專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范

1、合同簽訂履行的風(fēng)險防范專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范“企業(yè)財富的一半是合同”。合同的順利簽訂和履行，是企業(yè)健康發(fā)展的重要保證。正確簽訂、使用合同已成為每一個企業(yè)經(jīng)營管理者面臨的重要課題。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范內(nèi)容提要 一、合 同 的 訂 立 二、合 同 的 履 行三、合 同 的 解 除四、合 同 的 擔(dān) 保五、違 約 責(zé) 任六、訴 訟 時 效七、合 同 的 管 轄專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范一、合同的訂立 （一）簽訂合同前的準(zhǔn)備工作（二）合同簽訂時的注意事項 （三）合同簽訂后的監(jiān)督管理 專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范（一）簽訂合同前的準(zhǔn)備工作 1、審查對方的主體資格。 2、對資信能力

2、的審查。 3、對股東的審查 4、對經(jīng)營歷史的審查。 5、 注意合同附件。 專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范1、審查對方的主體資格。 （1）法人具有獨立的簽訂合同的資格關(guān)鍵：對方是否領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。方法：到工商部門查詢。注意：一定要親自核實，切忌僅憑對方提供的銀行賬戶、合同專用章等不全面、不規(guī)范的證明文件簽訂合同。 專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范（2）分支機構(gòu)具有獨立的簽訂合同的資格一看本身是否有營業(yè)執(zhí)照。二應(yīng)一并審查上級法人。特別注意：分支機構(gòu)承擔(dān)民事責(zé)任的方式，先以該機構(gòu)財產(chǎn)承擔(dān)，不足的部分由開辦法人承擔(dān)。 專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范（3）法人內(nèi)部的職能部門。職能部門不具有主體資格。

3、所簽合同無效。除非由法人出面，或由法人授權(quán)委托，才能簽合同。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范 （4）審查法人的經(jīng)營范圍。當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同 ，如何看？一般超經(jīng)營范圍的不認(rèn)為無效；違反法律、行政法規(guī)有關(guān)限制經(jīng)營、禁止經(jīng)營、特許經(jīng)營規(guī)定的，所簽合同無效。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范特 別 提 示：一是合同是當(dāng)事人之間的法律；二是只要不反法律、行政法規(guī)禁止、限止性規(guī)定，就可以保護(hù)。三是確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以法律、行政法規(guī)為依據(jù)，不是以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范 2、對資信能力的審查。本質(zhì)：是對企業(yè)有無履約能力的審查（1）對注冊資金真實性審查。目的：確定對方是否為

4、虛假注冊。方式：核實公司成立時提供的銀行存單、驗資報告的真實性。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范常見的虛假注冊情況：驗資報告上注明的會計師事務(wù)所不存在。報告驗資的會計事務(wù)所存在，但報告書不存在；驗資報告中的實物沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)。 專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范（2）對會計資料的審查。是否有固定資產(chǎn)，固定資產(chǎn)的價值和變現(xiàn)能力如何。企業(yè)負(fù)債是否過多。如果負(fù)債中有銀行債務(wù)的情況，那就要進(jìn)一步查清固定資產(chǎn)是否已經(jīng)抵押。流動資金是否充足。 專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范3、對股東的審查股東是否真實。注意：注冊登記的是幾個，但實際股東只一人；注冊的都是假的，實際經(jīng)營者卻另有其人。審查方法：根據(jù)工商注冊資料逐一

5、去核實。股東與股東之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。特別提示：新修改的公司法已對禁止關(guān)聯(lián)交易做出明確規(guī)定。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范4、對經(jīng)營歷史的審查。對一般企業(yè)可能是過高要求，但對一個“百年老店”來講，則是必須。歷史上經(jīng)營情況怎樣？曾經(jīng)做過哪些業(yè)務(wù)、項目。履約情況怎樣，是否經(jīng)常發(fā)生糾紛。具體簽訂合同時是否每筆都需上述方法審查，要由企業(yè)根據(jù)合同的性質(zhì)和合同的數(shù)額等情況定。 專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范必須做事前調(diào)查：大型項目；合同履行期較長；確定長期經(jīng)銷商、代理商、供貨商。涉及到企業(yè)生死存亡的合同。數(shù)額較大，對企業(yè)贏虧有決定性影響。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范5、 注意合同附件。 有的合同條文并不能把

6、所有技術(shù)問題都解決。附件尤其是核心、關(guān)鍵部分就顯得十分重要。特別提示：合同附件效力等同于合同本身。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范（二）合同簽訂時應(yīng)注意的事項 1、應(yīng)加蓋單位公章；或經(jīng)辦人提供加蓋單位公章的簽約授權(quán)委托書。 2、加蓋的公章應(yīng)清晰可辨，并與注冊名稱一致。 3、合同文本經(jīng)過修改的，應(yīng)由雙方在修改過的地方蓋章確認(rèn)。 4、爭取取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。 專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范（三）合同簽訂后的監(jiān)督管理 1、將其復(fù)印件交由履行部門存查，保證依約履行。 2、及時歸檔保管，以免丟失。 3、公司應(yīng)當(dāng)制定合同監(jiān)督管理制度，進(jìn)行規(guī)范管理。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范（1）管好公司印章、管

7、好業(yè)務(wù)員。案例：小張是A公司雇員，一直負(fù)責(zé)對B公司的業(yè)務(wù)。小張辭職后，A公司未及時通知B公司。后小張以A公司名義從B公司大量購貨并銷贓潛逃。小張構(gòu)成詐騙應(yīng)受法律懲處，但造成的損失，應(yīng)由誰承擔(dān)?A公司。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范解析合同法第49條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。這就是“表見代理”制度。該條立法目的是保護(hù)善意的第三人。在此案中，A公司的過錯是疏于合同管理。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范啟示：企業(yè)不得將某種能夠證明有代理權(quán)的文件（如空白介紹信、空白合同文本、企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照副本）、印鑒（公司

8、印章）任意交給他人或允許他人作自己的分支機構(gòu)。否則等于無限授權(quán)，風(fēng)險無邊。 企業(yè)的業(yè)務(wù)員離職后，須及時收回代理證書、公開聲明，通知可能與該業(yè)務(wù)員有業(yè)務(wù)往來的客戶，防止欺詐產(chǎn)生的風(fēng)險。 專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范（2）切忌先蓋合同章，喪失簽約主動權(quán)。 （3）沒有簽字或蓋章的合同也可能成立。合同法第37條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！睂ｎ}三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范 概要的講兩條：1、合同簽訂是第一道關(guān)口。必須牢牢把好。2、合同簽訂要精細(xì)、謹(jǐn)慎。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范二、合同的履行合同履行是全部合同活動的核心。合

9、同履行也是合同活動中最容易發(fā)生風(fēng)險，又最難防范的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范（一）合同履行活動的基本原則:第一，全面、適當(dāng)履行；第二，遵循誠實信用；第三，公平合理地促使履行；第四，不得擅自變更。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范（二）合同履行中常見的幾個問題1、同時履行合同中違約責(zé)任如何確定？案例：興業(yè)食品公司協(xié)議向?qū)幒Ｅl(fā)站購買柑桔。雙方約定：公司向批發(fā)站預(yù)付貨款萬元，批發(fā)站于號前到貨，驗收后興業(yè)公司將余款付清，任何一方違約要賠償損失。后興業(yè)公司預(yù)付萬元，寧海批發(fā)站如約運貨至指定地點。興業(yè)公司驗收合格后，因貨款不齊，要求延期付款未被同意。一周后因興業(yè)公司仍未籌齊貨款，寧海批發(fā)站怕柑桔

10、腐爛，將貨物運走并轉(zhuǎn)賣他方，同時通知興業(yè)公司解除合同。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范問題：到底誰違約?興業(yè)公司訴至法院，請求判批發(fā)站違約，要求返還預(yù)付款及利息并賠償損失。寧海批發(fā)站則要求對方承擔(dān)運費損失元。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范法理：同時履行抗辯權(quán)問題。同時履行，即合同訂立后，在有效期限內(nèi)，雙方當(dāng)事人不分先后地履行各自的義務(wù)。同時履行抗辯權(quán)，指雙務(wù)合同中的當(dāng)事人一方，在對方未給付之前，有權(quán)拒絕先行給付。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范根據(jù)合同法第條規(guī)定要基于同一個雙務(wù)合同且互負(fù)債務(wù)?；ヘ?fù)債務(wù)都已過期，且沒有約定履行順序。對方的債務(wù)是可以履行的。對方未履行債務(wù)或者履行不適當(dāng)。專題三、合同簽

11、訂履行的風(fēng)險防范注意：但當(dāng)事人行使同時履行抗辯權(quán)致使合同遲延履行的，遲延履行責(zé)任由對方當(dāng)事人承擔(dān)。實質(zhì):法律賦予雙務(wù)合同當(dāng)事人在同時履行時以保護(hù)自身合法權(quán)益，因行使同時履行抗辯權(quán)而拒絕向?qū)Ψ铰男袀鶆?wù)的，不構(gòu)成違約，而是一種正當(dāng)?shù)男袨?。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范解析：雙方當(dāng)事人未約定履行順序，應(yīng)推定為同時履行。興業(yè)公司支付余款前，寧海批發(fā)站有權(quán)拒絕履行自己的義務(wù)而不構(gòu)成違約。興業(yè)公司延期一周已超過合同履行期限后仍未能支付余款，已構(gòu)成違約。寧海批發(fā)站返還興業(yè)公司預(yù)付款萬元，興業(yè)公司賠償寧海批發(fā)站運費損失0元。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范2、后履行債務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)如何維護(hù)自身權(quán)益？案例：甲酒店將

12、工程發(fā)包給乙建筑公司約定：酒店“三通一平”于6月完成，乙方次年8月交工。但甲方“三通一平”遲至9月才完成。次年8月，乙方根據(jù)工程進(jìn)度，要求順延3個月交付驗收。甲方起訴法院，要求乙方支付遲延履行違約金。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范問題：到底是誰違約？法理：主要涉及先履行抗辯權(quán)問題。先履行抗辯權(quán)，是指負(fù)有先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人，屆期未履行義務(wù)，后履行一方拒絕、中止履行合同的權(quán)利。實質(zhì)：是后履行義務(wù)的當(dāng)事人對先期違約的一種合法抗辯，反映的是后履行義務(wù)人的利益。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范適用條件：1、雙務(wù)合同且互負(fù)債務(wù)。2、負(fù)債有先后順序，且后履行一方債務(wù)已過期。3、先履行一方未履行或履行不當(dāng)。

13、專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范適用時應(yīng)當(dāng)注意：1、先履行抗辯權(quán)是后履行一方享有的法定權(quán)利，行使這一權(quán)利而不履行，不構(gòu)成違約。2、先履行抗辯權(quán)是一時抗辯權(quán)。后履行方在提出抗辯后對方履行時，應(yīng)當(dāng)履行自己的義務(wù)。3、行使抗辯權(quán)時，是否需要及時通知對方？應(yīng)區(qū)別不同情況對待：1）因?qū)Ψ讲宦男泻贤x務(wù)而行使先履行抗辯權(quán)時，可不通知對方。2）當(dāng)負(fù)有先履行義務(wù)的當(dāng)事人的給付有重大瑕疵，或只履行一部分時，依誠實信用原則，另一方行使權(quán)利時應(yīng)通知對方，可給對方解釋、改正的機會。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范解析：1）乙方不承擔(dān)責(zé)任。乙方有權(quán)順延工期，它是行使先履行抗辯權(quán)的一種方式。甲方主張支付遲延履行違約金，乙方有

14、權(quán)拒絕。2）行使抗辯權(quán)的當(dāng)事人，不影響追究對方違約責(zé)任的權(quán)利。若乙方有損失，可以依法向甲方主張賠償金。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范3、先履行債務(wù)的當(dāng)事人如何進(jìn)行自我保護(hù)?案例：公司協(xié)議購買公司價值電腦設(shè)備并約定:公司預(yù)付貨款后對方日內(nèi)供貨。后公司因欠數(shù)家銀行貸款，辦公場所、庫存商品、銀行賬戶相繼被法院查封、凍結(jié)，無法履行供貨義務(wù)。公司拒付預(yù)付款，要求解除合同。公司提出公司違約在先，應(yīng)償付違約金。公司認(rèn)為拒付預(yù)付款、解除合同，系因公司無法供貨，實屬自保。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范難題：在公司已實際無法履行合同義務(wù)的情況下，公司交付預(yù)付款后，其自身合法權(quán)益的確得不到有效保護(hù)。解析：新合同法為

15、公司自我保護(hù)提供了法律武器不安抗辯權(quán)。即：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人在對方欠缺資力或欠缺信用等危險情況下可中止履行，直到解除合同。實質(zhì)：對先履行義務(wù)的當(dāng)事人合法利益的保護(hù)。對防范合同欺詐有重要作用。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范條件：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（合同法第68條）（1）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（2）轉(zhuǎn)移、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（3）喪失商業(yè)信譽；（4）有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范提請注意：（1）不安抗辯權(quán)是一種自助權(quán)，只要有證據(jù)證明對方履行有現(xiàn)實危險，就可以中止履行合同，而無須經(jīng)對方同意，或經(jīng)訴訟、仲

16、裁等程序。（2）必須有確切證據(jù)證明對方有上述情況之一的，才能行使不安抗辯權(quán)，否則承擔(dān)違約責(zé)任。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范提請注意：（3）權(quán)利人暫時中止履行合同義務(wù)，應(yīng)及時通知對方。（4）如果對方提供了適當(dāng)擔(dān)?；蛟诤侠砥谙迌?nèi)恢復(fù)了履行能力，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。（5）對方在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可解除合同。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范解析：公司的正確做法是，暫停支付預(yù)付款并通知公司。如公司在合理期限內(nèi)既未恢復(fù)履行能力又未提供適當(dāng)擔(dān)保時，公司可解除合同。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范（三）履行中常見的幾種風(fēng)險提示：1、謹(jǐn)防合同詐騙犯罪。在簽訂和履行合同過程中，

17、要高度關(guān)注以下情形：（1）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（2）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的； 專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范謹(jǐn)防合同詐騙犯罪。（3）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，詐騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（4）收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)后逃匿的。警示：合同詐騙犯罪之所以能夠得逞，大部分是因有關(guān)負(fù)責(zé)人或經(jīng)辦人玩忽職守、濫用職權(quán)，失職、瀆職造成。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范2、防范信譽欺詐。應(yīng)特別注意長期合作對象的信譽欺詐：一直有著很好的合作關(guān)系，但是近期出現(xiàn)了遲延付款現(xiàn)象，并增加了訂貨量，此時應(yīng)引

18、起重視，很可能對方出現(xiàn)嚴(yán)重資金困難、面臨破產(chǎn)等情況。應(yīng)盡量到其公司實地考察，不能僅聽其一面之辭。 專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范3、第三人代為履行和向第三人履行風(fēng)險防范。（1）第三人代債務(wù)人向我方履行，相當(dāng)于我方多了一個保障，因此一般應(yīng)樂于接受。（2）有時債務(wù)人要求將其債務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓后又不再承擔(dān)任何責(zé)任，可能是陷阱。提示：應(yīng)立即充分了解該第三人履約能力。不能草率答應(yīng)。（3）合作方如要求我方向第三人履行時，應(yīng)取得債權(quán)人的書面通知書。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范三、合同的解除（一）合同解除的分類：（二）實務(wù)中行使解除權(quán)應(yīng)注意的問題 專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范（一）合同解除的分類：

19、1、協(xié)議解除。當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。（合同法93條規(guī)定）2、法定解除。法定解除是解除條件由法律直接規(guī)定的合同解除。（合同法94條規(guī)定）專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范法定解除。有以下5種情形： （1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。（2）在履約期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)。注意：這是當(dāng)事人一方拒絕履行，是違約的一種形態(tài)。（3）當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。（4）當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。（5）法律規(guī)定的其他情形。 當(dāng)以上法定解除條件之一出現(xiàn)時，有解除權(quán)的一方可直接行使，勿須對方同意。有利

20、保護(hù)守約人一方利益。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范（二）實務(wù)中行使解除權(quán)應(yīng)注意的問題 1、合同簽訂后，標(biāo)的物價格出現(xiàn)較大波動如何處理？（1）在合同中約定價格變動作為解除條件。（2）協(xié)議變更合同價格條款。（3）履行合同帶來的損失超過承擔(dān)違約金的損失時，可考慮不履行合同（實為強制毀約的一種，注意非物質(zhì)利益） 。（4）價格波動異常，不能預(yù)見，履行顯失公平，爭取用情勢變更原則保護(hù)自己。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范問題：該案如要求儀表廠按原合同約定價格履行，顯失公平。案例：合同約定：儀表廠供給煤氣廠煤氣表散件7萬套。履行中，因生產(chǎn)煤氣表散件的主要原材料鋁錠價格飛漲，單價由簽約時的4400元，上漲到16

21、000元，發(fā)生糾紛。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范解析： 最高人民法院對此做出明確規(guī)定：由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，按情勢變更原則變更或解除合同。注意：民法通則和合同法（最終）均沒做具體規(guī)定，最高法院有規(guī)定，實務(wù)中也處理過，可申請法院強制性調(diào)整或解除合同。當(dāng)事人原則上不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范2、以自己的行為表明不履行合同債務(wù)與解除合同的把握。案例：甲公司向乙廠訂購紗布，約定交貨時間為15日。3日甲派人去乙處檢查，認(rèn)為紗布密度不夠，不符合約定質(zhì)量，即表示不來提

22、貨；乙愿消除瑕疵，繼續(xù)交貨。8日甲向乙發(fā)函解約。15日乙發(fā)電要甲提貨，甲未理。后乙起訴，甲敗訴。評析:甲敗訴的關(guān)鍵在于沒有乙到期不能履行的確鑿證據(jù)，也未要求乙方提供履行擔(dān)保。提示：以自己的行為表明不履行合同義務(wù)是一個主觀判斷，必須十分慎重。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范3、合同解除應(yīng)注意的問題（1）事先約定。為避免合同履行風(fēng)險，掌握解除合同主動權(quán)，當(dāng)事人在訂立合同時，可以對合同履行過程中出現(xiàn)哪些事實，導(dǎo)致合同解除的問題明確進(jìn)行約定。（2）及時通知并積極尋求解決。 當(dāng)約定解除、法定解除的條件出現(xiàn)時，應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自通知到達(dá)對方時解除。 提示：切忌對合同履行不管不問或單方擅自撕毀協(xié)議。 專題三

23、、合同簽訂履行的風(fēng)險防范3、合同解除應(yīng)注意的問題（3）應(yīng)當(dāng)及時行使自己的權(quán)利。 合同法規(guī)定：“法律規(guī)定或當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅?！比舴蓻]有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限的，特別應(yīng)當(dāng)注意對方所做出的催告時間。（4）及時反應(yīng)。接到解除通知的另一方如有異議，應(yīng)及時向被告住所地或合同履行地的人民法院起訴，也可以依據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機關(guān)提出請求，確認(rèn)解除合同的效力。 專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范四、合同擔(dān)保應(yīng)注意的問題（一）擔(dān)保機構(gòu)和單位是否有擔(dān)保資格？對保證人的資信能力及信譽必須進(jìn)行認(rèn)真考察，同時更應(yīng)當(dāng)注意擔(dān)保人是否為法律限制進(jìn)行擔(dān)保的主體，以免出現(xiàn)因擔(dān)保主

24、體不符合法律規(guī)定而使擔(dān)保無效的情況。 專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范下列特殊主體不能進(jìn)行擔(dān)保：1、未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國家機關(guān)。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。2、以公益為目的事業(yè)單位、社會團(tuán)體。包括學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院、廣播點臺電視臺等3、企業(yè)法人的職能部門。 4、對外擔(dān)保中無外匯收入的企業(yè)法人和無外匯擔(dān)保權(quán)的金融機構(gòu)。5、未經(jīng)授權(quán)的企業(yè)法人分支機構(gòu)。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范家家公司債權(quán)能否得到充分保障？ 案例：2000年8月，燭光醫(yī)院為中林公司與家家公司的債務(wù)300萬元提供相應(yīng)擔(dān)保，期限6個月，連帶保證責(zé)任，范圍是本金、利息、違約金、損害賠償金等。債務(wù)人到期不

25、能償還債務(wù)，家家公司債權(quán)能否得到充分保障？不能。關(guān)鍵一條：學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，不能成為擔(dān)保主體，該合同無效。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范注意：該無效責(zé)任，債權(quán)人債務(wù)人均有過錯，依擔(dān)保法司法解釋第7條，燭光醫(yī)院對中林公司至多承擔(dān)不能清償部分的二分之一。啟示：擔(dān)保主體一定要合格，否則債權(quán)人的債權(quán)難以得到最終、完全的保障。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范（二）防止虛假擔(dān)保。案例：國投公司向酒樓貸款，期限至1994年2月10日止，由電力公司出具無條件不可撤銷的擔(dān)保函并連帶承擔(dān)貸款本息等費用的責(zé)任。擔(dān)保人欄內(nèi)電力公司未簽字、蓋章。酒樓向國投公司提供一份蓋有電力公司公章的

26、擔(dān)保函稱：“本擔(dān)保至1994年1月15日為有效期（手寫體）”。該擔(dān)保函標(biāo)明保證人開戶銀行，但具體日期空白未填寫。國投公司未向電力公司核保，即向酒樓劃款。期滿后酒樓未按約還款付息。國投公司未向電力公司追索。電力公司直至一審訴訟才知有此擔(dān)保。一審判決電力公司敗訴。電力公司不服上訴。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范爭議焦點：電力公司應(yīng)不應(yīng)為酒樓借款承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任？ 關(guān)鍵：二審法院查明的證據(jù)較大變化，從而導(dǎo)致“翻案”。1、“擔(dān)保函”上電力公司印章是真實的，但系“移花接木”。電力公司原準(zhǔn)備為大洋公司提供借款擔(dān)保，將已蓋公司印章及寫有 “本擔(dān)保至1994年1月15日為有效期”的空白“擔(dān)保函”，交同為大洋公司及

27、酒樓法定代表人的白某，后被白用于酒樓向國投公司借款擔(dān)保。2、“擔(dān)保函”上保證人開戶銀行和銀行賬號是國投公司自己的，并非電力公司賬戶，且由國投公司人員填寫。3、擔(dān)保合同期限（1月15日），先于主債務(wù)限期（2月10日）明顯不合常理，且“擔(dān)保函”原件上有手寫體的保證期限，復(fù)印件上沒有。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范風(fēng)險提示： 實質(zhì)：移花接木的“擔(dān)保函”應(yīng)認(rèn)定無效。從擔(dān)保形式、約定的內(nèi)容上看，都不真實，違反擔(dān)保法律制度。擔(dān)保合同無效，保證人電力公司的民事責(zé)任應(yīng)予免除。提示：合同欺詐人利用擔(dān)保合同，使對方當(dāng)事人放松警惕，簽訂正常情況下不可能簽的合同，從而騙得利益。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范（三）充分

28、注意抵押財產(chǎn)的真實性 1、抵押財產(chǎn)應(yīng)是法律上沒有缺陷，真正為抵押人所控制及占有的財產(chǎn)。2抵押財產(chǎn)沒有其它法律負(fù)擔(dān)，在此之前沒有設(shè)置過多重抵押。3、抵押價值沒有超過抵押財產(chǎn)自身的價值。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范設(shè)置多重抵押的后果 案例：山東省某橡膠廠為引進(jìn)一條生產(chǎn)線，將自己價值1000萬元的房產(chǎn)抵押給某銀行貸款300萬元，貸款方只考慮房產(chǎn)價值及所處地理位置，認(rèn)為沒風(fēng)險，即簽約放款。實際上，該房產(chǎn)已抵押了兩家。橡膠廠因資不抵債，房產(chǎn)變賣后按順序償還欠款，銀行蒙受巨大損失。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范（四）充分考慮抵押財產(chǎn)變現(xiàn)能力1、即使抵押財產(chǎn)真實合法，其變現(xiàn)能力也會因各種因素制約，從而導(dǎo)致

29、債權(quán)人利益受損。2、應(yīng)充分考慮抵押財產(chǎn)不能變現(xiàn)的可能，以免出現(xiàn)權(quán)利人無力接受又無法變賣的情況。3、專業(yè)性很強的設(shè)備等，一般很難變現(xiàn)，價值雖然很高，但一般不要輕易接受這樣的抵押。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范（五）抵押擔(dān)保應(yīng)當(dāng)辦好法律規(guī)定的手續(xù) 。擔(dān)保法規(guī)定：對以特定物進(jìn)行擔(dān)保的，必須向法定部門履行登記手續(xù)。合同自登記之日起生效。對法律沒有規(guī)定辦理抵押登記的，可到當(dāng)?shù)氐墓C機關(guān)辦理登記手續(xù)。優(yōu)點:登記后，抵押物可以對抗第三人的要求；在辦理登記的審查中，可以發(fā)現(xiàn)不良苗頭，及時對可能出現(xiàn)的欺詐進(jìn)行防范。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范特定物擔(dān)保應(yīng)履行的登記手續(xù) 1、以地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，由核

30、發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門進(jìn)行登記；2、以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)、村企業(yè)廠房等建筑物抵押的，由縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門進(jìn)行登記；3、以林木抵押的，由縣級以上主管部門進(jìn)行登記；4、以航空器、船舶、車輛抵押的，由運輸工具的登記部門進(jìn)行登記； 5、以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，由財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門進(jìn)行登記。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范（六）為他人提供的擔(dān)保范圍、方式應(yīng)具體明確。 我國擔(dān)保法是一部嚴(yán)厲的法律，當(dāng)事人未約定或約定不明，對保證人承擔(dān)保證責(zé)任可適用推定。沒有約定保證范圍的，推定為對全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。沒有約定保證方式的，推定為承擔(dān)連帶保證責(zé)任。特別注意：切忌在保證人欄目下匆

31、匆簽名，而對保證責(zé)任不約定或約定不明確。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范（七）明確定金性質(zhì)。案例：A公司協(xié)議向B外貿(mào)公司提供硅鐵，約定數(shù)量、價格、價款、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等。簽約后，B公司承諾向A公司支付貨款總額的20 定金，并約定交貨期限、付款方式、變更條款、違約責(zé)任等。后雙方又達(dá)成延期履行合同的口頭協(xié)議， B公司始終未支付定金。后A公司稱：因市場變化，原合同不再履行。B公司起訴，請求法院判令A(yù)公司承擔(dān)違約責(zé)任。A公司認(rèn)為B公司未依支付定金，違約在先，B公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范法院經(jīng)審理認(rèn)為：雙方簽訂合同合法有效。B公司未支付約定定金，定金合同不生效力。協(xié)議推遲履行期限，為合同

32、變更，合同繼續(xù)有效。A公司未按約履行合同，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范啟示：1、主合同及定金合同均未明確約定交付定金的期限。雙方當(dāng)事人履行義務(wù)沒有明確的時間界限，權(quán)利義務(wù)無明確的分界。從而導(dǎo)致對B公司何時交付定金不知所措，埋下敗訴的隱患。2、沒有明確約定定金所擔(dān)保的內(nèi)容，即定金性質(zhì)。雙方僅在合同中約定了定金，但是違約定金，還是訂約定金，成約、解約定金？ 這種定金的約定是得不到法院保護(hù)的。換句話說，其實A公司對自己的債權(quán)根本就未設(shè)置定金擔(dān)保。假如A公司明確約定，此定金為成約定金，那么A公司在訴訟中可主張主合同并未無效，法院的判決也會截然相反。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范 3、

33、混淆了主合同與從合同的關(guān)系。主合同無效，從合同必然無效；主合同有效，并不必然導(dǎo)致從合同有效。從合同無效，并不必然導(dǎo)致主合同無效。A公司認(rèn)為B公司沒有履行定金給付義務(wù)，導(dǎo)致主合同無效，這顯然是不正確的。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范 啟示： 正是A公司對定金的法律制度和法律規(guī)定不甚了解，才導(dǎo)致其在從訂立合同到履行合同中出現(xiàn)一系列失誤。究其根源，在于訂立合同時的約定不明，即“模糊合同”，最終造成了A公司在訴訟中的一敗涂地。提要：A公司的敗訴充分說明，我們在訂立合同時內(nèi)容應(yīng)當(dāng)盡量明確完整，根據(jù)法律的規(guī)定設(shè)置條款，從而形成一個“完備”的合同，為當(dāng)事人在履行義務(wù)指明步驟和方向。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險

34、防范五、違約責(zé)任 違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。體現(xiàn)了法律的約束力，其功能系為保證合同當(dāng)事人履行合同義務(wù)，彌補違約造成的損失。違約責(zé)任的方式有實際履行、采取補救措施、賠償損失、違約金、定金等五種。實務(wù)中如何用好違約救濟(jì)手段，化解風(fēng)險、減少損失？專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范（一）違約與侵權(quán)并存時，應(yīng)如何尋求法律幫助？ l、違約與侵權(quán)的責(zé)任競合當(dāng)事人有選擇權(quán)。（合同法第122條） 2、當(dāng)事人只能選則其中的一種責(zé)任，不能并用。3、一般而言，選擇侵權(quán)責(zé)任更有利。合同責(zé)任賠償范圍包括：直接損失和間接損失（可得利益）。侵權(quán)責(zé)任賠償范圍包括：直接、間接損失和精神損害賠償。 4、若要變

35、更違約之訴與侵權(quán)之訴，須在一審開庭前進(jìn)行。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范（二）過高的違約金法律是否保護(hù)？案例：科技園與村委會協(xié)議征用土地，約定支付征地費1500萬元，違約金日千分之二。后科技園尚欠200萬。村委會要求支付違約金1300余萬元。起訴到法院后，科技園以約定的違約金過分高于實際損失（逾期付款200萬元利息）為由，請求調(diào)整。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范依據(jù)合同法114條規(guī)定法院審理認(rèn)為：約定的違約金低于造成損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。判決：以同期人民銀行逾期付款利息為標(biāo)準(zhǔn)，判令科

36、技園支付違約金123萬元。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范提示：約定違約金應(yīng)基本合理，以避免造成不必要的損失。注意：1、確定違約金一般以當(dāng)事人的約定為準(zhǔn)。2、違約金過分高時以當(dāng)事人有明確主張為前提。3、舉證責(zé)任應(yīng)由主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)。4、過分高為法官的自由裁量權(quán)。過分高違約金的認(rèn)定一般無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，看法官的認(rèn)識。商品房司法解釋規(guī)定了一個“過分高”的標(biāo)準(zhǔn)：違約金超過造成損失的30。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范（三）在合同中既規(guī)定了定金又規(guī)定了違約金如何處理？案例：北新公司向水產(chǎn)公司定購水產(chǎn)品約定：先付定金萬元，預(yù)付運費萬元，任何一方違約，應(yīng)支付違約金10萬元。后北新公司依約付定金及運費。合同到期

37、，水產(chǎn)公司未按期交貨。北新公司遂向法院提起訴訟，要求水產(chǎn)公司返還預(yù)付運費萬元、雙倍返還定金，并支付違約金10萬元。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范選擇：此案定金雙倍16萬更有利。法條：合同法第條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇使用違約金條款或者定金條款?！碧幚恚罕毙鹿究梢赃x擇使用定金條款或者違約金條款，但兩者不能并用。如兩者并用，其數(shù)額可能大大超過因違約而造成的損失，不僅對違約方懲罰過重，也可能使守約方獲得其所受損失之外的利益，將違反合同的公平原則。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范(四)賠償損失責(zé)任范圍案例：甲商貿(mào)公司與乙門市部簽訂鋼材購銷合同約定：甲于7月15

38、日發(fā)貨。屆時，乙以種種理由拒絕。甲于8月1日向乙催告：8月10日以前提貨，否則將解除合同，損失也將由對方承擔(dān)。乙仍未履行。甲為此多增倉儲費4萬元，后變賣鋼材，減少利潤5萬元。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范問題：乙該償付多少錢？法條：合同法113條規(guī)定：賠償損失為完全賠償原則，包括直接損失和可得利益損失。直接損失是看得見摸得著的現(xiàn)實損失?？傻美鎿p失是合同履行后可以獲得的利益。判決：乙方不履行合同構(gòu)成違約。賠償范圍為甲方的全部損失9萬元，即：4萬元倉儲費及5萬元可得利益。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范六、訴訟時效 簡言之：超過規(guī)定期限不要錢物，法律一般不再保護(hù)。（一）我國的訴訟時效制度分為兩種：

39、一是普通訴訟時效（兩年）。適用于絕大多數(shù)情形。二是特別訴訟時效。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范法律規(guī)定的特別訴訟時效1、一年。身體受到傷害要求賠償?shù)模怀鍪圪|(zhì)量不合格的商品未聲明的；延付或者拒付租金的；寄存財物被丟失或者損毀的。 2、四年。國際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同糾紛。3、特殊情況下，20年。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范（二）適用訴訟時效應(yīng)注意的問題 1、超過訴訟時效的債權(quán)不受法律保護(hù)。案例：甲公司向農(nóng)行借款至2000年3月10日，共欠本息55萬元未還。同日，該債權(quán)由農(nóng)行協(xié)議轉(zhuǎn)讓給某資產(chǎn)管理公司，后甲公司一直仍未償還。 2002年3月12日，該資產(chǎn)管理公司在報紙上刊登債權(quán)轉(zhuǎn)讓及催收公告

40、未果。7月，資產(chǎn)管理公司起訴甲公司償還受讓的債權(quán)本息。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范案件的焦點在時效，關(guān)鍵點在2000年3月10日和2002年3月12日這兩個重要時刻。法院審理認(rèn)為：第一，2000年3月10日，資產(chǎn)管理公司與農(nóng)行達(dá)成債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，債務(wù)的訴訟時效應(yīng)自2000年3月11日（達(dá)成協(xié)議的第二天）起算，至2002年3月10日截止。 第二，2002年3月12 日，資產(chǎn)管理公司在報上刊登的催收公告，已超過兩年的訴訟時效二天，故判其敗訴。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范啟示：（1）必須注意訴訟時效的起算、截止時間點，超過訴訟時效訴訟，將喪失要求法院強制力保護(hù)的勝訴權(quán)。（2）必須加強合同歸類管理，

41、對可能訴訟的合同的時效，應(yīng)當(dāng)件件做到心中有數(shù)。因為，再有理，只這一條不行，就要輸。 專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范2、合同未約定履行期限的，訴訟時效如何起算？案例：1995年甲向乙借款8萬元，借條未寫明還期。2005年1月30日，甲向乙要錢，乙以時效已過為由拒還。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范依據(jù)法律規(guī)定： 第一，履行期限不明確的，債權(quán)人可以隨時向債務(wù)人主張履行，但應(yīng)給予對方必要的準(zhǔn)備時間。（民法通則第88條、合同法第206條）。第二，未約定履行期限，債權(quán)人第一次主張權(quán)利時，即為合同履行期限屆滿，債務(wù)人從此時具有履行債務(wù)的義務(wù)。有寬限期的，從寬限期結(jié)束，訴訟時效開始起算。本案的訴訟時效期間為2

42、007年1月30日前。如果債權(quán)人給債務(wù)人必要的準(zhǔn)備時間，從準(zhǔn)備時間屆滿時起算。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范3、超過訴訟時效的債權(quán)，經(jīng)債務(wù)人同意履行受法律保護(hù)嗎？超過訴訟時效期間的債權(quán)，并非不可逆轉(zhuǎn)的喪失勝訴權(quán)，仍可通過一定的方式重新獲得法律保護(hù)。這些方式有： （1）通過協(xié)議的形式。是指當(dāng)事人雙方就原債務(wù)重新達(dá)成還款協(xié)議，同意履行原債務(wù)。 （2）通過單方明確的意思表示形式。 專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范（2）通過單方明確的意思表示形式。 一是向權(quán)利人單方面明確表示放棄時效抗辯權(quán)；二是向權(quán)利人單方面明確表示愿意繼續(xù)履行。特別提示：最高法院在1999年7月21日發(fā)布的第7號批復(fù)中規(guī)定：“對于超過

43、訴訟時效期間，信用社向借款人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務(wù)人在該通知單上簽字或蓋章的，應(yīng)當(dāng)視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)受保護(hù)?！睂ｎ}三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范超過訴訟時效期間后，要特別注意三個問題：第一，債權(quán)人催款，債務(wù)人有權(quán)予以拒絕；第二，債務(wù)人沒有做出拒絕履行的表示，反而在催款通知上加蓋公章，由此推定債務(wù)人放棄時效利益。則可考慮從義務(wù)人加蓋公章之時，重新起算訴訟時效。第三，債務(wù)人向債權(quán)人出具還款計劃，載明具體的還款期限。債權(quán)人接受該還款計劃，視為雙方對原債務(wù)的償還達(dá)成了協(xié)議，并應(yīng)按協(xié)議約定的期限履行。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范對1997年的貸款利息，2004年訴訟，是否超過訴

44、訟時效？案例：1997年5月， A銀行向B公司發(fā)放一年期貸款1800萬元。至2000年9月只利息未還， B公司向A銀行書面請求免除貸款欠息，未獲上級銀行同意。2002年10月 ，銀行向公司發(fā)出“確認(rèn)函”，向其主張欠息，B公司在該函上簽字確認(rèn)。2004年9月，A銀行訴至法院，要求B公司還息。法院判決：未超過法定訴訟時效。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范關(guān)鍵：時效經(jīng)兩次重新確認(rèn)。第一，2000年9月，B公司書面請求免息，已超過2000年5月的兩年訴訟時效。第二，2002年10月， B公司在“確認(rèn)函”上簽字確認(rèn)，已經(jīng)超過了2002年9月的兩年訴訟時效。第三，2004年9月，銀行訴訟，未超過2004年1

45、0月的兩年訴訟時效。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范重要啟示：（1）訴訟時效已經(jīng)超過法定期限，挽救的首選辦法，是爭取達(dá)成新的還款協(xié)議。（2）獲得時效利益的，雖無法院強制要求返還，但亦使自己的商業(yè)信譽受損。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范4、訴訟時效中斷與催收。訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求、或者同意履行義務(wù)而中斷。中斷的含義是訴訟時效重新起算。所以公司對合同的時效進(jìn)行清理，并進(jìn)行恰當(dāng)?shù)拇呤辗浅Ｖ匾ｎ}三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范訴訟時效中斷案例：甲公司與乙公司訂立一份買賣合同約定：交貨、付款日為2004年1月30日，甲如期供貨，乙一直未付款。甲公司應(yīng)在2004年1月31日至2006年1月3

46、0兩年之內(nèi)向法院起訴主張權(quán)利，否則喪失勝訴權(quán)。但兩年的訴訟時效可以中斷。如2006年1月20日，甲公司向乙公司發(fā)出催收函，訴訟時效就應(yīng)當(dāng)從2006年1月21日起算，至2008年1月20日為止。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范催收應(yīng)當(dāng)注意的事項催收對象確定，表明是在向誰主張權(quán)利。催收要有確定的債權(quán)依據(jù)。如債權(quán)債務(wù)文書，使垂收的債權(quán)特定化。主張債權(quán)的意思表示明確。在催收中明確要求被催收人在限定的時間內(nèi)償還所欠債務(wù)。有明確的告知時間。即被催收人接到催收函的時間。送達(dá)的方式有:公正送達(dá)、直接送達(dá)由催收人簽字、網(wǎng)絡(luò)電子郵件送達(dá)、發(fā)特快專遞、掛號信。注意保存好相關(guān)催收證據(jù)。專題三、合同簽訂履行的風(fēng)險防范5、債務(wù)人的申報債權(quán)公告是否導(dǎo)致時效中斷？案例：某三個關(guān)聯(lián)公司欲合并，在報上發(fā)布公告，要求債權(quán)人90日內(nèi)申報債權(quán)前并稱：若90日內(nèi)不來申報債權(quán)，視為自動放棄。問題：債權(quán)人的債權(quán)超過90日是否喪失？公告