中小企業(yè)常見法律風險和解決之道(10年6月17日)

1、. 法律講座：.；深圳市福田區(qū)深南大道4001號時代金融中心14樓整層 14/F,Times Finance Centre,No.4001,ShenNan Road,ShenZhen,PRC.：(0755)83025555Fax：075583025068 網(wǎng)址 huashang中小企業(yè)常見法律問題和處理之道本次講座分別從中小企業(yè)在設(shè)立階段、運營階段、整合或解散階段面臨的常見的法律風險問題及處理思緒進展論述：一、企業(yè)設(shè)立階段因企業(yè)組織方式不規(guī)范導(dǎo)致風險 企業(yè)組織方式有多種：有限責任公司、股份、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等等，分別受、等的調(diào)整，中小企業(yè)投資人由于不了解各種組織方式各自的法律特征，經(jīng)常導(dǎo)

2、致投資人認識與法律規(guī)范之間的錯位，因此產(chǎn)生始料不及的糾紛和法律風險。 實際中常見的有：1、實踐上是合伙企業(yè)，投資人卻誤以為設(shè)立和運營的是公司。導(dǎo)致合伙人之間對權(quán)益認知錯位，合伙人對外無限責任與有限責任的認識錯位。2、自以為設(shè)立和運營的是，實踐上是個人獨資企業(yè)?！胺蚱薰尽案缸庸疽约靶鹿痉▽嵤┖蟮摹耙蝗斯臼菍嶋H中常見的中小企業(yè)組織方式。投資人誤以為“公司是我的，公司的財富也就是我的，運營中將公司財富與家庭或個人財富混為一體，結(jié)果對外發(fā)生糾紛的時候能夠招致公司人格的喪失，失去“有限責任的維護，第六十四條就明確規(guī)定“一人有限責任公司的股東不能證明公司財富獨立于股東本人財富的，該當對公司債務(wù)承當

3、連帶責任。3、“影子公司 出于種種緣由，公司的實踐出資人與公司登記股東不一致。登記股東相當于實踐出資人的“影子。這種公司在“身子與“影子由于情勢變卦不再默契的時候，往往會出現(xiàn)外部責任承當和內(nèi)部利益分配方面的糾紛和法律風險。4、不規(guī)范的所謂“集團公司 企業(yè)家在具備一定的實力后，由于種種要素的思索，開場朝集團化方向開展，但是沒有留意企業(yè)集團組織的規(guī)范化，沒有在法律上確立“集團成員之間的資金、財務(wù)、人事、業(yè)務(wù)等等關(guān)系，導(dǎo)致“集團人格的虛化，甚至“集團成員管理的混亂，進而對“集團中心企業(yè)呵斥艱苦不良影響。5、不規(guī)范的“聯(lián)營企業(yè) 中小企業(yè)處理資金需求的一個常見方法就是拉朋友或其他公司協(xié)作聯(lián)營，但是他人因

4、不了解或不放心企業(yè)的前景，不情愿承當運營風險，于是公司老板就許愿對方，只需投資做公司股東，可以按照固定比例收取收益，不參與運營，也不承當公司運營風險和其他債務(wù)。這在法律上會被定性“名為聯(lián)營實為借貸，由于我國法律不允許企業(yè)之間的借貸，屆時將導(dǎo)致行為無效的后果；而同時，當公司出現(xiàn)雙方預(yù)料之外的虧損或贏利的時候，為虧損的承當和利潤的享用，往往產(chǎn)生糾紛。6、公司注冊資本瑕疵 公司設(shè)立時，為了表達“實力，有些企業(yè)家往往希望放大注冊資本，可由于資金缺乏或思索公司業(yè)務(wù)一時不需求那么多資金，于是采用虛報注冊資本或注冊后抽逃出資的手段。那么能夠面臨的法律風險能夠是：填補出資、公司人格否認、構(gòu)成犯罪等等。7、公司

5、治理構(gòu)造不科學(xué)、不規(guī)范 公司章程是公司的“憲法，公司設(shè)立時就應(yīng)在公司章程中明確設(shè)計好未來公司的治理構(gòu)造。很多企業(yè)往往不注重公司章程設(shè)計，不注重公司治理構(gòu)造，運營中往往出現(xiàn)小股東權(quán)益得不到維護，或者大股東良好的公司管理意圖得不到貫徹，甚至墮入公司僵局等。二、企業(yè)運營階段由于風險管理缺失導(dǎo)致的問題 企業(yè)作為市場主體，在復(fù)雜的市場環(huán)境中，無時不刻面臨各種各樣的風險。中小企業(yè)投資人的風險認識和風險應(yīng)對才干往往依賴于從本身的創(chuàng)業(yè)實際中積累；由于市場受各種經(jīng)濟的、社會的、政治的、文化的、風俗習慣的要素影響，缺乏風險評價、管理、控制的規(guī)范，僅靠企業(yè)家個人的治理，必然難以防止應(yīng)對不及的法律風險。 實際中常發(fā)生

6、的有：1、融資中的法律風險 企業(yè)運營中出現(xiàn)資金缺乏，是多數(shù)企業(yè)都會遇到的情形，常見的融資方式由銀行借貸、民間借貸、股東追加投資、吸收新股東增資擴股、引進戰(zhàn)略投資者、發(fā)行公司債券、上市融資IPO或增發(fā)股票等等。 資金借貸能夠存在資金安排不當，不能按期還款，資金鏈斷裂，導(dǎo)致信譽危機等等風險。不同的融資方式還存在不同的法律風險，一次融資在不同環(huán)節(jié)有不同法律風險。 比如銀行借貸，能夠墮入“高利轉(zhuǎn)貸、“違法發(fā)放貸款、“貸款詐騙及其他金融詐騙的法律風險黑洞；民間借貸，能夠遭遇“非法吸收公眾存款、“集資詐騙、“票據(jù)詐騙或其他金融憑證詐騙等等法律風險；股東追加投資和吸收新股東增資擴股，也會遇到股權(quán)構(gòu)造和治理構(gòu)

7、造調(diào)整，利益分配的商定等等問題；引進戰(zhàn)略投資者對法律風險的評價與防備要求更高，否那么，掉進法律圈套，導(dǎo)致辛勞創(chuàng)業(yè)培育的企業(yè)控制權(quán)旁落，對企業(yè)家心思和利益方面的打擊都能夠是繁重的。發(fā)行公司債券和股票，國家有著規(guī)范和嚴厲的規(guī)那么和制度，對法律風險控制的要求極高，需求專業(yè)人士進展系統(tǒng)的規(guī)劃和輔導(dǎo)。假設(shè)無視這些規(guī)范和要求，那么能夠踩進“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的泥坑。 企業(yè)要做大做強免不了各種方式的融資或資本運作，在融資工程管理中注入法律風險管理的理念，對于法律風險的防備起著至關(guān)重要的作用。2、人力資源利用中的風險 進入二十一世紀，人力資源對企業(yè)開展的作用已突顯到異常重要的程度。但人力資源的引進

8、、利用、培育、管理、淘汰整個過程中同樣處處存在法律風險。比如，企業(yè)為了節(jié)約本錢、縮短培育過程、迅速搶上新工程等，經(jīng)常采用“挖墻腳的方法引進高級人才，并直接利用這些人從原東家?guī)淼募夹g(shù)資料、客戶信息等等，這就能夠遭遇被挖企業(yè)的索賠，或遭致被挖企業(yè)的商業(yè)、專利等侵權(quán)指控。 反過來，辛辛勞苦或花大代價培育的人才無故流失，被挖墻腳，企業(yè)卻不能得到應(yīng)有的補償，也是中小企業(yè)企業(yè)常遇到的風險。 由于勞動關(guān)系，一個人具有了企業(yè)職工的身份，他的一些行為將由企業(yè)來承當其法律后果，因此，對職工的風險教育和行為約束不夠，也會給企業(yè)帶來不可預(yù)知的風險。比如職務(wù)行為侵權(quán)等等。 而勞資關(guān)系處置不當呵斥的法律風險更是平常。

9、因此，人力資源管理同樣需求注入法律風險管理的這一重要內(nèi)容。3、市場買賣中的法律風險 企業(yè)的開展靠的是不斷發(fā)生的市場買賣行為，不同的市場買賣行為，需求確立不同的合同關(guān)系，不同的合同關(guān)系能夠遭遇不同的法律圈套。 現(xiàn)實上，企業(yè)最常遇到的法律糾紛就是合同糾紛。中小企業(yè)企業(yè)對于合同風險的認識 相對來說還是較強的。但企業(yè)買賣行為管理，絕不僅限于合同書本身的管理，一個合同關(guān)系既包含了作為主要權(quán)益義務(wù)界定規(guī)范的合同書，還包含著從訂約談判開場，直到合約履行終了，乃至善后的繼續(xù)過程。因此，買賣行為的法律管理，實踐上是一種過程管理。我們都知道，合同書中明確寫明的合同義務(wù)必需履行，否那么會遭到違約索賠；但對于“前合同

10、義務(wù)、“后合同義務(wù)往往并不了解，也往往因此導(dǎo)致糾紛和損失。 中小企業(yè)企業(yè)家還有一個與法律管理相矛盾的傳統(tǒng)觀念，就是習慣于熟人圈子的買賣，往往依賴個人信譽關(guān)系進展買賣。這樣就帶來兩大風險：一是能夠“知人知面不知心，由于對人的認知錯誤，或者對方因情勢變化而信譽發(fā)生變化，導(dǎo)致“君子協(xié)定和朋友關(guān)系一同被踐踏；二是由于沒有書面的對各自權(quán)益義務(wù)的詳細商定，時間久了，雙方對當初的細節(jié)問題產(chǎn)生誤解，各自認知不同、了解不同，兩個本來交情很好的買賣同伴和事業(yè)盟友因此發(fā)生糾紛。 由于市場準入制度的存在，很多買賣行為還得調(diào)查買賣對象的適格性，跟一個根本沒有買賣資歷的人去買賣，其風險可想而知。4、對外投資中的法律風險現(xiàn)

11、代企業(yè)除了依托本身的消費和運營進展贏利外，實力較雄厚的企業(yè)還要進展對外投資，以便從進入其他贏利才干較強或開展前景較好的領(lǐng)域，分得其中一杯羹，或者經(jīng)過投資控制他人曾經(jīng)建立良好根底的經(jīng)濟實體。 對外投資的方式很多，常見的有設(shè)立新的工程公司或經(jīng)濟實體、參股他人已設(shè)立的公司、并購他人控制的公司、收買其他公司的工程或資產(chǎn)、為他人提供融資等等。 每一次對外投資都既是一個商業(yè)工程，也是一個法律工程。很多投資失敗是由于缺乏工程法律管理或工程法律管理質(zhì)量不高導(dǎo)致的。很多中小企業(yè)企業(yè)家以為，法律管理在工程中的作用就是草擬合同書，忽視了工程本身系統(tǒng)性、流程性的特點；正是由于這些特點，工程法律管理也是一項系統(tǒng)的、全流

12、程的任務(wù)。5、行政管理方面的法律風險 企業(yè)是一個市場主體，也是一個行政管理法律主體，是行政管理的相對人。企業(yè)的各種市場行為、社會活動都要遭到行政法律法規(guī)規(guī)章的控制；企業(yè)也因此具有各種行政法上的權(quán)益和義務(wù)。有權(quán)益義務(wù)的地方就有法律風險。 企業(yè)要滿足工商行政管理的要求，在企業(yè)登記、企業(yè)運營、企業(yè)解散過程中，必需依法遵章行為，否那么就產(chǎn)生法律風險，遭致行政處分等不同法律后果。比如虛偽出資、抽逃出資，這是很多中小企業(yè)企業(yè)實踐存在的問題，如沒有出資前對出資的規(guī)劃和出資后對資金的合法運作，企業(yè)極易踩如雷區(qū)，而一旦雷炸，輕那么工商行政罰款，重那么構(gòu)成犯罪。 企業(yè)是納稅人，必需依法納稅；但有人戲稱：中國中小企

13、業(yè)企業(yè)十家至少有九家存在稅務(wù)問題。這又是一個可怕的地雷，埋在那兒，他不知道什么時候爆炸。而一旦爆炸，往往致命。 平安消費管理在這些年可謂風暴頻行，但每年依然不斷出現(xiàn)平安事故，于職工生命、于企業(yè)利潤都是極大風險。很多的真實案例依然鮮血淋漓在眼前。企業(yè)的產(chǎn)質(zhì)量量風險更無須多說，三鹿奶粉事件一夜之間讓一家巨型企業(yè)滅頂，還幾乎毀掉一個行業(yè)。國家對產(chǎn)質(zhì)量量監(jiān)視管理也將更加嚴苛。 還有環(huán)保問題能夠?qū)е碌乃髻r、處分。等等等等。 政府管理部門如今強調(diào)依法行政，依法管理。很多中小企業(yè)企業(yè)家還抱著過去那種注重跟政府官員關(guān)系，不注重合法合規(guī)運營的觀念，就會給本人的企業(yè)埋下各種法律風險的地雷。5、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)常見法律

14、問題：國內(nèi)除了像海爾、北大方正等極少數(shù)企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)有比較系統(tǒng)規(guī)范的管理外，絕大多數(shù)企業(yè)還沒有認識到知識產(chǎn)權(quán)管理的重要性，更談不上從戰(zhàn)略上進展規(guī)劃，企業(yè)關(guān)注的仍是有形資產(chǎn)的管理。1996年5月，中國專利局對7省市的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，每個大中型企業(yè)每年科研成果超越百項，但懇求專利的卻寥寥無幾。北京大學(xué)劉劍文博士組織的調(diào)查闡明，北京市僅有21.6%的高新技術(shù)企業(yè)“已制定或“正在思索制定本企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，大部分企業(yè)都處于未制定的形狀。沒有專利戰(zhàn)略，就不能保證科研開發(fā)的各個環(huán)節(jié)，包括選項、立項、專利懇求規(guī)模、專利維護及其戰(zhàn)略和產(chǎn)業(yè)化順利進展。許多企業(yè)不知道對專利文獻的利用，很少進展專利文獻檢索，呵斥低程度

15、反復(fù)研討。由于缺乏戰(zhàn)略高度的規(guī)劃，許多企業(yè)成果只懇求了中國專利而呵斥技術(shù)流失，專利懇求后利用率很低，產(chǎn)業(yè)化、商品化程度低。此外，還很容易導(dǎo)致墮入專利“陷井與“雷區(qū)，進犯了他人的專利權(quán)，不僅要支付高額賠償，甚至導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)。深圳市某廠的產(chǎn)品屬荷蘭菲利浦公司在中國獲權(quán)的專利維護范圍，被訴侵權(quán)，不但自行銷毀了模具和侵權(quán)產(chǎn)品，還要支付巨額賠款。三、產(chǎn)權(quán)不明晰導(dǎo)致的問題 中小企業(yè)常有家族化的特點，這種特點有其本身的優(yōu)勢，但也能夠產(chǎn)生相應(yīng)的法律風險。這種風險往往與企業(yè)投資人或控制人有關(guān)。 實際中常遇到的法律風險有：1、公司財富混同產(chǎn)生的風險 很多中小企業(yè)企業(yè)家和他的家族都有這樣的觀念：企業(yè)是我的，所以企業(yè)

16、的資產(chǎn)就是我的資產(chǎn)，我的資產(chǎn)也隨時可以作為企業(yè)的資產(chǎn)。這種觀念是非常錯誤的。公司是具有法人人格的，是獨立的法律主體，擁有獨立的財富權(quán)，公司有限責任正是基于這樣的前提。投資人乃至其家族的財富與公司的財富一旦混同，公司的獨立法人人格就難以獲得法律認可，公司就不再受有限責任維護，公司的風險就會蔓延到投資人乃至其家族，成為家族的風險。導(dǎo)致公司垮家族就垮，公司倒閉老板就跳樓。2、夫妻或家庭成員財富混同導(dǎo)致的企業(yè)風險 有些企業(yè)，由于投資人夫妻財富混同、家庭成員財富混同，在夫妻離婚、家庭成員分家析產(chǎn)時，出現(xiàn)爭奪家族企業(yè)股權(quán)或控制權(quán)的糾紛，在夫妻反目、同根相煎時，企業(yè)受拖累，甚至因此關(guān)門大吉。3、傳承導(dǎo)致的風

17、險 家族企業(yè)往往由老一代辛勞創(chuàng)業(yè)起家，在代代相傳的環(huán)節(jié)，由于承繼人與被承繼人、承繼人之間的股權(quán)、控制權(quán)或財富爭議，導(dǎo)致傳承過程中企業(yè)發(fā)消費權(quán)和管理方面的糾紛，拖累企業(yè)。4、投資人與運營人混同導(dǎo)致的風險 如今很多企業(yè)逐漸認識到，作企業(yè)老板和做企業(yè)運營者并不是一個概念。但多數(shù)中小企業(yè)企業(yè)還是本人投資本人運營，幾個股東共同投資就共同運營?？蓪嵺`上，做老板與做企業(yè)運營者是不一樣的。簡單說，有錢就可以做老板，但做運營者卻要求很多，得有運營管理才干，得了解所在行業(yè)等等等等。老一代創(chuàng)業(yè)的時候多是本人摸爬滾打一步步積累的，但下一代也許并不適宜運營管理企業(yè)。這樣，有些企業(yè)就在老板本人的勉為其難的運營管理中一步步

18、衰敗了。有些企業(yè)投資人以為交給他人運營管理企業(yè)就失控了。實踐上，對企業(yè)的控制有兩個層次，一是直接的管理控制，一是權(quán)益歸屬的控制；權(quán)益歸屬的控制才是最終的控制權(quán)。當然也有企業(yè)確實由于內(nèi)部人運營者控制問題被掏空了，所以就有一個實現(xiàn)權(quán)益控制的機制設(shè)計問題，這主要是個法律問題，是可以防備和處理的。不能因噎廢食。四、企業(yè)整合時能夠遇到的法律問題 我國中小企業(yè)企業(yè)在某個階段曾經(jīng)出現(xiàn)“多殼化運營的景象，一個投資人或一個家族設(shè)立很多個公司。起初是為了多些操作平臺，后來國家法治化程度提高，公司投資和運營業(yè)走向規(guī)范化，整合分散的資源更有利于企業(yè)做強，很多企業(yè)也走上整合之路。 在企業(yè)整合的每個環(huán)節(jié)，都潛藏著法律風險

19、。列舉兩個大的方面：1、股權(quán)構(gòu)造調(diào)整 企業(yè)整合中最重要的是股權(quán)構(gòu)造的調(diào)整，股權(quán)構(gòu)造意味著企業(yè)的控制權(quán)和決策的有效性，也意味著公司高管的創(chuàng)業(yè)動力。對于大企業(yè)家族還意味著企業(yè)王國之樹上干、支、葉、果一切生命的有機聯(lián)絡(luò)和安康生長。假設(shè)事先不進展法律方案的設(shè)計、規(guī)劃和論證，過程中不進展法律風險的管理和控制，出現(xiàn)“樹蟲時不及時進展風險的評價和化解，最終難免出現(xiàn)風險失控的境況。2、資產(chǎn)整合 資產(chǎn)整合涉及權(quán)屬界定、處分權(quán)限制、定價、買賣、過戶、稅費等多種法律關(guān)系，同樣埋伏著各種法律風險。五、企業(yè)解散時能夠遭遇的問題 企業(yè)作為一個主體，有獨立人格，也有生老病死的問題，企業(yè)設(shè)立獲得營業(yè)執(zhí)照就算“生了，遭遇到的各種風險都是“病，運營期限屆滿就“老了，運營不善破產(chǎn)倒閉或投資人解散企業(yè)，企業(yè)就“死了。人老死要辦喪葬，企業(yè)老死要做清算。 很多企業(yè)在企業(yè)老死的時候，卻往往不做清算，將企業(yè)資產(chǎn)搬回家完事。殊不知，法律風險的地雷就此埋下。 法律規(guī)定有限責任公司的股東、股份的董事和控股股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開場清算，導(dǎo)致公司財富貶值、流失、毀損或者滅失；或者，因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財富、帳冊、重要文件等滅失，無法進展清算；或者，在公司解散后，惡意處置公司財富給債務(wù)人呵斥損失；或者，未經(jīng)依法清算，以虛偽的清算報告騙取公