也論用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為性質(zhì)-與劉明祥教授

1、百也論用拾得的信阿用卡在ATM機(jī)百上取款的行為性氨質(zhì)背板與劉明祥教授商藹榷法學(xué)論文凹【摘要】ATM壩機(jī)內(nèi)的現(xiàn)金由銀骯行事實(shí)上占有，艾信用卡持卡人在斑法律上占有信用瓣卡記載的現(xiàn)金，搬用拾得的信用卡俺在ATM機(jī)上取捌款的行為，不可胺能成立侵占罪；擺不能依照德國、芭日本刑法有關(guān)使礙用計算機(jī)詐騙罪癌的規(guī)定，解釋我埃國刑法中的信用懊卡詐騙罪的構(gòu)成敖要件；信用卡詐爸騙罪是詐騙罪的般特殊類型，機(jī)器伴不能被騙；用拾暗得的信用卡在A俺TM機(jī)上取款的岸行為，不是成立骯信用卡詐騙罪，斑而是成立盜竊罪熬；此外，我國刑百法沒有必要增設(shè)搬使用計算機(jī)詐騙板罪。礙【關(guān)鍵詞】信用板卡侵占詐騙盜竊伴 靶拾得他人真實(shí)有阿效的信用卡

2、并獲熬得密碼后在AT昂M機(jī)上取款，已凹成為常發(fā)案件。版司法實(shí)踐與刑法扳理論對這種行為埃的定性存在不同板做法與觀點(diǎn)。劉昂明祥教授在清佰華法學(xué)200搬7年第4期上發(fā)白表了題為挨“盎用拾得的信用卡版在ATM機(jī)上取壩款行為之定性背”壩一文（以下簡稱跋劉文，本文以下稗引用劉文時僅標(biāo)啊明頁碼）。該文壩的第一部分指出俺，用拾得的信用擺卡在ATM機(jī)上背取款的行為不應(yīng)敗定盜竊罪；第二扳部分指出，用拾敗得的信用卡在A皚TM機(jī)上取款的巴行為不應(yīng)定侵占扒罪；第三部分指盎出，用拾得的信版用卡在ATM機(jī)氨上取款的行為應(yīng)安當(dāng)定信用卡詐騙皚罪。筆者贊成劉絆文第二部分的觀熬點(diǎn)，并作簡短補(bǔ)跋充，但不同意劉盎文的第一、三部唉分的觀

3、點(diǎn)與理由礙，故提出商榷意癌見，請劉明祥教把授和各位同仁雅板正。敗一、用拾得的霸信用卡在ATM芭機(jī)上取款的行為哎不成立侵占罪澳主張用拾得的艾信用卡在ATM礙機(jī)上取款的行為啊成立侵占罪（侵邦占罪說）的理由瓣或邏輯推理大致哀如下：信用卡屬佰于遺忘物；侵占柏信用卡等同于侵般占財物；侵占信敖用卡是主行為，白使用信用卡是侵吧占信用卡的后續(xù)半行為，應(yīng)按主行按為認(rèn)定行為性質(zhì)案；既然盜竊信用癌卡并使用的行為按成立盜竊罪，侵背占信用卡并使用矮的行為也成立侵?jǐn)[占罪。對此，筆襖者曾提出過異議把，板1劉文也逐傲一進(jìn)行了反駁。壩概言之，信用卡版本身作為有體物背，沒有達(dá)到刑法擺要求的數(shù)額較大俺的標(biāo)準(zhǔn)，不能評俺價為侵占罪中的

4、佰財物；拾得信用吧卡不等于拾得信鞍用卡所記載的現(xiàn)礙金；侵犯財產(chǎn)的版行為不是拾得信氨用卡的行為，而昂是使用信用卡的熬行為，故應(yīng)根據(jù)半使用行為的性質(zhì)佰認(rèn)定犯罪；刑案法第196條礙第3款具有法律捌擬制的性質(zhì)，不翱能類比適用該款矮，將拾得信用卡愛并使用的行為認(rèn)癌定為侵占罪；侵皚占罪說存在諸多跋無法解決的問題八。笆用拾得的信用板卡在ATM機(jī)上爸取款的行為性質(zhì)吧，涉及另一重要捌問題：ATM機(jī)捌中的現(xiàn)金由誰占奧有？例如，信用襖卡持卡人是否占板有了信用卡所記懊載的現(xiàn)金？信用柏卡的拾得人是否班占有了信用卡所襖記載的現(xiàn)金？因搬為不管采取什么昂學(xué)說，都必須承頒認(rèn)如下事實(shí)：在胺用拾得的信用卡隘在ATM機(jī)上取版款的案件

5、中，行稗為人非法取得的藹是現(xiàn)金。2笆既然如此，就必藹須首先確認(rèn)，取隘款時現(xiàn)金由誰占俺有（包括事實(shí)上吧的占有與法律上按的占有）。盜竊斑與詐騙的對象，般只能是他人事實(shí)邦上占有的財物，捌行為人不可能盜愛竊和詐騙自己事半實(shí)上占有的財物邦；另一方面，只頒要行為人事實(shí)上辦沒有占有某財物背，即使法律上占柏有了該財物，該艾財物也能成為行懊為人盜竊、詐騙班的對象。普通侵?jǐn)[占的對象，則是哀行為人基于委托隘關(guān)系而事實(shí)上占板有或者法律上占辦有的他人所有的捌財物；換言之，柏“襖由于侵占罪中的罷半占有拌邦意味著由于自己笆占有而具有處分襖的可能性，故不熬僅包含事實(shí)上的扳支配，而且包括爸法律上的支配。安”耙3侵占遺忘伴物的對

6、象，只能安是脫離占有或者矮偶然由行為人事辦實(shí)上或者法律上把占有的他人財物巴。所以，對于用敗拾得的信用卡在板ATM機(jī)上取款吧的案件，只要確擺定作為有體物的笆信用卡本身不等俺于現(xiàn)金，行為人皚非法取得的現(xiàn)金板不屬于行為人法骯律上與事實(shí)上占吧有的現(xiàn)金，也不拌屬于遺忘物，就半可以否認(rèn)侵占罪頒的成立。辦首先，作為有巴體物的信用卡本阿身不等于現(xiàn)金。把這一點(diǎn)當(dāng)無疑問巴。作為有體物的哎信用卡與現(xiàn)金不白僅外形不同，而百且內(nèi)容有明顯差辦異。如現(xiàn)金具有澳可替代性，而信把用卡不具有可替扳代性；現(xiàn)金不記絆名、不掛失，而懊信用卡記名、掛班失。所以，侵占拔信用卡不等于侵奧占現(xiàn)金。爸其次，持卡人伴（或存款人）存藹入銀行的現(xiàn)金，

7、皚是由持卡人事實(shí)氨上占有，還是由扒銀行事實(shí)上占有搬？這在民法上可伴能存在爭議，但巴刑法必須根據(jù)自搬身的目的作出判隘斷。本文認(rèn)為，背持卡人存入銀行瓣的現(xiàn)金，已不再爸由持卡人事實(shí)上按占有，而是由銀翱行事實(shí)上占有。頒（1）持卡人將襖現(xiàn)金存入銀行后昂，該現(xiàn)金完全由澳銀行使用、支配般；持卡人不可能扒事實(shí)上占有，也俺不可能認(rèn)定為持笆卡人與銀行共同皚事實(shí)上占有。（吧2）如前所述，伴盜竊罪、詐騙罪襖的對象是他人事斑實(shí)上占有的財物骯；如果認(rèn)為持卡熬人存入銀行的現(xiàn)啊金，依然由持卡皚人事實(shí)上占有，懊意味著持卡人對敖存入銀行的現(xiàn)金百不可能成立盜竊埃罪、詐騙罪，這昂是不可思議的。?。?）基于同樣唉的理由，持卡人鞍存入銀

8、行的現(xiàn)金柏，更不可能由拾背得信用卡的人事按實(shí)上占有，或者叭說，更不可能由擺形式上握有信用?？ǖ娜耸聦?shí)上占稗有?；谝陨侠戆居?，行為人用拾澳得的信用卡在A癌TM機(jī)上取款的埃行為，不屬于捌“矮將自己事實(shí)上占跋有的他人所有的?，F(xiàn)金非法占為己耙有艾”傲。柏再次，持卡人敗將現(xiàn)金存入銀行耙后，在民法上或擺許意味著將物權(quán)癌轉(zhuǎn)化為債權(quán)，持板卡人也隨時可以鞍再將債權(quán)轉(zhuǎn)化為伴物權(quán)。但是，在傲刑法上，必須承耙認(rèn)持卡人在法律版上占有著其存入敖銀行的現(xiàn)金。如愛前所述，之所以白認(rèn)為侵占罪的對白象包括法律上占巴有的財產(chǎn)，是因耙為行為人對法律鞍上占有的財產(chǎn)具奧有處分可能性。熬顯然，持卡人能稗夠?qū)π庞每ㄓ涊d哎的存款做出處分癌，

9、但信用卡記載壩的存款可能并不半屬于持卡人所有耙，而屬于他人所背有。在這種情況澳下，就有必要進(jìn)捌行刑法規(guī)制。例耙如，X委托甲將般自己的10萬元敗現(xiàn)金以甲的名義哎存入銀行。但甲挨以非法占有目的挨，利用銀行卡多班次從ATM機(jī)上氨取款，而不歸還敖10萬元。由于傲銀行卡的名義人搬為甲，所以，甲岸與銀行存在債權(quán)擺債務(wù)關(guān)系，即甲挨對該銀行卡記載擺的存款享有法律板上的占有。但是襖，由于銀行卡記白載的存款實(shí)際上搬由X所有，甲非昂法將自己法律上傲占有的x所有的背財產(chǎn)占為己有，骯因而成立侵占罪奧。4但是，跋這并不意味著任版何實(shí)際上握有信敗用卡的人，都對巴信用卡記載的存扳款享有法律上的皚占有，而是只有吧真正的持卡人或

10、白者信用卡的名義捌人，對信用卡記壩載的存款享有法芭律上的占有。拾敖得他人信用卡的佰人，不是信用卡敗的持卡人與名義板人，因而對信用吧卡記載的存款不啊享有法律上的占邦有。既然如此，耙拾得信用卡后在吧ATM機(jī)上取款頒的行為，就不屬絆于霸“班將自己法律上占罷有的他人的存款芭非法占為己有挨”艾。扮最后，持卡人癌是否丟失信用卡板，不影響前述結(jié)搬論。一方面，不耙管持卡人是否丟岸失信用卡，持卡佰人存入銀行的現(xiàn)敗金，均由銀行事頒實(shí)上占有。不可半能說，一旦持卡凹人丟失信用卡，凹其存入銀行的現(xiàn)啊金就不屬于銀行氨事實(shí)上占有，而笆由信用卡的拾得藹者占有。另一方暗面，不管持卡人巴是否丟失信用卡安，持卡人對信用安卡記載的存

11、款的板法律上的占有，柏并不改變。因?yàn)榘姹砻鞒挚ㄈ讼碛邪椒缮险加械氖绿@實(shí)的，不只是信壩用卡本身，還是佰其他憑證（如與氨借記卡相對應(yīng)的襖存折、銀行的記扮錄等）。而且，辦丟失信用卡的持背卡人也可以向銀耙行掛失。由此可安見，持卡人丟失芭信用卡后，持卡哎人存入銀行的現(xiàn)扳金、信用卡記載板的存款并非遺忘半物。既然如此，敖拾得他人信用卡芭后在ATM機(jī)上爸取款的行為，當(dāng)笆然也不是侵占遺扳忘物的行為。背此外，就可以背透支的狹義的信扮用卡而言，透支捌部分的現(xiàn)金無疑案是銀行事實(shí)上占絆有、法律上占有奧的財產(chǎn)，而不是背信用卡拾得者占霸有的財產(chǎn)。壩綜上所述，作岸為有體物的信用安卡本身不等于現(xiàn)按金，行為人用拾笆得的信用卡在

12、A柏TM機(jī)上非法取把得的現(xiàn)金不屬于熬行為人法律上與艾事實(shí)上占有的現(xiàn)按金，也不屬于遺搬忘物。所以，用扳拾得的信用卡在辦ATM機(jī)上取款凹的行為，不成立壩侵占罪。芭二、用拾得的捌信用卡在ATM壩機(jī)上取款的行為挨不成立信用卡詐啊騙罪壩關(guān)于拾得信用?？ú⑹褂玫男袨榘刃再|(zhì)，筆者曾經(jīng)稗指出：礙“愛首先，行為人撿骯拾他人信用卡后癌（不管該信用卡拜是他人的遺忘物凹，還是盜竊者盜絆竊后拋棄的信用柏卡），冒充持卡阿人在銀行柜臺使埃用或者在特約商壩戶購物、消費(fèi)的疤，應(yīng)認(rèn)定為信用氨卡詐騙罪。因?yàn)榘＿@種行為完全具扮備詐騙罪的構(gòu)造挨，符合冒用他人霸信用卡的構(gòu)成要斑件。其次，行為凹人撿拾他人信用阿卡后，在ATM靶機(jī)上取款的，

13、應(yīng)阿認(rèn)定為盜竊罪。鞍因?yàn)槌炙说男蓬C用卡在ATM機(jī)昂取款的行為，屬邦于違反被害人（笆既可能是持卡人奧，也可能是銀行扳）的意志，以平按和方式將他人占辦有的財物轉(zhuǎn)移為稗自己占有的行為擺，完全符合盜竊懊罪的構(gòu)成要件。霸這種行為沒有欺跋騙任何人，也沒愛有任何人陷入認(rèn)鞍識錯誤與處分財按產(chǎn)，所以不符合藹詐騙罪與信用卡叭詐騙罪的構(gòu)成要半件。埃邦最后，行為人撿啊拾他人信用卡后百，既在自動取款阿機(jī)上取款，又欺氨騙銀行職員或者壩特約商戶職員騙霸取財物的，應(yīng)實(shí)絆行數(shù)罪并罰。跋”班5概言之，安筆者認(rèn)為，用拾安得的信用卡在A班TM機(jī)上取款的拜行為，并不成立扒信用卡詐騙罪，骯而成立盜竊罪（阿盜竊罪說）。叭大陸法系國家敖的

14、刑法理論與審阿判實(shí)踐普遍認(rèn)為俺，詐騙罪（既遂扒）的構(gòu)造為：行愛為人實(shí)施欺騙行愛為凹爸對方陷入或者繼安續(xù)維持認(rèn)識錯誤瓣艾對方基于認(rèn)識錯昂誤處分（或交付笆）財產(chǎn)搬板行為人取得或者阿使第三者取得財疤產(chǎn)安氨被害人遭受財產(chǎn)隘損失。6英澳美刑法理論也認(rèn)藹為，詐騙罪的成安立伴“矮必須有人受欺騙愛，安耙欺騙必須作用于白被害人（受騙者藹）的大腦，并且疤欺騙必須是取得芭財物的原因。稗”捌7或者說，凹“啊欺騙必須影響被斑害人的頭腦。艾”翱8挨“白機(jī)器不能被騙氨”扳成為各國刑法理百論公認(rèn)的命題。般正是因?yàn)榘椤鞍蓹C(jī)器不能被騙懊”奧，而大陸法系國奧家刑法規(guī)定的盜鞍竊罪對象僅限于暗有體物（狹義的盎財物），不包括八財產(chǎn)性利益

15、，于敖是存在處罰空隙罷。例如，不法利拌用他人的儲蓄卡把，從ATM機(jī)上半將他人的存款轉(zhuǎn)敗入自己的賬戶，氨但尚未取出存款白的行為，或者將壩他人的存款轉(zhuǎn)入啊自己的賬戶后，哎在還沒有現(xiàn)金化岸的期間，通過自阿動付款繳納電話拌、水電等費(fèi)用的把行為，由于行為昂人沒有取得現(xiàn)金澳，僅取得了財產(chǎn)半性利益，也沒有笆欺騙自然人，在矮德國、日本、韓拜國等國不能認(rèn)定靶為盜竊罪與詐騙愛罪。于是，德國扳、日本、韓國等叭諸多國家均在刑拜法典中增設(shè)了使柏用計算機(jī)詐騙罪扒。從立法體例上百看，一般將使用扮計算機(jī)詐騙罪規(guī)昂定在廣義的詐騙疤罪中。劉文正是笆以此為根據(jù)展開扒其論述的。顯然鞍，如何理解國外疤的這種立法，是骯至關(guān)重要的問題拔。

16、翱首先，德國、愛日本等國刑法增板設(shè)使用計算機(jī)詐拜騙罪，明顯以哀“唉機(jī)器不能被騙唉”擺為前提。如果機(jī)伴器可以成為詐騙扒罪的受騙者，德襖國、日本等國刑伴法新增設(shè)使用計盎算機(jī)詐騙罪的規(guī)氨定，就純屬畫蛇敗添足了。所以，啊不能僅以德國、擺日本等國刑法將懊本罪規(guī)定在癌“翱詐騙罪隘”拌中以及學(xué)者使用埃了敗“岸使用計算機(jī)詐騙班”俺的罪名為根據(jù)，按9得出機(jī)器叭可以被騙的結(jié)論伴。劉文似乎認(rèn)為扮，機(jī)器原本是不搬能被騙的，所以半，欺騙機(jī)器的行胺為不成立詐騙罪埃；于是，德國、按日本等國刑法規(guī)昂定了使用計算機(jī)叭詐騙罪，承認(rèn)了暗機(jī)器可以被騙。捌其實(shí)，德國、日胺本等國刑法增設(shè)瓣使用計算機(jī)詐騙邦罪，并不是為了藹承認(rèn)機(jī)器可以被疤

17、騙。否則，大可扳不必增設(shè)一個新版的罪名，直接修捌改刑法有關(guān)詐騙扮罪的規(guī)定承認(rèn)機(jī)背器可以被騙即可盎。盎其次，德國、敖日本等國刑法雖哀然將使用計算機(jī)佰詐騙罪納入廣義巴的詐騙罪，但是俺，其對構(gòu)成要件伴的表述，并沒有挨使用凹“哀詐騙捌”擺、傲“八欺騙他人爸”疤、安“疤使人陷入認(rèn)識錯爸誤疤”背等可以表明機(jī)器暗被騙的表述。柏10翻開這些愛國家的刑法典可邦以發(fā)現(xiàn)，對使用般計算機(jī)詐騙罪所襖規(guī)定的構(gòu)成要件靶與對普通詐騙罪敖所規(guī)定的構(gòu)成要暗件，存在重大區(qū)絆別。11但癌是，我國刑法吧第196條使骯用了扒“啊進(jìn)行信用卡詐騙搬活動阿”吧的表述。這意味頒著該條所規(guī)定的版各種行為類型，吧都必須是擺“礙詐騙愛”拜活動。而要評

18、價背為傲“奧詐騙阿”半活動，就必須有扳受欺騙的自然人叭。既然如此，就昂不能以德國、日拜本等國刑法關(guān)于搬使用計算機(jī)詐騙熬的規(guī)定為依據(jù)，扮認(rèn)為我國刑法規(guī)敗定的信用卡詐騙哀罪包括所謂對機(jī)皚器的欺騙。在本班文看來，劉文既巴可能忽視了我國唉刑法關(guān)于信用卡按詐騙罪與外國刑霸法關(guān)于使用計算叭機(jī)詐騙罪在規(guī)定傲上的差異；也可半能忽略了我國刑皚法關(guān)于詐騙罪與巴信用卡詐騙罪的礙相同點(diǎn)。般再次，在德國扳，使用計算機(jī)詐半騙罪包含利用他俺人儲蓄卡從AT哀M機(jī)上取款的行拌為。12換背言之，德國的使百用計算機(jī)詐騙罪罷的行為對象，包俺括財產(chǎn)性利益與佰現(xiàn)金。但是，這拔可以說明符合使礙用計算機(jī)詐騙罪斑的構(gòu)成要件行為斑具有盜竊性質(zhì)，

19、皚13并不一捌定意味著機(jī)器可凹以被騙。14罷況且，其行為半對象主要是財產(chǎn)艾性利益。即使像隘瑞典刑法那瓣樣，將所謂使用壩計算機(jī)詐騙的行阿為規(guī)定為啊“阿以詐騙罪論處伴”八，也能夠說明其埃將盜竊利益的行拔為擬制為詐騙罪稗，而不是直接表版明機(jī)器可以被騙壩。日本、韓國刑凹法規(guī)定的使用計瓣算機(jī)詐騙的行為癌，是既不符合盜案竊罪的構(gòu)成要件爸（因?yàn)閷ο蟛皇前哓斘铮?，也不符靶合詐騙罪的構(gòu)成芭要件（因?yàn)闆]有暗欺騙自然人）的擺盜竊財產(chǎn)性利益斑的行為。對此，般不應(yīng)當(dāng)存在疑問叭。例如，日本學(xué)疤者井田良教授指熬出，日本刑法版1987年增挨設(shè)的使用計算機(jī)啊詐騙罪，搬“把本質(zhì)上是處罰迄俺當(dāng)時為止只能作鞍為盜竊利益而不敗可罰的行

20、為哎”笆。15再如敗，林幹人教授指柏出，日本刑法靶第246條之愛二關(guān)于使用計算瓣機(jī)詐騙罪的規(guī)定絆，是將笆“傲盜竊利益的一定罷的情形類型化了盎”愛。16既然邦如此，為什么日吧本、德國等國刑凹法不將這種犯罪扒規(guī)定在廣義的盜巴竊罪中，而是規(guī)翱定在廣義的詐騙熬罪中呢？對此存白在兩種認(rèn)識：第柏一種認(rèn)識是，現(xiàn)疤在由計算機(jī)處理拜的事務(wù)，原本都擺是由人處理的，吧所以，原本需要百欺騙人才能取得辦的財產(chǎn)性利益，八現(xiàn)在只需對計算骯機(jī)輸入不當(dāng)?shù)闹赴噶钜部梢匀〉?。骯劉文的認(rèn)識大抵爸如此，于是指出皚：皚“班使用計算機(jī)詐騙阿（包含信用卡詐岸騙）雖然與傳統(tǒng)愛的詐騙罪、盜竊頒罪等有差別，但壩在性質(zhì)上仍然屬傲于詐騙（并非是扒盜竊

21、）。翱”岸（24頁）但是岸，即使按照這一扮認(rèn)識，也只能說靶明在以前需要欺啊騙自然人才能取八得財產(chǎn)的部分情矮形，現(xiàn)在向計算拌機(jī)輸入不當(dāng)指令疤即可，不需要欺版騙自然人，而不般能說明日本、德艾國等國刑法規(guī)定盎的使用計算機(jī)詐稗騙的行為不具有絆盜竊性質(zhì)。第二拜種認(rèn)識是，?！鞍蜑榱吮苊庖话阈园康靥幜P盜竊利益阿、侵占利益的事班態(tài)瓣”靶。17因?yàn)榘Φ聡?、日本、韓跋國等國的刑法所吧規(guī)定的盜竊罪，扮不以數(shù)額較大為把成立條件，加之芭財產(chǎn)性利益的范瓣圍可能比較寬泛暗，所以，如果處八罰盜竊財產(chǎn)性利般益的行為，可能扮導(dǎo)致盜竊罪的處八罰范圍漫無邊際白。例如，倘若將胺盜竊罪的對象擴(kuò)佰大為包括財產(chǎn)性笆利益，那么，沒伴有購買入場

22、券而盎溜進(jìn)電影院看一皚場電影，沒有購按買車票卻坐了一胺站公共汽車，盜礙打一次他人電話爸，偷聽他人有關(guān)昂情報的談話等等拌，都構(gòu)成盜竊罪扮。18所以壩，第二種認(rèn)識更斑具有合理性。反扮過來說，德國、辦日本等國刑法將盎使用計算機(jī)詐騙岸罪規(guī)定在廣義的班詐騙罪中的另一絆理由是，詐騙罪愛的行為對象原本盎包括財產(chǎn)性利益笆。事實(shí)上，從日芭本、德國等國刑芭法所規(guī)定的使用啊計算機(jī)詐騙罪的斑構(gòu)成要件來看，礙其行為明顯屬于?。ɑ蛑饕獙儆冢┌獗I竊財產(chǎn)性利益罷。既然如此，我爸們就不能只看此頒罪的名稱與立法襖體例上的地位，搬而應(yīng)注重其實(shí)際芭內(nèi)容。佰最后，就德國矮、日本等國刑法百而言，即使退一癌步承認(rèn)機(jī)器可以板被騙，也只能局班

23、限于使用計算機(jī)安詐騙罪中。但是搬，使用計算機(jī)詐扳騙罪中的壩“斑機(jī)器可以被騙奧”哎已與詐騙罪中的傲“稗被騙敖”隘存在本質(zhì)區(qū)別。盎劉文指出：跋“懊由于機(jī)器是按人稗的意志來行事的拌，機(jī)器背后的人芭可能受騙，使用疤計算機(jī)詐騙、信搬用卡詐騙同傳統(tǒng)案詐騙罪相比，人班受欺騙具有間接暗性，即以智能化敖了的計算機(jī)為中傲介，實(shí)質(zhì)上是使叭用計算機(jī)背后的懊人受了騙；同時拜，人處分財產(chǎn)也佰具有間接性，即白由計算機(jī)代替人澳處分財物，并非挨人直接處分財物巴。既然如此，我襖們就不能完全用八傳統(tǒng)詐騙罪的觀笆念來解釋信用卡壩詐騙罪。皚”背（第27頁）本奧文難以贊同這種藹說法。其一，劉胺文是按照德國、白日本等國刑法關(guān)瓣于使用計算機(jī)

24、詐傲騙罪的規(guī)定，來敗解釋我國刑法稗第196條關(guān)盎于信用卡詐騙罪翱的規(guī)定的。倘若跋認(rèn)為用非法取得懊的信用卡在AT跋M機(jī)上取款成立敗盜竊罪，就完全罷可以用傳統(tǒng)詐騙岸罪的觀念解釋信盎用卡詐騙罪。其敗二，芭“伴間接耙”安、疤“盎背后癌”柏的表述，實(shí)際上稗意味著機(jī)器不能瓣被騙。況且，一藹旦將間接受騙、瓣間接處分財產(chǎn)也扳歸人詐騙罪中的敖“盎受騙挨”骯、捌“巴處分財產(chǎn)矮”啊，詐騙類犯罪的搬處罰范圍就沒有昂邊際了。其三，矮劉文一方面似乎霸承認(rèn)機(jī)器可以被昂騙，另一方面又哀不得不以班“艾背后搬”扒的人受騙、背后笆的人芭“凹間接啊”奧處分財產(chǎn)來解釋埃，難以使人認(rèn)為擺劉文具有前后一靶致性。爸概言之，一旦爸了解國外刑法

25、中熬的使用計算機(jī)詐唉騙罪的處罰內(nèi)容半與立法理由，明哀確國外刑法中的板使用計算機(jī)詐騙隘罪與我國刑法中笆的信用卡詐騙罪版的區(qū)別，否認(rèn)機(jī)骯器可以被騙，承背認(rèn)信用卡詐騙罪扮是普通詐騙罪的罷特別類型（后面哎將論述），就可盎以得出用拾得的胺信用卡在ATM扮機(jī)上取款的行為把不成立信用卡詐頒騙罪的結(jié)論。柏劉文第三部分懊認(rèn)為，用拾得的啊信用卡在ATM埃機(jī)上取款的行為八成立信用卡詐騙跋罪（以下簡稱信頒用卡詐騙罪說）霸，并提出了三方凹面的理由。對此白，有必要進(jìn)一步胺討論。跋劉文在辦“敗首先佰”安部分中指出：耙“敗我國刑法第巴196條規(guī)定的熬信用卡詐騙罪與八日本現(xiàn)行刑法規(guī)啊定的使用計算機(jī)俺詐騙罪不同，并岸未將騙取的對

26、象半僅限于財產(chǎn)性利阿益。而該條所規(guī)氨定的作為信用卡挨詐騙罪常見表現(xiàn)靶形式的巴版冒用壩吧他人信用卡、敗奧使用按岸偽造的、騙領(lǐng)的礙或作廢的信用卡芭，無疑也是包含芭用來在ATM機(jī)埃上取款這種情形擺的。因?yàn)樵贏T斑M(jìn)機(jī)上取款，是板信用卡的一種最矮基本的使用方式辦，刑法并未明文壩規(guī)定將這種使用癌方式排除在拌藹冒用哎笆、癌骯使用般哎的范圍之外，將柏其排除在外顯然搬是缺乏法律根據(jù)瓣的。礙”昂（第2627般頁）斑對此，本文發(fā)搬表如下看法：（頒1）我國刑法埃第196條規(guī)隘定的信用卡詐騙案罪與日本刑法百中的使用計算巴機(jī)詐騙罪的行為拜對象的確不同，敗但這并不表明我哀國刑法第1絆96條所規(guī)定的疤“安冒用頒”艾、愛“瓣

27、使用奧”拔包括對ATM機(jī)辦使用。因?yàn)槲覈涡谭ǖ?9辦6條明文規(guī)定的挨是敗“百進(jìn)行信用卡詐騙傲活動懊”壩的犯罪。既然是啊“板詐騙唉”皚，就要求有受騙爸的自然人，要求拜受騙人基于認(rèn)識挨錯誤處分財產(chǎn)，笆而在ATM機(jī)上熬使用他人信用卡隘的行為并沒有欺骯騙自然人，也沒胺有受騙人基于認(rèn)捌識錯誤處分財產(chǎn)藹。（2）矮“扮冒用氨”啊一詞本身就包括搬了欺騙的含義，壩故應(yīng)限定為對八“扳自然人跋”傲冒用；巴“翱使用疤”板偽造的、騙領(lǐng)的熬、作廢的信用卡傲是信用卡敖“把詐騙背”埃罪的一種方式，扮當(dāng)然要欺騙自然版人，使自然人產(chǎn)邦生認(rèn)識錯誤。這隘是因?yàn)?，巴“挨只有人，才會有叭錯誤。至于機(jī)器白，并沒有認(rèn)知的啊能力，機(jī)器是依笆

28、照特定的指令而般作反應(yīng)或不作反矮應(yīng)。指令正確，盎就有預(yù)設(shè)的動作藹出現(xiàn)；指令不正搬確，就不會有反奧應(yīng)。對自動機(jī)器愛設(shè)備施用詐術(shù)，唉而取得販賣機(jī)里埃面的物品或勞務(wù)懊，是對于自動販爸賣機(jī)下達(dá)指令；扮這個指令如果對敗于機(jī)器是一個正挨確的指令，就有岸它預(yù)設(shè)的動作出俺現(xiàn)。因?yàn)?，就機(jī)班器本身而言，乃疤完全依據(jù)程式語氨言的指令，就一翱定的程式加以處百理，所以，根本艾無所謂受欺罔致傲生錯誤的情事產(chǎn)搬生。按”辦19概言之骯，就ATM機(jī)而翱言，只要信用卡哀中記載了相應(yīng)的頒現(xiàn)金，取款時符哀合操作程序、密安碼正確，就可以百取出現(xiàn)金，故對凹ATM機(jī)而言，芭不存在冒用問題扳。例如，甲持自耙己真實(shí)有效的信敖用卡到ATM機(jī)傲上

29、取款且輸入的跋密碼正確，乙經(jīng)斑得甲同意使用甲哀的信用卡在AT敗M機(jī)上取款且輸傲入的密碼正確，般丙盜竊了甲的信矮用卡在ATM機(jī)扳上取款且輸入的胺密碼正確，丁拾巴得了甲的信用卡壩在ATM機(jī)上取扮款且輸入的密碼拔正確，甲、乙、拌丙、丁都能取出擺現(xiàn)金，而ATM板機(jī)是不可能識別案的，事后也是不辦知道上當(dāng)?shù)?。反絆之，甲持自己真扒實(shí)有效的信用卡俺從ATM機(jī)上取啊款時，如果輸入辦的密碼錯誤，依艾然不可能取出現(xiàn)稗金。顯然，在A般TM機(jī)上取款的笆行為，只有能取埃出款和不能取出拔款之分，而無所盎謂冒用與非冒用般之分。（3）以版刑法第19柏6條沒有排除在藹ATM機(jī)上冒用藹、使用為由，將癌拾得信用卡在A拔TM機(jī)上取款的

30、懊行為評價為信用熬卡詐騙罪，似乎稗只是一種字面解擺釋，難以認(rèn)為這隘一觀點(diǎn)揭示了法昂條的真實(shí)含義。凹另一方面，刑俺法第264條耙并沒有將用拾得瓣的信用卡從AT佰M機(jī)上取款的行佰為排除在盜竊罪伴之外。劉文主張班該行為不成立盜爸竊罪，套用劉文叭的邏輯與表述，哎“八顯然是缺乏法律柏根據(jù)的扮”霸。（4）將刑鞍法第196條斑中的耙“板冒用啊”把、拌“板使用笆”叭解釋為對人的冒壩用、使用，是一芭種限制解釋。只斑要這種解釋具有皚合理性，就應(yīng)采壩用這種解釋，沒芭有必要也不可能八對任何限制解釋拜都找出刑法條文柏上的明文根據(jù)。頒況且，考慮到后班述詐騙罪與信用邦卡詐騙罪的關(guān)系壩，做出這種限制艾解釋也是有法律扮根據(jù)的。

31、氨劉文在拌“扳其次百”盎部分闡述了三個芭方面的理由，有百必要具體分析。百其一，劉文指八出：藹“擺拾得他人信用卡哀并知悉密碼后，俺行為人自己用卡藹在ATM機(jī)上取背款，與在銀行柜矮臺刷卡后由銀行藹工作人員將款交八給他，很難說在隘性質(zhì)上有何差異熬，而將同樣的冒鞍用他人信用卡取按得他人財物的行版為，按前述盜竊百罪說，分別定為笆盜竊罪與信用卡疤詐騙罪兩種不同愛的罪，顯然違反般定罪的基本原理芭。案”傲（第27頁）氨但是，這一理巴由恐怕難以成立艾。（1）劉文所哎稱的瓣“埃性質(zhì)奧”翱指什么，并不明拌確。如果說百“唉性質(zhì)盎”岸是指受侵犯的法拔益性質(zhì)，那么，阿盜竊罪與詐騙罪礙、搶奪罪的性質(zhì)頒相同，但不能認(rèn)敖為沒有

32、必要區(qū)分氨這三種犯罪。如熬若從構(gòu)成要件上擺講皚“奧性質(zhì)挨”般，在ATM機(jī)上耙使用與對自然人安使用，當(dāng)然存在笆性質(zhì)差異。因?yàn)榘昵罢邲]有使人受頒騙，后者使人受礙騙；前者沒有受靶騙人的財產(chǎn)處分?jǐn)⌒袨?，后者則有斑受騙人的財產(chǎn)處巴分行為；前者取挨得財產(chǎn)的行為違靶反了被害人的意百志，后者取得財擺產(chǎn)是基于受騙人吧有瑕疵的意志。哀這些正是盜竊罪盎與詐騙罪的基本邦區(qū)別。因?yàn)榧词拱缧谭]有規(guī)定詐耙騙罪，也會將詐翱騙行為認(rèn)定為盜拜竊罪的間接正犯澳；反過來說，詐笆騙罪實(shí)質(zhì)上是將跋原本屬于盜竊罪拜的間接正犯形態(tài)叭中，被害人因?yàn)榘适芷垓_產(chǎn)生法益礙關(guān)系錯誤進(jìn)而處傲分財產(chǎn)的情形，拜獨(dú)立為一種犯罪把類型。20佰（2）劉文沒有拜

33、明確指出盜竊罪霸說違反了定罪的八何種基本原理。吧既然如此，就難擺以成其為理由。版在本文看來，用靶拾得的信用卡在白ATM機(jī)上取款擺的行為，完全符埃合盜竊罪的構(gòu)成埃要件；對自然人疤使用拾得的信用敗卡的行為，完全耙符合信用卡詐騙板罪的構(gòu)成要件。擺對行為構(gòu)造不同八的行為分別定罪矮處罰，沒有違反頒任何定罪原理。埃（3）現(xiàn)在，已斑有部分銀行的存把折與儲蓄卡（屬岸于刑法上的信用拜卡）具有完全相挨同的功能，如存霸折與儲蓄卡都可佰以在ATM機(jī)上拜取款和轉(zhuǎn)款，但案存折不是信用卡扒。按照劉文的觀扳點(diǎn)，用拾得的存跋折在ATM機(jī)上靶取款的，不可能凹是信用卡詐騙罪盎，恐怕只能是盜跋竊罪；而用拾得按的信用卡在AT耙M機(jī)上取

34、款的，捌是信用卡詐騙罪扳。可是，二者實(shí)瓣質(zhì)上也沒有區(qū)別奧，劉文卻主張定背不同的犯罪。這挨大概是劉文難以氨解釋的。對此，拔顯然既無必要也俺不應(yīng)當(dāng)從吧“暗刑法存在缺陷搬”霸的立法論上展開按說明。因?yàn)榫痛税级?，刑法并沒氨有任何缺陷。只皚要將用非法取得癌的信用卡、存折按等在ATM機(jī)上斑取款解釋為盜竊矮罪，就不存在問鞍題了。懊其二，劉文指頒出：敖“骯如果行為人既用柏他人的信用卡在把ATM機(jī)上取款扮，又冒用他人信芭用卡找銀行工作拔人員提取現(xiàn)金，疤那么，對前者按矮盜竊罪定罪，后俺者按信用卡詐騙啊罪定罪，并且要罷實(shí)行數(shù)罪并罰，拌這無疑不必要地盎增添了司法工作伴的負(fù)擔(dān)。襖”把（27頁）扒可是，這一理半由似乎缺

35、乏說服阿力。（1）根據(jù)胺刑法規(guī)定，應(yīng)該絆數(shù)罪并罰的就必癌須數(shù)罪并罰。例版如，甲盜竊了X頒的手機(jī)，騙取了拌X的手提電腦，稗兩個行為分別觸柏犯了盜竊罪與詐隘騙罪，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)癌數(shù)罪并罰。（2八）不管是從實(shí)體辦上講，還是從程懊序上言，數(shù)罪并八罰都不是什么負(fù)奧擔(dān)。相反，不能笆以數(shù)罪并罰是負(fù)邦擔(dān)為由而將數(shù)罪埃認(rèn)定為一罪。把其三，劉文指爸出：拜“懊如果在ATM機(jī)挨上取款和在銀行扮柜臺提款的數(shù)額藹分別均未達(dá)到盜辦竊罪與信用卡詐扮騙罪翱邦數(shù)額較大皚安的標(biāo)準(zhǔn)，而合在笆一起則超過了信百用卡詐騙罪的氨巴數(shù)額較大擺百的標(biāo)準(zhǔn)，那就會拜出現(xiàn)無法定罪的阿不合理現(xiàn)象，但按將兩者均視為信扒用卡詐騙罪，則斑不存在定罪上的矮困難。凹”

36、阿（27頁）敗然而，這一理背由多少有些片面暗。（1）對刑法耙條文的解釋不僅鞍要遵循罪刑法定熬原則，注重保障啊行為人的自由，巴而且要使刑法條俺文之間相協(xié)調(diào)。拜不能僅從可否定霸罪來解釋構(gòu)成要敖件，不能認(rèn)為凡昂是得出了可以定扳罪的結(jié)論的解釋襖都是合理的解釋擺。（2）在司法耙實(shí)踐中，行為人啊盜竊800元和辦詐騙800元的奧，也是無法定罪疤。但不能為了定耙罪，而將盜竊8昂00元認(rèn)定為詐唉騙800元；也搬不能為了定罪，奧而將盜竊罪并入胺詐騙罪中。（3伴）按照劉文的觀拜點(diǎn)，也存在另一傲類吧“瓣無法定罪的不合疤理現(xiàn)象按”靶。例一：信用卡柏詐騙罪的盎“扮數(shù)額較大拔”伴的起點(diǎn)為500安0元，甲利用拾矮得的信用卡從

37、A佰TM機(jī)上取出4扒000元，砸壞凹ATM機(jī)后從中胺取出800元。扒根據(jù)劉文的觀點(diǎn)鞍，對甲也無法定案罪。相反，如果拔采取盜竊罪說，叭對甲則可以定罪敖。例二：甲盜竊阿了他人的錢包，柏錢包中只有存折盎及對應(yīng)的儲蓄卡敖，甲用儲蓄卡在柏ATM機(jī)上取款跋4000元，用吧存折在ATM機(jī)拜上取款900元案。根據(jù)劉文的觀安點(diǎn)，對于甲也無柏法定罪。相反，邦如若采取盜竊罪暗說，對甲則可以啊定罪。例三：甲壩女乘其同事X不班備，從其包內(nèi)竊阿得一張銀行借記白卡及身份證，卡案上存有人民幣4矮000元。回家熬以后，甲女告訴邦其丈夫乙男，稱藹其拾得一張銀行扮借記卡及身份證背。次日，乙男用阿該借記卡在AT罷M機(jī)上取款40昂00

38、元。根據(jù)劉鞍文的觀點(diǎn)，對甲拔女的行為應(yīng)當(dāng)按艾刑法第19芭6條第3款的規(guī)襖定認(rèn)定為盜竊罪拜，而乙男的行為瓣屬于信用卡詐騙鞍，但由于其取得挨的現(xiàn)金沒有達(dá)到耙數(shù)額較大的要求襖，故不成立犯罪壩。這明顯不合理阿。相信劉文不會半以為，以上三例拌原本不值得處罰盎。由此看來，劉阿文似乎沒有意識擺到或者有意忽略吧信用卡詐騙罪說啊的缺陷。拌劉文在熬“班再次哀”般部分也論述了三皚個方面的理由，艾有必要逐一評析皚。阿其一，劉文指伴出：疤“愛因受欺騙而處分板財產(chǎn)岸芭無疑是詐騙罪的版本質(zhì)特征，但使昂用計算機(jī)詐騙（搬包含信用卡詐騙隘）犯罪現(xiàn)象的產(chǎn)俺生對此提出了挑伴戰(zhàn)，要解決這一伴問題，要么是在鞍解釋上做文章，愛要么是單設(shè)新

39、罪佰名。岸”鞍進(jìn)而認(rèn)為伴“稗不能完全用傳統(tǒng)骯詐騙罪的觀念來靶解釋信用卡詐騙暗罪巴”絆。（第27頁）斑于是，劉文主張拔“癌欺騙愛”岸機(jī)器的行為也成芭立信用卡詐騙罪哎。岸這一理由恐怕拌并不成立。（1耙）用傳統(tǒng)詐騙罪愛觀念解釋信用卡班詐騙罪沒有任何靶不合理之處。根叭據(jù)本文的觀點(diǎn)（柏即傳統(tǒng)詐騙罪的氨觀念），用拾得挨的信用卡在AT艾M機(jī)上取款的，扮是盜竊罪；用拾案得的信用卡在銀霸行柜臺取款或者頒特約商戶購物的胺，因?yàn)槠垓_了自白然人，成立信用百卡詐騙罪。結(jié)論襖之間沒有任何矛皚盾，也沒有任何吧漏洞。（2）德藹國、日本等國刑俺法中的使用計算頒機(jī)詐騙的行為，芭對中國刑法沒有胺提出什么挑戰(zhàn)。搬如前所述，德國背、日

40、本等國刑法芭之所以增設(shè)使用把計算機(jī)詐騙罪，拌主要原因是其盜癌竊罪的對象不包扳括財產(chǎn)性利益。半即使認(rèn)為盜竊財隘產(chǎn)性利益案件的邦大量出現(xiàn)，對我白國刑法提出了挑霸戰(zhàn)，那也只是對熬盜竊罪提出了挑耙戰(zhàn)，而不是對詐傲騙罪與信用卡詐氨騙罪提出了挑戰(zhàn)背。如后所述，在藹我國，只要將作跋為侵犯財產(chǎn)罪對熬象的財物作擴(kuò)大扮解釋，使之包含岸財產(chǎn)性利益即可伴。熬其二，劉文指唉出：盎“哎我國刑法第隘196條所規(guī)定般的信用卡詐騙罪盎，還包含了部分安不具有詐騙性質(zhì)案的行為，這就是捌氨惡意透支扒敗的情形。襖”頒劉文還認(rèn)為，辦“瓣超過規(guī)定透支而霸又不歸還，這才八是構(gòu)成犯罪的本藹質(zhì)所在。傲絆我國刑法在普通罷詐騙罪之外，另俺設(shè)信用卡詐

41、騙罪骯，并將白版惡意透支扮佰明文規(guī)定為信用伴卡詐騙的四種表把現(xiàn)形式之一，將澳其納入金融詐騙伴罪之內(nèi)，使之仍巴未脫離詐騙罪的骯范疇，這不得不壩說是一個缺陷。哎”挨（第2728昂頁）稗這一理由或許敖存在誤解。（1凹）日本、韓國等俺國均沒有規(guī)定信斑用卡詐騙罪，但癌對于惡意透支的爸行為，都是圍繞跋詐騙罪展開討論翱的。例如，持卡敖人A沒有支付款白項(xiàng)的意思與能力稗，在信用卡特約藹商戶B，向職員骯出示從發(fā)卡銀行罷C處領(lǐng)取的自己骯名義的信用卡，啊在簽購單上簽名半，接受商品的交啊付的（日本刑法八理論稱為笆“班不正當(dāng)使用信用襖卡矮”唉），是否成立詐扳騙罪？少數(shù)觀點(diǎn)哀持否定說，即A疤的行為不成立詐礙騙罪。21擺但否

42、定說在日本傲受到了批判。跋22多數(shù)說認(rèn)八為，A的行為構(gòu)把成詐騙罪。其中疤，有人認(rèn)為，A扒假裝具有支付意半思而使特約商戶叭B交付商品、進(jìn)胺而取得商品時，跋特約商戶B為受版騙者與被害人，敖A成立詐騙（財巴物）罪。23絆有人主張，A叭不正當(dāng)使用信用拌卡后，發(fā)卡銀行捌C從特約商戶B胺收到簽購單，對俺A從賬戶支付陷半入認(rèn)識錯誤，而叭向特約商戶B墊皚付完畢時，A的疤行為成立詐騙利背益罪。24皚通說則認(rèn)為，A昂不正當(dāng)使用信用般卡時，受欺騙的案特約商戶B處分佰了發(fā)卡銀行C的哀財產(chǎn)，發(fā)卡銀行柏C成為被害人，疤因而屬于三角詐辦騙。25顯辦然，即使在規(guī)定盎了使用計算機(jī)詐隘騙罪的日本，惡白意透支也成立詐跋騙罪（在機(jī)器

43、上跋透支的除外），扮而不是成立使用按計算機(jī)詐騙罪。吧所以，認(rèn)為惡意挨透支不具有詐騙巴性質(zhì)是存在疑問笆的。（2）惡意把透支的本質(zhì)不是矮超過規(guī)定透支而俺不歸還，而是隱懊瞞不歸還的意圖搬，使對方做出財拌產(chǎn)處分的決定。稗從日本的學(xué)說與癌判例也可以得出癌這一結(jié)論。（3爸）由于針對自然佰人實(shí)施的惡意透稗支行為本身就是安詐騙，所以，氨刑法第196艾條將惡意透支規(guī)熬定為信用卡詐騙鞍罪的表現(xiàn)形式之啊一，并不存在缺昂陷。在本文看來礙，所謂的襖“邦缺陷白”鞍好像是劉文解釋瓣出來的，而不是百刑法固有的。扳其三，劉文指挨出：邦“版我國刑法第巴196條規(guī)定的凹信用卡詐騙罪，挨實(shí)際上是將多種拌濫用信用卡的行拜為包容在一起，

44、叭不僅與傳統(tǒng)詐騙按罪有較大差異，搬而且嚴(yán)格說來，壩用叭盎信用卡詐騙跋凹的稱謂也并不合般適。冠之以敗拔濫用信用卡罪熬般的罪名，或許更壩為貼切一些。既氨然如此，我們也爸就不能用傳統(tǒng)詐斑騙罪的觀念來解拜釋我國刑法規(guī)定爸的信用卡詐騙罪辦。澳”捌（28頁）八這一理由可能班具有缺陷。（1柏）暗“跋信用卡詐騙扳”阿是刑法第1矮96條對信用卡般詐騙罪的本質(zhì)的藹歸納，不是單純暗的罪名問題。換唉言之，刑法笆第196條中的岸“斑進(jìn)行信用卡詐騙擺活動八”跋，并不是對罪名啊的歸納，而是對靶構(gòu)成要件的表述安。這一表述指導(dǎo)班、制約刑法理論俺對信用卡詐騙罪奧四種類型的解釋耙。（2）基于上挨述理由，解釋者白應(yīng)當(dāng)將刑法邦第196

45、條規(guī)定八的四種行為類型八限定為信用卡詐百騙，而不能將并佰非信用卡詐騙的澳任何濫用信用卡笆的行為都解釋為盎信用卡詐騙行為敗。劉文超出刑壩法第196條斑的規(guī)定，將濫用昂信用卡的行為均瓣解釋到刑法捌第196條中來癌，然后又說刑法邦的規(guī)定不當(dāng)或者吧罪名歸納不妥。俺這種解釋方法恐暗怕不合適，如同哎將故意傷害解釋哀到故意殺人罪的挨構(gòu)成要件中去，埃然后批評刑法對挨故意殺人罪的規(guī)稗定不當(dāng)一樣。唉除此之外，劉哀文所主張的信用跋卡詐騙罪說，還澳存在如下問題。唉首先，信用卡叭詐騙罪說不利于叭處理法條關(guān)系。捌在本文看來，頒規(guī)定信用卡詐騙班罪的第196條啊與規(guī)定普通詐騙頒罪的第266條拌是特別法條與普艾通法條的關(guān)系，暗

46、信用卡詐騙罪是罷普通詐騙罪的特般別類型。劉文指澳出：懊“笆以信用卡詐騙罪版是詐騙罪的一種擺特別類型為根據(jù)俺，完全用傳統(tǒng)詐埃騙罪的觀念來解吧釋信用卡詐騙罪瓣是行不通的。阿”拜（27頁）但本暗文認(rèn)為，按照普奧通詐騙罪的觀念百解釋信用卡詐騙熬罪沒有行不通之芭處，倒是劉文在板法條關(guān)系上有些辦“襖行不通白”跋。按照劉文的觀扒點(diǎn)，由于信用卡翱詐騙罪不必具備背使人受騙、使人唉處分財產(chǎn)的要素辦，所以，規(guī)定信拌用卡詐騙罪的第按196條應(yīng)是規(guī)擺定詐騙罪的第2瓣66條的補(bǔ)充條版款。德國、日本版刑法理論也正是愛這樣解釋使用計胺算機(jī)詐騙罪與普班通詐騙罪的關(guān)系壩的。可是，劉文啊的觀點(diǎn)會存在問翱題。骯（1）日本斑刑法中規(guī)定

47、使拔用計算機(jī)詐騙罪伴的第246條之敖二明文規(guī)定，只靶有不符合詐騙罪絆的行為，才能適搬用該條。德國矮刑法規(guī)定使用埃計算機(jī)詐騙罪的敗第263條a雖埃然沒有這種明文半規(guī)定，但刑法理捌論與審判實(shí)踐沒隘有爭議地認(rèn)為，安該條只能適用于爸無法適用詐騙罪安規(guī)定的情形，換安言之，啊“板第263條a只癌具有填補(bǔ)第26拌3條漏洞的功能板”哀。26顯然岸，在德國、日本疤，將有關(guān)使用計吧算機(jī)詐騙罪的規(guī)癌定解釋為補(bǔ)充條癌款，是有根據(jù)且班合理的；但在我扒國，缺乏將刑靶法第196條氨解釋為補(bǔ)充條款芭的根據(jù)。背（2）根據(jù)劉按文的觀點(diǎn)，相對翱于刑法第2巴66條關(guān)于詐騙扮罪的規(guī)定而言，瓣規(guī)定信用卡詐騙叭罪的第196條扒就不是特別規(guī)

48、定耙，而成為補(bǔ)充規(guī)凹定。因此，用拾翱得的信用卡在A凹TM機(jī)上取款的邦行為，雖然不具扒有詐騙罪的佰“邦因受欺騙而處分吧財產(chǎn)絆”拌的本質(zhì)要素，也扒成立信用卡詐騙叭罪。然而，倘若扒刑法第19埃6條是刑法跋第266條的補(bǔ)斑充規(guī)定，根據(jù)法澳條適用的規(guī)則（安在法條之間具有安補(bǔ)充關(guān)系時，應(yīng)凹當(dāng)適用基本規(guī)定壩，而非適用補(bǔ)充白規(guī)定），某種行鞍為既符合刑法暗第196條的埃規(guī)定（補(bǔ)充規(guī)定搬），又符合刑凹法第266條礙的規(guī)定（基本規(guī)懊定）時（如用拾案得的信用卡在商敗店購物），就不疤應(yīng)適用補(bǔ)充規(guī)定昂（第196條）扒，而應(yīng)適用基本半規(guī)定（第266斑條）?？墒?，其巴一，這本身就違辦反了刑法第唉266條關(guān)于疤“邦本法另有規(guī)定

49、的岸，依照規(guī)定拜”罷的規(guī)定。換言之拜，由于刑法扒第266條明顯搬將有關(guān)金融詐騙靶罪的條款視為特疤別規(guī)定，故不得背將刑法第1隘96條理解為補(bǔ)爸充規(guī)定。其二，哎相信劉文也不會班主張對用拾得的藹信用卡在商店購案物的行為以普通愛詐騙罪論處。既伴然如此，劉文否半認(rèn)刑法第1疤96條是特別規(guī)胺定，主張其為補(bǔ)絆充規(guī)定的觀點(diǎn)，稗就出現(xiàn)了自相矛擺盾的現(xiàn)象。其三拔，倘若認(rèn)為用拾暗得的信用卡在A背TM機(jī)上取款的案成立信用卡詐騙耙罪；而用拾得的矮信用卡在特約商斑戶購物的，雖然壩完全符合基本法拌條（刑法第岸266條）的規(guī)艾定，也認(rèn)定為信敗用卡詐騙罪，那邦就意味著相對于敖刑法第26愛6條而言，第1邦96條既是補(bǔ)充敖條款，也

50、是特別耙條款。這顯然是矮不可思議的，因安為特別關(guān)系與補(bǔ)埃充關(guān)系適用的原昂則不同（相反）搬。扳（3）既然不挨能承認(rèn)刑法澳第196條與傲刑法第266哀條是補(bǔ)充關(guān)系，稗就只能認(rèn)為二者笆是特別關(guān)系。但艾是，特別法條的啊適用，以行為符笆合普通法條為前半提。因?yàn)樘貏e法疤條規(guī)定的要素不把僅完全包含普通稗法條的要素，而耙且通過特別要素佰的增加，或者概罷念要素靶的特殊化，縮小傲了犯罪構(gòu)成要件罷。特別法條的構(gòu)壩成要件是較狹義氨的耙“疤種哀”澳，普通法條的構(gòu)罷成要件是較廣義把的奧“隘屬跋”捌；前者是下位概壩念，后者是上位傲概念。因此，特凹別法條的構(gòu)成要版件的實(shí)現(xiàn)，必然版包含普通法條的奧構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)邦。27筆者挨注

51、意到，劉文并扒不否認(rèn)刑法稗第266條的詐鞍騙罪需要欺騙自俺然人、使受騙人巴基于認(rèn)識錯誤處胺分財產(chǎn)的要素，百只是認(rèn)為刑法板第196條的啊信用卡詐騙罪不盎需要具備這些要班素?？墒牵热话栊庞每ㄔp騙罪不挨是普通詐騙罪的盎補(bǔ)充類型，而是把特別類型，信用愛卡詐騙罪的成立瓣就必須以符合普盎通詐騙罪的構(gòu)成般要件為前提。亦哎即，信用卡詐騙搬罪的成立也要求啊欺騙自然人、使伴受騙人基于認(rèn)識氨錯誤處分財產(chǎn)。拜用拾得的信用卡吧在ATM機(jī)上取般款的行為，并不昂符合普通詐騙罪壩的構(gòu)成要件，當(dāng)耙然也就不可能進(jìn)哀一步符合特別條捌款規(guī)定的信用卡吧詐騙罪的構(gòu)成要芭件。罷此外，信用卡敖詐騙罪說也難以版說明金融詐騙罪皚之間的關(guān)系。金

52、岸融詐騙罪包括八愛種具體犯罪，這哎八種具體犯罪無八疑具有共同點(diǎn)。哀這不僅表現(xiàn)在它班們都是普通詐騙拔罪的特殊類型，暗而且表現(xiàn)在它們矮都必須具備詐騙拜罪的基本構(gòu)造，熬侵犯相同的法益耙。除信用卡詐騙搬罪之外，其他七矮種金融詐騙罪一邦般不會出現(xiàn)所謂靶通過阿“氨欺騙岸”鞍機(jī)器騙取財物的翱現(xiàn)象。按照劉文伴的觀點(diǎn)，信用卡耙詐騙罪與另外七昂種金融詐騙罪卻拔存在不同的構(gòu)造柏。這也是難以為鞍本文接受的。辦其次，信用卡澳詐騙罪說并沒有熬也不能解決司法跋實(shí)踐中存在的相皚關(guān)問題。礙（1）信用卡藹詐騙罪說難以說靶明行為人利用信擺用卡以外的磁卡澳從ATM機(jī)上取背款的行為性質(zhì)。阿例如，甲拾得一骯張醫(yī)療IC卡后百，試圖從ATM

53、皚機(jī)上取款。剛好稗ATM機(jī)出現(xiàn)故板障，只要甲隨便爸按密碼與取款數(shù)把額，就能從AT阿M機(jī)上取出相應(yīng)伴數(shù)額的現(xiàn)金，甲八一共取出60余拌萬。本文認(rèn)為，骯對甲的行為應(yīng)認(rèn)案定為盜竊罪。根壩據(jù)劉文的觀點(diǎn)，澳一方面，機(jī)器可岸以被騙，甲的行埃為具有詐騙性質(zhì)耙；另一方面，刑襖法僅規(guī)定了使用暗信用卡斑“昂欺騙霸”柏機(jī)器的犯罪（信礙用卡詐騙罪），柏而沒有規(guī)定使用阿醫(yī)療IC卡欺騙阿機(jī)器的犯罪。結(jié)瓣局是要么說刑法瓣條文有缺陷（其凹實(shí)沒有缺陷），凹要么也不得不認(rèn)拔定甲的行為構(gòu)成俺盜竊罪。而一旦扳認(rèn)為甲的行為構(gòu)挨成盜竊罪，又與胺劉文的基本觀點(diǎn)般不相吻合。扒（2）信用卡俺詐騙罪說難以確艾定在ATM機(jī)上笆存入假幣后取出按真幣的

54、行為性質(zhì)跋。例如，甲購買拌偽造的貨幣后，翱采取將假鈔與真案幣剪切、拼接的艾方法進(jìn)行再偽造奧，然后使用借記扮卡將假鈔存入A半TM機(jī)，再利用暗借記卡從ATM稗機(jī)中取出真幣。啊再如，乙發(fā)現(xiàn)某半銀行的ATM機(jī)把存在故障，能夠熬存入假幣，于是般利用原有的借記盎卡，采取存入假傲幣取出真幣的方拌法，先后從AT啊M機(jī)內(nèi)獲取40搬00元人民幣。澳根據(jù)劉文的觀點(diǎn)暗，就取出真幣的半行為而言，由于隘甲、乙的行為跋“啊欺騙班”盎了機(jī)器，具有詐挨騙性質(zhì)，故不成藹立盜竊罪；另一斑方面，由于甲、稗乙的行為不符合阿刑法第19霸6條規(guī)定的行為擺類型，故不成立翱信用卡詐騙罪。暗這恐怕不妥當(dāng)。笆（3）信用卡柏詐騙罪說難以解版決行為人

55、使用他搬人存折獲取財產(chǎn)笆性利益的案件。襖例如，甲得知了昂X的銀行存折賬柏號與密碼后，將伴X存折記載的1爸0萬元存款，轉(zhuǎn)板入自己的賬戶內(nèi)案，但還沒有取出氨現(xiàn)金。再如，乙爸得知Y的銀行存挨折賬號與密碼后班，通過電話用Y案的存折上記載的頒存款為自己繳納翱1000余元的澳水電費(fèi)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)皚為，甲、乙只是頒盜竊了他人的存阿款債權(quán)；承認(rèn)財稗產(chǎn)性利益是盜竊唉罪的對象，即可挨認(rèn)定甲、乙的行敖為構(gòu)成盜竊罪。疤根據(jù)劉文的觀點(diǎn)瓣，對甲、乙的行佰為既不適合以盜安竊罪論處（因?yàn)榘屑住⒁覍?shí)施了伴“啊欺騙佰”唉機(jī)器的行為，具矮有詐騙性質(zhì)），藹也不能以信用卡哀詐騙罪論處（因絆為甲、乙沒有使笆用信用卡）。這壩恐怕不合適。背（4）

56、信用卡案詐騙罪說難以處班理行為人非法利按用自己或者他人愛真實(shí)有效的信用案卡從ATM機(jī)取芭款的案件。例如叭，甲向乙借款，般乙將自己的真實(shí)啊有效的信用卡交澳給甲，并告知了爸密碼與信用卡內(nèi)凹的金額僅有20佰00元。但甲一瓣次性地從ATM疤機(jī)上取出500芭0元。甲事后隱礙瞞盎“骯透支扮”暗事實(shí)，將信用卡吧還給乙。根據(jù)本辦文的觀點(diǎn)，甲對安“安透支搬”疤的3000元成擺立盜竊罪。但根把據(jù)劉文的觀點(diǎn)，班甲不成立盜竊罪唉，因?yàn)榧装！鞍浩垓_扳”俺了機(jī)器，具有詐跋騙性質(zhì)；甲也難唉以成立信用卡詐八騙罪，因?yàn)榧椎陌倚袨槊黠@不屬于安刑法第19敖6條規(guī)定使用偽澳造的、騙領(lǐng)的、鞍作廢的信用卡，安也不能認(rèn)為甲的敖行為是冒用他

57、人芭信用卡，甲也不巴是持卡人故不成瓣立惡意透支。但扳認(rèn)為甲的行為不邦成立犯罪，恐怕半是不合理的。絆概言之，劉文哎只是認(rèn)為，凡是笆使用偽造的、騙皚領(lǐng)的、作廢的或安者他人的信用卡拜非法占有他人財斑物的，不管是對耙人使用，還是在敖ATM機(jī)上使用絆，都成立信用卡皚詐騙罪；但劉文案并沒有解決屬于挨德國、日本等國把刑法中的使用計翱算機(jī)詐騙的行為案在我國應(yīng)當(dāng)如何拌處理的問題。換捌言之，劉文試圖鞍將我國刑法爸第196條規(guī)定岸的行為解釋為使矮用計算機(jī)詐騙，俺但由于刑法佰第196條僅限翱于進(jìn)行信用卡詐癌騙活動，導(dǎo)致其敖他向處理事務(wù)的艾計算機(jī)輸入不當(dāng)澳指令取得財物的罷行為，無法處理巴。壩最后，信用卡盎詐騙罪說導(dǎo)致盜

58、岸竊罪與各種詐騙安罪的構(gòu)成要件喪礙失應(yīng)有的機(jī)能。絆構(gòu)成要件是犯安罪的定型，詐騙鞍罪與信用卡詐騙板罪是具體的犯罪半類型，有特定的暗構(gòu)造，即行為人胺的欺騙行為導(dǎo)致翱受騙者陷入或者靶維持認(rèn)識錯誤，翱進(jìn)而處分財產(chǎn)。懊如果認(rèn)為計算機(jī)伴等機(jī)器也可能成骯為受騙人，則導(dǎo)扒致各種詐騙罪喪埃失其定型性，從背而使各種詐騙罪擺的構(gòu)成要件喪失敖罪刑法定主義機(jī)半能。與此相聯(lián)系翱，倘若認(rèn)為計算疤機(jī)等機(jī)器也可以按成為欺騙行為的擺受騙者，就幾乎扳不可能區(qū)分詐騙拌罪與盜竊罪。例白如，根據(jù)機(jī)器可敗以受騙的觀點(diǎn)，白將普通鐵幣投入捌自動販賣機(jī)而取扮出商品的行為，翱構(gòu)成詐騙罪。這叭是難以令人接受擺的。再如，許多班汽車裝有智能鎖按，其鑰匙

59、具有識愛別功能。如若采矮納機(jī)器可以受騙傲的觀點(diǎn)，使用某跋種工具打開汽車胺的智能鎖開走汽拌車的，也成立詐擺騙罪。不僅如此板，當(dāng)被害人的住唉宅大門安裝智能熬鎖時，行為人使半用工具使該門打稗開的，屬于欺騙暗機(jī)器；從住宅取巴得財物的，也成吧立詐騙罪。概言霸之，哎“昂如果依照欺騙機(jī)敗器也是詐騙的見熬解，用鐵絲將金安庫的門打開的，翱也變成詐騙了。盎”岸28這顯然笆不合適。就刑八法第196條隘而言，采用AT藹M可以被騙的觀芭點(diǎn)，也不利于合澳理認(rèn)定犯罪。例搬如，甲使用工具頒打開ATM機(jī)背皚面的智能鎖取出敗其中的現(xiàn)金，乙靶將拾得的信用卡吧插入ATM機(jī)中熬取出其中的現(xiàn)金傲，二者并無區(qū)別岸。如果說存在欺矮騙，那么，

60、甲瓣“芭欺騙癌”愛的是智能鎖（同愛樣存在密碼與程氨序），乙胺“版欺騙跋”敖的是智能取款程扳序（也是存在密骯碼與程序）；但跋不管是智能鎖還扮是智能取款程序背，都是人設(shè)計的拜。29但是壩，即使采取信用稗卡詐騙罪說，甲背的行為也因不符疤合刑法第1埃96條規(guī)定的類霸型，而成立盜竊昂罪。于是，隘“八欺騙藹”背ATM機(jī)的行為疤，依然不能成立澳詐騙犯罪。這表癌明，信用卡詐騙啊罪說的觀點(diǎn)存在版不協(xié)調(diào)之嫌。挨筆者也注意到拌，劉文似乎只是板就我國的信用卡安詐騙罪承認(rèn)機(jī)器邦可以被騙。但是礙，與國外刑法有絆關(guān)使用計算機(jī)詐辦騙罪的規(guī)定不同爸，我國刑法藹第196條沒有敖出現(xiàn)邦“岸機(jī)器叭”壩、?！鞍塾嬎銠C(jī)扒”襖、哀“胺程序