何對待公司董事及管理人員的行為應(yīng)以股東大會中多數(shù)股東的意志為準(zhǔn)。除非經(jīng)多數(shù)股東表決同意，否則少數(shù)股東不得僅因公司經(jīng)營狀況不佳或管理人員的行為違反公司部細(xì)則而對其提起訴訟 .因此，F(xiàn)oss V. Harbottle規(guī)則否認(rèn)了股東發(fā)動代表訴訟的權(quán)利，該規(guī)則曾被法院長期遵守。但如果不成認(rèn)原告股東的訴權(quán)，法律將不得不面對這樣的難題：假設(shè)公司的控制者，如大股東、董事或高級管理人員的行為不當(dāng)，侵害了公司的利益，但由于公司受加害人的控制，不愿對其起訴，小股東又不能以自己的名義起訴時，則公司所受到的損害將無法得到彌補(bǔ)。為了解決普通法上的這一問題，英國法院不得不從衡平法上尋找解決方法。1928年的

7、Hichens v. Congreve案中就有了代表訴訟的雛形。但事實(shí)上，英國司法界直到1975年Wallersteiner v. Moir一案中才正式將代表訴訟一詞接納為法律術(shù)語。之后，英國法院通過判例開展了一系列Foss v. Harbottle規(guī)則的例外規(guī)則，允許股東在*些法定的情形下可發(fā)動代表訴訟。這些例外情況為：(1)制止公司進(jìn)展或越權(quán)行為;(2)制止對少數(shù)股東進(jìn)展欺詐，例如*些人將公司財(cái)產(chǎn)占為己有并利用他們所控制的股權(quán)使公司不能起訴;(3)保護(hù)個別股東的個人權(quán)利;(4)必須獲得股東大會特別多數(shù)批準(zhǔn)方為有效，而沒有得到這種批準(zhǔn);(5)公司經(jīng)營的方式使小股東難以忍受或公司歇業(yè)決定不公正

8、地侵害了小股東的權(quán)益 .股東代表訴訟的全面開展出現(xiàn)在美國。1817年的Attorney General V. UticaIns.Co案是第一個明顯說明小股東有權(quán)控訴公司管理階層的例子。最早創(chuàng)造出Derivative Suit制度的是衡平法院(Equity Court)，而美國最高法院則是在Dodge v. Woolsey 一案中首先處理到這個問題。從1817年到現(xiàn)在，美國股東代表訴訟經(jīng)過近200年的演進(jìn)，在實(shí)體法上和程序法上形成了較為完備的規(guī)則 .我國地區(qū)的代表訴訟是1966年(民國五十五年)公司法修正時仿效日本及美國法制而設(shè)立的 .1966年的公司法修正擴(kuò)大了董事會的職權(quán)并縮小了股東會的職權(quán)

9、，以應(yīng)對企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營別離的公司法立法趨勢。在企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營別離的原則下，由于股東會權(quán)限縮小，個別股東尤其是少數(shù)股東權(quán)利的保護(hù)，也就相對的重要，代表訴訟的引進(jìn)也就成為必然 . 4.我國新“公司法“引入股東代表訴訟的制度意義近年來，我國上市公司決策層侵犯本公司及其中小股東權(quán)益案件的日益增多，2002年由中國證監(jiān)會和國家經(jīng)貿(mào)委組織的“上市公司建立現(xiàn)代企業(yè)制度專項(xiàng)檢查結(jié)果說明，大股東掏空上市公司已成為當(dāng)今最突出的問題，在1200多家上市公司中共查出676家公司存在控股股東占用資金的現(xiàn)象 .在這些上市公司中，由于公司完全控制在侵害人手中，公司根本不可能真正去追究侵害人責(zé)任，小股東又因欠缺股東派

10、生訴訟制度而無法代行公司訴權(quán)。 根據(jù)深交所2002年的調(diào)查，79.1%的投資者對目前證券市場個人投資者權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)狀不滿意，其中，人們認(rèn)為最突出的問題是缺乏應(yīng)有的保護(hù)措施(43.7%)，而“建立民事訴訟與賠償機(jī)制則是最受投資者支持的保護(hù)投資者權(quán)益的三項(xiàng)措施之一 .當(dāng)公司因受侵害人不正當(dāng)?shù)目刂茻o法行使公司訴權(quán)時，股東因公司受損而在*種程度上喪失了一定利益，卻不能得到救濟(jì);與此相反，公司控制著侵害公司利益的行為不必花費(fèi)本錢，處于事實(shí)上的豁免狀態(tài)。公司獨(dú)立人格的絕對化縱容了公司控制著的“不正當(dāng)致富，“即以*種道德上錯誤的方式通過犧牲他人的利益致富 .中小股東保護(hù)的制度困境和廣闊投資者的聲音呼喚著中國

11、“公司法“盡快引入股東代表訴訟制度，因?yàn)?，公平與效率是法律追求的兩大終極價值目標(biāo)。從整體上看，此二者是一致的，但如果二者發(fā)生沖突，法律往往取公平而舍效率。這是因?yàn)?，公平是“法律本身的救世主思?，“權(quán)利的分配強(qiáng)調(diào)平等，甚至不惜以效率為代價 .在法律背后，真正永恒的是公平和公正的價值理念。保護(hù)中小股東的代表訴訟制度彰顯著法律的公平和公正，我國新“公司法“引入股東代表訴訟正是表達(dá)了立法機(jī)關(guān)、公司法學(xué)界關(guān)注公平和公正的人文精神。股東代表訴訟從英美法系國家的衡平法開展而來，依照“任何人不得從其錯誤行為中獲得利益的自然法原則，賦予股東訴權(quán)，使得公司控制者侵害公司利益時，股東能夠以自己的名義代位公司對其侵

12、害人提起訴訟，謀求公司利益的恢復(fù)，從而間接使股東的利益得到救濟(jì) .新“公司法“建立了股東代表訴訟制度，對于中小股東而言，可以有效地對控股股東的優(yōu)勢股權(quán)地位進(jìn)展有效制衡，有效地克制控制者的權(quán)力濫用，最終也可以實(shí)現(xiàn)公司利益最大化。但是，我們應(yīng)該認(rèn)識到，我國新“公司法“第150條及第152條 規(guī)定的股東代表訴訟只對股東起訴的資格、起訴的事由及前置程序作出了原則性規(guī)定，而對于具體的訴訟原則及賠償圍則沒有規(guī)定。也許未來的司法解釋及司法實(shí)踐會解決這些困惑。接下來，本文將主要研討美國對于代表訴訟的訴訟原則及賠償圍的規(guī)定，擬對我國的立法完善提出建立性的意見。二、 股東代表訴訟的訴訟原則英美法系國家200年來的

13、判例總結(jié)出了相對完備的商業(yè)判斷原則、同時擁有股份原則等股東代表訴訟的訴訟原則，當(dāng)然，立法永遠(yuǎn)落后于社會生活的實(shí)踐，這幾項(xiàng)原則也是不斷開展的。1、 商業(yè)判斷原則(Business Judgment Rule)商業(yè)判斷原則是美國法院開展出來的免除董事就合理經(jīng)營失誤承當(dāng)責(zé)任的一項(xiàng)法律制度 .作為一個判例法理，其至今沒有見諸成文法。美國法學(xué)研究所“公司治理原則：分析和建議“第4.01條第3項(xiàng)將商業(yè)判斷原則的容表述為：“如果作出*種決議的董事或經(jīng)理符合以下3項(xiàng)條件，即使該決議就公司來看是十分有害的，甚至是災(zāi)難性的，董事也不對公司承當(dāng)法律責(zé)任：(1)他與該項(xiàng)交易無利害關(guān)系;(2)他有正當(dāng)?shù)睦碛上嘈牌湔莆盏?/p>

14、有關(guān)經(jīng)營信息在當(dāng)時的情況下是妥當(dāng)?shù)?(3)他有理由認(rèn)為他的經(jīng)營判斷符合公司的最正確利益 .雖然美國判例法對于商業(yè)判斷原則還有其他表述，但其容與“公司治理原則：分析和建議“根本一致。現(xiàn)在，在理論界它已被認(rèn)為是一個最具有權(quán)威性的定義 .商業(yè)判斷原則的要件包括：(1)實(shí)施了商業(yè)判斷的事實(shí);(2)作出商業(yè)判斷的董事必須是善意的(in good faith);(3)董事和該商業(yè)判斷沒有任何利害關(guān)系;(4)董事有正當(dāng)理由相信該商業(yè)判斷是在可能收集到的所有信息的根底上作出的;(5)有理由相信此商業(yè)判斷符合公司的最正確利益。Hamilton教授認(rèn)為商業(yè)判斷原則反映了這樣一種原則：即董事在公司經(jīng)營方面享有自由決

15、定權(quán)，并且此種決定權(quán)的行使普遍地不受司法審查。從這個方面看，商業(yè)判斷原則有排除或抑制司法介入的效果。在股東提起訴訟后，董事可以商業(yè)判斷原則予以抗辯，法院也可采取簡易程序，用簡易判決的形式駁回追究董事責(zé)任的訴訟 .新“公司法“第150條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)賠償責(zé)任，第152條規(guī)定，當(dāng)公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員有第150條規(guī)定的行為時，股東可以提起代表訴訟。可以認(rèn)為，我國僅規(guī)定了“法律判斷原則(即職務(wù)行為是否違反法律、行政法規(guī)或公司章程)，并沒有規(guī)定“商業(yè)判斷原則。對于董事、監(jiān)事或高管人員的職務(wù)行為是否，

16、法院需要進(jìn)展實(shí)質(zhì)審查來進(jìn)展判斷，而不能通過形式審查駁回*些股東無理取鬧的起訴，這樣就很容易導(dǎo)致股東濫用訴權(quán)，影響公司正常的經(jīng)營活動，反而不符合公司的最正確利益。因此，應(yīng)在將來的立法解釋或司法解釋中規(guī)定商業(yè)判斷原則，保護(hù)正常的公司經(jīng)營行為，防止個別股東濫訴。2、 同時擁有股份原則(Contemporaneous Ownership)同時擁有股份原則是美國法創(chuàng)設(shè)的關(guān)于起訴股東資格限制的原則，是指代表訴訟的股東應(yīng)當(dāng)在被告造成公司損失的行為發(fā)生時及提起代表訴訟時這兩個時間點(diǎn)都具有股東的身份。美國早期的習(xí)慣法(mon Law)對此問題并沒有一致的見解 .美國聯(lián)邦最高法院于1882年在Hawes v. O

17、akland 一案中首次提出了這個原則，現(xiàn)在，美國大局部州都采納了這個原則，要求提起代表訴訟的股東必須是在被告造成公司損害的不法行為(Wrongdoing)發(fā)生時一致持續(xù)到起訴時都具有股東身份，并且要求一致持續(xù)到代表訴訟判決時都必須具有股東身份。最典型的要屬美國聯(lián)邦民事程序法(The Federal Rules of Civil Procedure)第23.1條，其規(guī)定在聯(lián)邦法院起訴的代表訴訟，原告必須“在其提起的代表訴訟所訴求的行為發(fā)生之時已經(jīng)是一位股東 .采取同時擁有股份原則的理由是為了防止借提起代表訴訟而謀取私人利益，其理論根底是：第一，防止投機(jī)者在不法行為發(fā)生后收購公司的股份，并借以起

18、訴而訛詐公司，謀取私人利益;第二，沒有人可以預(yù)知何時會有不法行為，因此沒有人會購置股票來等待董事發(fā)生不法行為，該原則確實(shí)定可使股東購置股票的目的不可能只是為了等待提起代表訴訟并借以牟利 .雖然同時擁有股份原則可以防止濫訴，但是許多有意義的代表訴訟也會因?yàn)樨瀼剡@個原則而被阻擋在法院之外。美國法學(xué)研究所(American Law Institute)針對該原則的弊端，嘗試提出了“公開理論(Disclosure Test)來取代傳統(tǒng)理論。依照該理論，提起代表訴訟的股東必須是在董事、監(jiān)事或高管人員的行為被公開之前已取得股票的股東，即，不管行為何時發(fā)生，只要在其未被公眾所知或該股東個人尚未得知之前已經(jīng)取

19、得股票，均可提起訴訟，相反，如果股東是在得知行為后或行為已經(jīng)公開之后才取得股票，則不得提起代表訴訟 .我國“公司法“第152條規(guī)定，“董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，*公司的股東、股份連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的*公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟;，因此，提起代表訴訟的股東僅限于那些連續(xù)180日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司1%以上股份的股東。筆者認(rèn)為，我國“公司法“仿照日本和地區(qū)的立法，規(guī)定持股時間和持股數(shù)量作為提起代表訴訟的門檻并不合理。首先，就持股比例而言，既然是保護(hù)小股東，門檻就不應(yīng)設(shè)得太高，否則小股東的利益不易

20、受到保護(hù)，將持股數(shù)量作為股東起訴資格的限制違背了代表訴訟制度的初衷;第二，持股時間的限制也不易到達(dá)目的，180日的期間不會比民法上的請求權(quán)時效長，因此投機(jī)者可以在得悉董事、監(jiān)事或高管人員有不法行為后收購公司股權(quán)，等到法定持股期間經(jīng)過后再提起代表訴訟來謀取私利，所以采用持股時間作為限制也不合理。而美國法的同時擁有股份原則可以很好的解決這個問題，特別是融合ALI的“公開理論之后，該原則顯得更加合理。建議出臺“公司法“的立法解釋或司法解釋時對同時擁有股份原則作出規(guī)定，在公司利益保護(hù)與小股東權(quán)益保護(hù)之間取得更好的平衡。三、 股東代表訴訟的賠償圍股東代表訴訟制度追求的是在保護(hù)小股東權(quán)益和防止濫訴之間取得

21、一個平衡點(diǎn)，因此在訴訟完畢后，對于因此而遭受損害的一方，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)給予賠償，這樣才能平衡原、被告二者的利益。但是我國新“公司法“僅僅規(guī)定股東代表訴訟制度，對于如何賠償則沒有法律條文予以支持。因此，筆者擬以美國立法、司法實(shí)踐為例，提出我國立法的完善之道。(一)國外立法1、 被告勝訴時原告應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任美國大局部的州都沒有在股東代表訴訟中采用訴訟擔(dān)保制度，不過在采取擔(dān)保制度的州，如果代表訴訟的原告敗訴，他所提供的擔(dān)保就必須用來賠償被告在訴訟中所支付的全部費(fèi)用，除了馬里和科羅拉多州之外，大局部的州甚至連被告的律師費(fèi)都要求從原告的擔(dān)保中支付 .不過被告并不能在勝訴后自動從擔(dān)保中求償，而是必須另行提起訴訟

22、獲得賠償。雖然擔(dān)保制度原來的目的只是為防止濫訴，但在求償時，大局部的州卻不管原告是否濫訴，都會要求原告賠償，只有少數(shù)幾個州規(guī)定只能在原告濫訴時被告才能求償。2、 原告勝訴時被告應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任代表訴訟的被告必須賠償損害，其所依據(jù)的原理和大多數(shù)侵權(quán)案件(Torts)的依據(jù)是一樣的，也就是被告必須為他所引起的損害承當(dāng)賠償責(zé)任。不過因?yàn)榇碓V訟中的原告是股東，但獲得賠償?shù)膮s是公司，因此和傳統(tǒng)賠償方式的原理不盡一樣。1)被告對公司的賠償財(cái)產(chǎn)上的賠償：被告對于其造成的任何財(cái)產(chǎn)上的損害，都要負(fù)全部的賠償?shù)呢?zé)任，如果被告是明知且惡意的違背其義務(wù)并造成損害，甚至要承當(dāng)懲罰性的賠償 .在被告因行為所獲得的利益超過

23、公司所遭受之損失時，被告也必須將其所得全部作為賠償，而不得將余額據(jù)為己有 .但是被告也可以主損益相抵，也就是在公司因?yàn)楸桓娴男袨橥瑫r獲得利益時，被告可以將公司的獲益從損害賠償數(shù)額中扣除。此外，在被告的行為不是特別嚴(yán)重時，如果不適當(dāng)限制被告的責(zé)任額度，就會產(chǎn)生不公平的現(xiàn)象，因?yàn)樯虡I(yè)上的判斷難免有錯，假設(shè)董事、監(jiān)事或高管人員會因?yàn)樾″e而承當(dāng)較大的責(zé)任，將會使他們在決策時猶豫不決，并且會助長小股東的濫訴行為。因此美國法學(xué)研究所的建議中就提到如果董事的行為并不嚴(yán)重，則賠償額度應(yīng)設(shè)一個上限 .非財(cái)產(chǎn)上的賠償：一般而言，財(cái)產(chǎn)上的賠償僅能彌補(bǔ)已造成的損害，但非財(cái)產(chǎn)上的賠償不僅可以彌補(bǔ)以前的損失，還可以預(yù)防以

24、后可能發(fā)生的損害，例如更換公司人員 或重新調(diào)整公司構(gòu)造 . 2)被告對原告的賠償代表訴訟的被告敗訴后，其賠償是付給公司而不是付給起訴的股東。雖然公司獲得賠償之后，作為原告的股東也可以按照持股比例間接獲得利益，不過訴訟所獲得的利益仍舊歸屬全部股東，但花費(fèi)時間和金錢的卻是原告股東。因此，在原告勝訴后如何按照公平原則對提起訴訟的股東予以賠償是非常重要的。比例賠償制度 (Pro Rata Recovery Rationale)：在*些情形下，法院可以直接判令被告按原告的持股比例對其支付賠償，而不是將賠償付給公司，例如：(1)如果被告還是多數(shù)股東且控制整個公司時，此時賠償付給公司，無異使被告獲益，因?yàn)楸?/p>

25、告可按其持股比例間接獲益，等于是減弱了賠償?shù)墓δ?(2)大局部股東是行為的幫助者或者時，因此此時賠償給公司和上述情形一樣，這些幫助者或者也可獲得比例的賠償利益;(3)大局部的股東是無資格起訴的股東，例如起訴后才取得股票的股東，實(shí)際上這些股東并未因被告的行為而受害，賠償給公司等于使這些股東間接得到不當(dāng)?shù)睦?(4)如果原公司因合并而消滅，則賠償應(yīng)該直接給原公司的股東，否則合并后存續(xù)公司的股東將不當(dāng)?shù)美?。原告的律師費(fèi)：按照一般的美國民事法原理，訴訟的任何一方并不能要求對方支付其律師費(fèi)，但在代表訴訟中，如果只由原告股東支出律師費(fèi)，而其他股東甚至公司獲得賠償，則就是鼓勵搭便車，因此在代表訴訟的原告勝訴

26、后，原告的律師費(fèi)應(yīng)該由所有獲益股東來分擔(dān)。這就是所謂的共同基金理論(mon Fund Theory)，即只要原告律師的行為創(chuàng)造了股東的共同利益，則律師費(fèi)就由所有獲益股東共同負(fù)擔(dān) .此時，原告律師不一定要獲得勝訴判決才可以獲得報酬，只要原告律師的行為是對股東有益的，股東就應(yīng)該共同負(fù)擔(dān)費(fèi)用 .(二)我國立法的完善之道如前所述，我國新“公司法“對于股東代表訴訟的規(guī)定仍然處于制度宣示階段，缺乏可操作性，尤其表達(dá)在代表訴訟的賠償圍上。提起代表訴訟既然是基于股東的共益權(quán)，則在共同受益的同時，必須要做到共同負(fù)擔(dān)損害及其他費(fèi)用，否則任何一個理性的股東都不會花費(fèi)自己的時間和精力而讓其他股東受益，而自己獲益甚少。

27、因此，應(yīng)盡快對股東代表訴訟的賠償圍作出立法解釋或司法解釋，防止空有制度構(gòu)架卻無血無肉的為難。美國現(xiàn)有的股東代表訴訟制度已經(jīng)相對完善，在世界處于領(lǐng)先水平，雖然我國與之不屬同一法系，仍然可以借鑒其有益的規(guī)定。具體而言：第一，根據(jù)我國實(shí)際情況，應(yīng)規(guī)定當(dāng)股東濫訴并敗訴后，其應(yīng)對公司承當(dāng)賠償責(zé)任，此時，法院不應(yīng)當(dāng)在代表訴訟中直接判令原告賠償，而應(yīng)由公司另行起訴，給與公司一定的求償選擇權(quán);第二，被告敗訴時，按照其過錯程度承當(dāng)賠償責(zé)任，直接對公司進(jìn)展賠償，除了以下四種情況，(1)被告是實(shí)際控制整個公司的多數(shù)股東;(2)大局部股東是行為的幫助者或者時;(3)大局部的股東是無資格起訴的股東;(4)如果原公司因合并而消滅，則賠償應(yīng)該直接給原公司的股東;第三，原告律師費(fèi)及其他必要費(fèi)用應(yīng)由所有獲益的股東共同分擔(dān)，不能僅由提起訴訟的股東承當(dāng)。四、 結(jié)語我國新“公司法“第152條規(guī)定的股東代表訴訟作為公司法立法的一大突破，對于完善公司治理構(gòu)造、保護(hù)小股東利益具有非常積極的意