合同法基礎(chǔ)知識(shí)及投資合同的簽訂課件

1、合同法基礎(chǔ)知識(shí)及投資合同的簽訂目錄一、合同法基礎(chǔ)知識(shí)二、合同條款的談判與寫作技巧三、簽訂投資合同應(yīng)注意的事項(xiàng)三、審慎調(diào)查過程中的合同核查四、合同的管理合同法的性質(zhì)與基本原則一、合同的定義：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 合同法中的合同指的是民事合同，有關(guān)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等涉及身份關(guān)系的協(xié)議，不是合同法上的合同，不適用合同法。法人、其他組織內(nèi)部的管理關(guān)系，適用有關(guān)公司、企業(yè)的法律；勞動(dòng)合同適用勞動(dòng)法。二、合同法的基本原則： 1、平等原則：當(dāng)事人的法律地位平等,一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。 2、自愿原則：當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任

2、何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。 3、公平原則：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。 4、誠實(shí)信用：當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密義務(wù)(附隨義務(wù))。 5、守法原則：當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)。 6、公德原則：當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)尊重社會(huì)公德，不得違背善良風(fēng)俗、不得損害社會(huì)公共利益。 合同法的性質(zhì)與基本原則三、合同法的性質(zhì)：是任意法，而非強(qiáng)行法，合同法規(guī)范以任意性規(guī)范為主，充分體現(xiàn)了契約自由的原則。當(dāng)事人之間的約定（協(xié)議）只要不違反法律、行政法規(guī)、公共秩序和善良風(fēng)俗，就應(yīng)承認(rèn)其效力。四、契約自由：所有權(quán)絕對(duì)、

3、過錯(cuò)責(zé)任和契約自由是近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治的核心部分，也是私法自治的重要體現(xiàn)。在公法領(lǐng)域，由于決策者對(duì)于決策事項(xiàng)不承擔(dān)利益或不利益的后果，因此，不存在公法自治。 契約自由的表現(xiàn)： 1、契約是當(dāng)事人相互同意的結(jié)果。 2、契約是當(dāng)事人自由選擇的結(jié)果。當(dāng)事人具有是否締約、與誰締約、決定契約內(nèi)容、選擇契約形式的自由。 3、契約神圣。契約一旦簽訂，當(dāng)事人應(yīng)嚴(yán)格遵守執(zhí)行，契約就是當(dāng)事人之間的法律。 4、契約的相對(duì)性（原則）：契約的權(quán)利和義務(wù)只能根據(jù)當(dāng)事人的意志產(chǎn)生，契約只對(duì)當(dāng)事人（在契約上簽字或蓋章）具有約束力，其效力不及第三人，僅有少數(shù)例外：信托合同、保險(xiǎn)合同。 合同的內(nèi)容（條款）

4、合同的內(nèi)容即合同的條款，可分為主要條款和次要條款，主要條款的欠缺往往會(huì)影響合同的成立。（一）合同的主要條款通常包括： 1、當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所。 2、標(biāo)的，即權(quán)利義務(wù)所共同指向的對(duì)象。 3、數(shù)量：應(yīng)標(biāo)明計(jì)量單位、計(jì)量方法。 4、質(zhì)量：如技術(shù)指標(biāo)、質(zhì)量要求、性能、型號(hào)、參數(shù)等，應(yīng)盡可能準(zhǔn)確、詳細(xì)，并約定質(zhì)檢方式。公司的業(yè)務(wù)類型、資產(chǎn)狀況、凈資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)狀況、盈利狀況可視為投資合同標(biāo)（股權(quán)）的質(zhì)量。 5、價(jià)款或者報(bào)酬：標(biāo)的物本身價(jià)款以及運(yùn)費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、裝卸費(fèi)等的分配。應(yīng)約定支付條件、支付方式等。 6、履行期限、地點(diǎn)和方式。 7、違約責(zé)任：違約時(shí)損失的計(jì)算方法、賠償范圍等。 8、解決爭(zhēng)議的方式

5、：訴訟還是仲裁，司法管轄地。（二）合同的次要條款通常包括： 1、鑒于條款：描述簽訂合同的背景、目的、意義、遵循的原則等。 2、擔(dān)保條款：債權(quán)實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保。 3、免責(zé)條款：免除或限制當(dāng)事人的責(zé)任。 4、其他條款：如風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、不可抗力、生效條件條款等。合同的訂立 一、訂立合同的基本程驟：合同的訂立是一個(gè)意思表示互動(dòng)（相互協(xié)商、討價(jià)還價(jià)、相互妥協(xié)），最終達(dá)成合意的過程。 合同法規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾的方式。 1、要約：希望和他人訂立合同的意思表示。要約成立的條件：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)對(duì)方承諾，要約人即接受該意思表示（要約）的約束。訂單、競(jìng)買、投標(biāo)、懸賞廣告等是要約。 2、承諾

6、：受要約人同意要約內(nèi)容的意思表示。如訂單確認(rèn)、拍定、中標(biāo)等。 承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致（對(duì)要約的內(nèi)容沒有作出實(shí)質(zhì)性變更），承諾一般需要以明示方式作出，承諾生效時(shí)合同成立。 合同法第30條規(guī)定，變更標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)格或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議的方法等，為實(shí)質(zhì)性變更。 3、要約邀請(qǐng)：希望他人向自已發(fā)出要約的意思表示。商店（餐館）的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告（商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約 ）是要約邀請(qǐng)。要約的目的是為了引出承諾，而要約邀請(qǐng)的目的是為了引出要約，要約的內(nèi)容須明確具體，而要約繳請(qǐng)的內(nèi)容則往往不明確不具體。合同的成立一、

7、合同的成立指當(dāng)事人就合同的主要內(nèi)容協(xié)商一致形成合同關(guān)系。合同成立的時(shí)間的三種情形： （1）承諾生效時(shí)合同成立，這是合同成立的一般原則。 （2）采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。 （3）當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書，簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。二、締約過失責(zé)任：指當(dāng)事人在合同締結(jié)過程中，因違以反誠信原則為基礎(chǔ)的先合同義務(wù)，造成他人損失時(shí)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。締約過失體現(xiàn)在以下情形： 1、無訂約誠意仍惡意磋商； 2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況； 3、泄露或不正當(dāng)使用商業(yè)秘密； 4、因當(dāng)事人過錯(cuò)造成所訂的合同無效或被撤

8、銷； 5、其他違背誠實(shí)信用原則的行為。 締約過失應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任：過失方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方所受到的損失，如訂立合同的費(fèi)用（差旅費(fèi)、通迅費(fèi)）、準(zhǔn)備履行合同的支出、喪失商機(jī)造成的損失。合同的形式一、口頭形式：口頭形式一般出現(xiàn)在現(xiàn)金交易或數(shù)額較小的交易。 優(yōu)點(diǎn)：簡(jiǎn)單、方便、迅速。 缺點(diǎn)：發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)不易取證，難以分清是非責(zé)任。公司之間的業(yè)務(wù)盡量不要采取口頭形式。二、書面形式：合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）。應(yīng)注意：1、數(shù)據(jù)電文，如傳真、電子郵件等，有可能不被對(duì)方認(rèn)可。2、格式合同問題：格式合同是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的合同。提供格式條款

9、的一方往往會(huì)較多地考慮自己的利益，加重相對(duì)方的責(zé)任，出現(xiàn)不公平。法律對(duì)格式合同的規(guī)制： （1）采取合理方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款； （2）提供格式合同的一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的條款無效。 （3）對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。 格式合同與合同示范文的區(qū)別：示范文本完備，可協(xié)商，示范合同文本僅供當(dāng)事人參照 。三、其他形式：它又分為默示形式和視聽資料形式等。 案例：一老年人上乘公共汽車，下車時(shí)老人的一只腳尚未下車，車就開動(dòng)了，致使老人摔倒而粉碎性骨折，此屬公交公司違約，可要求賠償。（上車投幣合同即成立）合同的效力：合同的生效一、

10、定義：合同的效力即合同對(duì)當(dāng)事人的法律約束力。生效合同效力的內(nèi)容：保護(hù)力、履行力、救濟(jì)力。合同存在有效、無效（絕對(duì)無效和相對(duì)無效）和效力待定三種情形。二、合同生效的要件有： 1、當(dāng)事人具有締約能力； 2、內(nèi)容合法，不違背國家的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗； 3、 意思表示真實(shí)； 意思表示是指行為人將其設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)在意思表示于外部的行為,它包括內(nèi)心意思與表示于外的行為兩個(gè)要素。當(dāng)事人的外部意思表示與其內(nèi)心意思應(yīng)一致，否則合同的效力就存在瑕疵，合同可能無效或可撤銷。當(dāng)兩者不致時(shí)，現(xiàn)代立法基于追求效益與交易安全的考慮，傾向于采取表示主義。 4、標(biāo)的確定； 5、在特定的情況下，應(yīng)當(dāng)符合法

11、律規(guī)定的形式。三、合同生效的時(shí)間： 1、依法成立的合同，自成立（簽字、蓋章）時(shí)生效。 2、法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。 外商投資企業(yè)的設(shè)立合同需經(jīng)商務(wù)部門審批、房地產(chǎn)抵押合同需登記。3、附條件的合同，自所附條件成就時(shí)生效。4、附期限的合同，自期限屆至?xí)r生效或失效。合同的效力：合同的無效 一、定義：合同的無效指當(dāng)事人所訂合同因存在法定的無效原因，對(duì)當(dāng)事人不具約束力。合同無效的情形有： 1、一方面以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益； 2、惡意患通，損害國家集體或第三人利益；案例1：買房陰陽合同逃稅。 3、以合法形式掩蓋非法目的；如明為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為高利借貸的合同。

12、為逃債，將優(yōu)良資產(chǎn)極低價(jià)賣給關(guān)聯(lián)方，然后申請(qǐng)破產(chǎn)。 4、損害公共利益的；如還欠賭債的合同 。 5、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 在法律、法規(guī)中的規(guī)則或條文有兩類，一類叫任意性（授權(quán)性）的規(guī)定（范）， 它不要求人們必須遵守，條文中多以“可以”等詞語出現(xiàn)，合同法中的條文大多為任意性規(guī)定。一類叫強(qiáng)制性規(guī)定（范），包括禁止性和命令性規(guī)范，它不允許違反，條文中多以“必須、應(yīng)當(dāng)、不得、禁止”等詞語。只有違反了強(qiáng)制性規(guī)定的合同才無效。 二、合同無效的后果： 1、無效合同自始無約束力。合同部分無效（如具可分離性的違約條款、定金條款），不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同無效不影響爭(zhēng)議解決條款的效力

13、。 2、合同無效或者之被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)賠償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此而受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。合同的效力：效力待定的合同三、效力待定的合同：需要由第三人作出承認(rèn)或者拒絕的意思表示才能確定其效力的合同。1、限制民事行為能力人（未成年人與精神病人）未經(jīng)法定代理人許可與相對(duì)人訂立的與其年齡、智力或者精神狀態(tài)不相適應(yīng)的合同 ；純獲利益的合同除外。2、 無權(quán)代理人所訂的合同。實(shí)踐中雖簽字人無代理權(quán)，但只要被權(quán)代理人有蓋章，則視為有效。3、無處分權(quán)人訂立的處分他人財(cái)產(chǎn)的合同。如權(quán)利人事后同意（追認(rèn)）或無處分權(quán)人

14、事后獲取分權(quán)，則有合同效。 合同的效力：合同的撤銷（相對(duì)無效）一、定義：合同的撤銷是指當(dāng)事人所訂的合同，因存在法定可撤銷情形（意思表示不真實(shí) ），由撤銷權(quán)人依法向法院或仲裁機(jī)構(gòu)行使撤銷權(quán)，以消滅該合同關(guān)系?？沙蜂N的情形有： 1、因當(dāng)事人重大誤解而訂立的合同。 2、在訂立合同時(shí)顯失公平。一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或?qū)Ψ綗o經(jīng)驗(yàn)，致使所訂合同雙方權(quán)利義務(wù)不對(duì)等，明顯違反公平、等價(jià)有償原則。如合同標(biāo)的金額為500萬元，支付20%的居間費(fèi)的居間合同。 3、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，尚未損害國家利益的。 欺詐：如售假冒偽劣產(chǎn)品；乘人之危：如市內(nèi)急重病搭車，司機(jī)索要

15、1000元。 脅迫:以給公民及其親友生命健康、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)造成損失為要挾迫使其作出違背真實(shí)意思表示的，為脅迫。如債權(quán)人委托黑社會(huì)收債，逼債務(wù)人出具還款協(xié)議并支付高額利息。如債權(quán)人以起訴、依法向有關(guān)部門（如紀(jì)委、檢察院）控告相威脅要求還款，則不是脅迫。經(jīng)濟(jì)脅迫是否是脅迫，存在諸多爭(zhēng)論。二、合同撤銷權(quán)行使的期限：自撤銷權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道存在撤銷事由之時(shí)起計(jì)算，在一年內(nèi)有效。 當(dāng)事人也可明確表示或以自已的行為放棄撤銷權(quán)。如訂立投資合同后，明知擬投資企業(yè)造假嚴(yán)重，仍然依投資合同進(jìn)行投資。再如購房人明知受到售樓小組的誤導(dǎo)而訂立了購房合同，但仍履行之。合同的變更與解除一、合同的變更是指合同成立之后、履行完畢

16、之前，合同各方協(xié)商或基于法定事由的出現(xiàn)對(duì)合同部分內(nèi)容進(jìn)行修改、補(bǔ)充或限制。合同變更方式有： 1、協(xié)議變更：合同各方協(xié)商一致，可修改合同的部分內(nèi)容。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)等手續(xù)的，從其規(guī)定。 2、司法變更：當(dāng)事人請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)依法裁定變更合同部分內(nèi)容。如存在重大誤解、顯失公平的合同以及在欺詐、脅迫或乘人之危等情形下所訂的合同，尚不損害國家利益的，受害當(dāng)事人可以請(qǐng)求司法變更。二、合同解除：合同有效成立后，當(dāng)具備法律規(guī)定的合同解除條件時(shí)，因當(dāng)事人一方的意思表示或者由當(dāng)事人各方協(xié)議，使合同關(guān)系歸于消滅。 1、協(xié)議解除：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同； 2、約定解除（單方解除） ：在合同中事先

17、約定一方解除合同的條件，在條件成就時(shí)解除權(quán)人有權(quán)解除合同。3、法定解除： 第一、因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； 第二、在履行期限界滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； 合同的解除 第三、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。 第四、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其它違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。如中秋節(jié)前商場(chǎng)向企業(yè)購買月餅的合同就具有很強(qiáng)的時(shí)效性，企業(yè)在中秋節(jié)前合理時(shí)期交貨，商場(chǎng)有權(quán)解除合同。 在約定解除與法定解除情形下,解除權(quán)人負(fù)通知義務(wù),原合同自通知到達(dá)時(shí)解除,對(duì)方有異議的,應(yīng)申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)確認(rèn)解除合同的效力。 解除后果：尚未履行的中止履行，已履

18、行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，或要求賠償損失。合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓一、合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓：合同當(dāng)事人將合同中的權(quán)利或義務(wù)部分或全部轉(zhuǎn)讓給合同以外的第三人享有或承擔(dān)的行為。（一）債權(quán)的轉(zhuǎn)讓。除以下幾種情形外，債權(quán)人或以轉(zhuǎn)讓合同債權(quán)，債權(quán)轉(zhuǎn)讓需通知債務(wù)人。 1、根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓?；谛抛u(yù)關(guān)系發(fā)生的債權(quán)、基于特定債權(quán)人行為為內(nèi)容的債權(quán)，如委托、雇用、贈(zèng)與等合同債權(quán) 、從債權(quán)（擔(dān)保權(quán)）。 2、當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓。如有限公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制。 3、依法不得轉(zhuǎn)讓。 如依法扣押、司法查封的財(cái)產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓。 4、會(huì)增加債務(wù)人的風(fēng)險(xiǎn)。如保險(xiǎn)合同中的投保人不得隨意更換。 （

19、二）債務(wù)承擔(dān)：第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)，須經(jīng)債權(quán)人同意（債權(quán)人相信資信情況及履行債務(wù)的能力）。 （三）債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓（概括承受）：如企業(yè)合并、企業(yè)分立之情形。 合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓一般應(yīng)由債權(quán)人、債務(wù)人與受讓人三方簽訂債務(wù)轉(zhuǎn)移合同。依法需要辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的（外商投資企業(yè)合同），應(yīng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)。合同權(quán)利(債權(quán))的擔(dān)保一、擔(dān)保的概念：是當(dāng)事人約定或法律規(guī)定的確保合同履行或保障權(quán)利人權(quán)利的保證措施。 擔(dān)保具有從屬性、自愿性的特點(diǎn)。擔(dān)保合同與其所擔(dān)保的合同形成主、從關(guān)系。主合同債務(wù)得到履行（債權(quán)實(shí)現(xiàn)），擔(dān)保合同即失其效力。二、合同擔(dān)保方式1、定金：為保障合同履行一方給對(duì)方的一定數(shù)額的金錢。 定金

20、罰責(zé)：接受方違約應(yīng)當(dāng)雙倍返還，給付定金一方違約無權(quán)要求返還。定金自交付之日生效。定金與預(yù)付款的區(qū)別：合同未明確給付方支付的款項(xiàng)為定金，則應(yīng)視為預(yù)付款，預(yù)付款不受在雙倍返還罰責(zé)的約束。定金的數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%。 2、保證：（一）一般保證：承擔(dān)的是補(bǔ)充責(zé)任，保證人享有先訴抗辯權(quán)，只有主合同糾紛經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)后才承擔(dān)保證責(zé)任。（二）連帶責(zé)任保證：無先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人可以單獨(dú)或連帶起訴保證人并申請(qǐng)法院執(zhí)行裁決。 合同對(duì)保證方式未約定或約定不明的，視為承擔(dān)連帶保證責(zé)任。（三）行權(quán)期間：一般保證的債權(quán)人應(yīng)在保證期間起訴主債務(wù)人，連帶責(zé)任保證的債權(quán)人應(yīng)要

21、求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的 ，否則保證責(zé)任免除。未約定保證期間的應(yīng)在主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)行權(quán)，否則保證人免除保證責(zé)任。 合同權(quán)利(債權(quán))的擔(dān)保（二）3、抵押：債務(wù)人或第三人提供有一定財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債務(wù)的履行（優(yōu)先受償），抵押財(cái)產(chǎn)不轉(zhuǎn)移占有，但須依法登記或公證。抵押人就抵押物具有優(yōu)先受償權(quán)。房地產(chǎn)、林木、車輛、企業(yè)設(shè)備均可抵押，但需登記，其他財(cái)產(chǎn)抵押應(yīng)當(dāng)辦理公證。4、質(zhì)押：為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或第三人將動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有。質(zhì)權(quán)人（即債權(quán)人）就質(zhì)押物具有優(yōu)先受償權(quán)。上市公司股票設(shè)質(zhì)應(yīng)于交易所登記，有限公司股權(quán)設(shè)質(zhì)應(yīng)記載于股東名冊(cè)，以商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)設(shè)質(zhì)應(yīng)登記并公告。股權(quán)質(zhì)押存在公司被淘空的

22、風(fēng)險(xiǎn)。5、留置：依合同占有債務(wù)財(cái)產(chǎn)的債權(quán)人在債務(wù)人違約時(shí)，依法留置（扣留）該財(cái)產(chǎn)，過期債務(wù)人未履行債務(wù)，權(quán)利人折價(jià)或從變賣價(jià)值中優(yōu)先受償。留置權(quán)通常適用于保管合同、加工合同、運(yùn)輸合同中債權(quán)擔(dān)保。三、擔(dān)保合同簽訂、履行中存在的常見問題： 1、抵押、質(zhì)押不分。2、抵押財(cái)產(chǎn)未依法進(jìn)行登記或公證。 3、債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，但未獲保證人同意。4、對(duì)保證方式約定不明。5、對(duì)外擔(dān)保未經(jīng)審批、登記。6、合同條款表意含混不清或表述不規(guī)范：如有的投資合同約定債務(wù)人以所有的房產(chǎn)或持有的股權(quán)作為回購的保證，但又未另行簽訂抵（質(zhì)）押合同并辦理抵（質(zhì)）押登記，債權(quán)人不具有優(yōu)先受償權(quán)。公司法規(guī)定：公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公

23、司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任（總的擔(dān)保）。7、保證責(zé)任期限約定不明確。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。違約（責(zé)任）與救濟(jì)一、定義：違約責(zé)任是指當(dāng)事人違反合同應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。合同法律規(guī)定：當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定，應(yīng)承擔(dān)續(xù)繼履行、采取補(bǔ)救措施或賠償損失等違約責(zé)任。 當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損害賠償?shù)挠?jì)算方法。因第三人的原因造成債務(wù)人違約的，債務(wù)人仍負(fù)違約責(zé)任。 損失范圍：直接損失和間接損失（可獲得的利益）二、違約責(zé)任的歸責(zé)原則：歸責(zé)原則是確

24、定行為人的民事責(zé)任的根據(jù)和準(zhǔn)則。目前我國合同法中違約責(zé)任的歸責(zé)原則采用的是嚴(yán)格責(zé)任原則(無過錯(cuò)責(zé)任 )，不考慮違約方的故意和過失，除法定免責(zé)事由外，只要違約就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 免責(zé)事由:(1)不可抗力;(2)受害人過錯(cuò):部分或全部免責(zé);(3)免責(zé)條款；協(xié)議事先排隊(duì)除或限制。三、賠償損失與支付違約金的關(guān)系：違約金可以作為對(duì)損失的補(bǔ)償。違約金不足彌補(bǔ)損失的，可以請(qǐng)求增加；過分高于損失的，可以請(qǐng)求降低。 四、違約責(zé)任的約定應(yīng)注意事項(xiàng)：1、明確具體，最好約定每一種違約情形下應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任；2、違約金的約定應(yīng)合理，過高或過低均為不妥，此時(shí)當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)關(guān)予以增加或減少。3、既可以約定違約方

25、向非守約方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。訴訟時(shí)效一、定義：權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利，即喪失請(qǐng)求人民法院依法保護(hù)其民事權(quán)利的法律制度，其實(shí)質(zhì)是對(duì)民事權(quán)利保護(hù)的一種時(shí)間上的限制。二、時(shí)效制度的作用：1、穩(wěn)定法律秩序、維護(hù)交易安全；2、促使權(quán)利人及時(shí)行使權(quán)利；3、避免證據(jù)滅失。三、關(guān)于時(shí)效的法律規(guī)定1、普通訴訟時(shí)效：一般情況下普遍適用的訴訟時(shí)效，期間為2年。2、特殊訴訟時(shí)效：（1）短期訴訟時(shí)效：身體受傷害要求賠償、出售質(zhì)量瑕疵商品未聲明的、拒付或延付租金、寄存物丟失或被損毀的賠償請(qǐng)求，期間為1年 ；（2）長(zhǎng)期訴訟時(shí)效：環(huán)境損害賠償請(qǐng)求、人壽保險(xiǎn)中的被保險(xiǎn)人或受

26、益人請(qǐng)求支付保險(xiǎn)金、涉外買賣合同爭(zhēng)議。（3）最長(zhǎng)訴訟時(shí)效；20年（運(yùn)用得極少）。訴訟時(shí)效四、訴訟時(shí)效的起算：從權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之起計(jì)算。有履行期的債權(quán)，從期限屆滿之日起計(jì)算。 “應(yīng)當(dāng)知道”是一種推定，不管權(quán)利人實(shí)際上是否知道權(quán)利受到損害，只要客觀上存在著知道的條件和可能，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)知道而沒有知道其權(quán)利受損害的，也應(yīng)當(dāng)開始計(jì)算時(shí)效期間。五、訴訟時(shí)效的中斷：訴訟時(shí)效因當(dāng)事提起訴訟、提出權(quán)利請(qǐng)求、義務(wù)人同意履行義務(wù)而中斷，從中斷之日起訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。 債權(quán)人提出權(quán)利請(qǐng)求、義務(wù)人同意履行義務(wù)應(yīng)以書面形式進(jìn)行方具有較強(qiáng)的證明力，否則有可能不被認(rèn)可。六、訴訟時(shí)效期間與除斥期間的區(qū)別。

27、除斥期間又稱預(yù)定期間，是法律規(guī)定的其種權(quán)利預(yù)定存在的期間，權(quán)利人在此期間不行使權(quán)利即發(fā)生該項(xiàng)權(quán)利消滅的后果。撤銷權(quán)的行使期間即是除斥期間。 當(dāng)事人應(yīng)特別關(guān)注權(quán)利行使的期間，在訴訟時(shí)效期間內(nèi)及時(shí)行權(quán)并保留必要的行使權(quán)利的證據(jù)。合同的履行一、定義：當(dāng)事人按照合同的約定承擔(dān)各自的義務(wù)，行使各自的權(quán)利。合同履行原則：1、全面（適當(dāng)）履行：全面、適當(dāng)履行合同約定的義務(wù)。2、誠實(shí)信用的原則。當(dāng)事人應(yīng)依據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等（附隨）義務(wù)。二、合同履行中的抗辯1、同時(shí)履行抗辯：雙方互負(fù)債務(wù)，沒有先后順序，對(duì)方不履行或不完全履行，本方有權(quán)拒絕履行。所謂的“一手交錢、一手交貨”即是。2

28、、 先履行抗辯當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。 3、不安抗辯：先履行當(dāng)事人有證據(jù)證明對(duì)方有不能對(duì)待給付的危險(xiǎn)時(shí)，可以中止履行。可中止履行的情形： （1）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；（2）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金逃避債務(wù)； （3）喪失商業(yè)信譽(yù)；（4）喪失或可能喪失履行能力的其他情形。 對(duì)方未恢復(fù)履行能力且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，可以解除合同。就投資合同而言，當(dāng)擬投資企業(yè)出現(xiàn)重大變故（如受重罰、被訴、創(chuàng)始人離職或身故、主業(yè)受法律限制等），難以達(dá)到投資者預(yù)期的發(fā)展目標(biāo)時(shí)，投資者可以暫緩?fù)顿Y甚至解除投資合同。合同履行中的保全一、代位權(quán)：是指?jìng)鶛?quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使債務(wù)人的到期債

29、權(quán)，債權(quán)人需向法院以自已的名義起訴 。主要是為了解決三角債務(wù)問題。代位權(quán)行使的條件： 第一、債務(wù)人享有到期債權(quán)； 第二、債務(wù)人怠于行使債權(quán)，且對(duì)債權(quán)人造成了損害； 第三、到期債權(quán)不具有人身性。有些專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，債權(quán)人不能行使代位權(quán)，如債務(wù)人的退休金、撫恤金、贍養(yǎng)費(fèi)、人身傷害賠償金等請(qǐng)求權(quán)。二、撤銷權(quán) ：債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，或以明顯不合理低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)對(duì)債權(quán)人造成損害且受讓人明知的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。 撤銷權(quán)應(yīng)自知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。三、債權(quán)人行使代位權(quán)、撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人承擔(dān)。 合同權(quán)利義務(wù)的終止有下列情形

30、之一的，合同權(quán)利義務(wù)終止： 一、債務(wù)已經(jīng)按照約定履行完畢。 二、合同解除 三、債務(wù)相互的抵銷。分兩種情況： 1、當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，通知對(duì)方后可以抵銷； 2、標(biāo)明物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)協(xié)商一致，也可以抵銷。 四、提存：由于債權(quán)人的原因而無法向其交付合同標(biāo)的物時(shí)，債務(wù)人將該標(biāo)的物交給提存部門而消滅合同 。 五、債權(quán)人免除債務(wù)。 六、債權(quán)債務(wù)關(guān)系同歸于一人。 七、法律規(guī)定的其他情形。公司章程的制訂一、章程的性質(zhì)：是規(guī)范公司的組織與運(yùn)行，規(guī)定公司與股東之間、股東與股東之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的公司必備法律文件，是公司組織與活動(dòng)的基本準(zhǔn)則。其效力及于公司及股東成員，同時(shí)對(duì)公司董事、監(jiān)

31、事、高級(jí)管理人員有約束力。公司行為一靠法律，二靠章程。 章程的制訂必須在不違背法律強(qiáng)行性規(guī)定的前提下，根據(jù)公司實(shí)際情況作出符合公司實(shí)際的規(guī)定：在重大事項(xiàng)的通過、表決權(quán)安排、董監(jiān)事安排、利潤(rùn)分配、清算財(cái)產(chǎn)分配以及其他治理事項(xiàng)。二、章程與投資協(xié)議的區(qū)別： 1、效力范圍不同，協(xié)議只對(duì)當(dāng)事人有約束力；章程對(duì)制訂公司的股東、以后加入公司的股東、對(duì)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員有約束力； 2、協(xié)議的修改須經(jīng)各方當(dāng)事人一致協(xié)商同意；而章程的修改只需持有多數(shù)表決權(quán)的股東同意即可。 3、協(xié)議一般簽訂即生效；章程則需向工商管理部門注冊(cè)登記才具有對(duì)外效力。 4、投資合同是非必要文件，而章程是成立公司的必要文件。 5、章程

32、作為公司的“憲法”，所規(guī)定的都是在公司經(jīng)營(yíng)過程中將會(huì)反復(fù)遇到的事項(xiàng)，而不對(duì)某一特定的一次性事項(xiàng)做出規(guī)定。 合同條款的談判與寫作要求一、遵循自愿、公平、誠實(shí)信用、合法的原則；二、內(nèi)容具體、條款齊全；三、按邏輯順序列出合同段落的標(biāo)題詞(篇幅較長(zhǎng)的合同)，每一段要內(nèi)容集中，不要東拉西扯。四、語言精確，文字精煉，條文內(nèi)容明確嚴(yán)謹(jǐn)，不存在歧義，最好多用短句。在整個(gè)合同中，一方只用一個(gè)別稱；文書不能過于干瘦，也不能事無巨細(xì)，拉拉雜雜，過于臃腫。五、條款之間前后呼應(yīng)，不能相互矛盾，后面條款所引用的前面的條款必須與該條款的內(nèi)容相符；六、全面、準(zhǔn)確、及時(shí)地反映談判的成果； 七、以我方起草為主，最好采用我方的標(biāo)準(zhǔn)

33、文本；八、對(duì)于無法把握的條款或條件，請(qǐng)專業(yè)人員協(xié)助；九、對(duì)于無法達(dá)成共識(shí)的問題可以留待以后解決；十、提交審核的正式合同中必須沒有空格。十一、起草后靜下心來通讀一遍，逐字逐句地檢查（錯(cuò)別字、語句通順否、有無前后矛盾）。最好請(qǐng)項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)其他成員通讀一遍，檢查拼寫和語法錯(cuò)誤，發(fā)現(xiàn)起草時(shí)沒有察覺到的矛盾和混淆之處。 合同好壞的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)：內(nèi)容清楚、條款完備、內(nèi)容合法、權(quán)利義務(wù)公平合理、能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人欲達(dá)到的目的。一個(gè)有缺陷的合同，會(huì)導(dǎo)致合同當(dāng)事人無所適從，有可能為當(dāng)事人留下無法挽回的禍根,因此應(yīng)十分重視合同的談判和簽訂。簽訂投資合同應(yīng)注意的事項(xiàng)一、標(biāo)的股權(quán)：應(yīng)明確投資所獲的注冊(cè)資本（股份）與股權(quán)比例，僅單純

34、約定注冊(cè)資本或股權(quán)比例均為不妥，因?yàn)槠鋽?shù)額以后會(huì)變化。二、回購、股權(quán)調(diào)整、清算、投資前年度利潤(rùn)分配等商務(wù)條款要嚴(yán)格符合公司投委會(huì)決議。三、回購方應(yīng)有回購能力，但保方同樣也應(yīng)有擔(dān)保能力?；刭彿讲荒苁蔷惩猓òㄏ愀?、臺(tái)灣、澳門）企業(yè)或個(gè)人。四、違約責(zé)任不能太低，最好為投資額的5%以上（5-15%）。且約定每一種可能的違約情形下的違約責(zé)任。如未按時(shí)變更、遲交報(bào)表、提交虛假報(bào)表、未完成資產(chǎn)注入、公司重組等約定事項(xiàng)等等。五、爭(zhēng)議解決最好是深圳法院或仲裁機(jī)構(gòu)（須二選取一）。例：“協(xié)商不成，任一方可將爭(zhēng)議向當(dāng)?shù)兀?？）人民法院提起訴訟；，向中國國際貿(mào)易仲裁委員會(huì)鄭州分會(huì)提出仲裁？”。六、談判簽約前準(zhǔn)備一份TE

35、RM SHEET（投資條款清單），列出投資合同的要點(diǎn)，使雙方明白合同談判的重點(diǎn)所在 。對(duì)審慎調(diào)研、見面洽談中投資方特別關(guān)注的問題及其解決方案及時(shí)以備忘錄、紀(jì)要等方式確認(rèn)，并納入正式投資合同條款。七、對(duì)可能發(fā)生不利于投資方的情況，提出發(fā)生時(shí)的解決辦法，合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。 簽訂投資合同應(yīng)注意的事項(xiàng)八、最好將擬投資企業(yè)投資前一年的財(cái)務(wù)報(bào)表作為合同附件。九、關(guān)注股份改制時(shí)新發(fā)起人協(xié)議、章程與原投資協(xié)議、章程的衍接： 1、股東會(huì)或董事會(huì)一票否決權(quán)不宜再存在，可提高至投資人有實(shí)際否決權(quán)的表決比例； 2、可規(guī)定董、監(jiān)事選舉的累積投票制； 3、有關(guān)對(duì)賭的條款，可根據(jù)情況另行簽訂新協(xié)議進(jìn)行重新約定。如因即將申報(bào)材料

36、而不再對(duì)賭，則應(yīng)以公司投委會(huì)決議確定之。 審慎調(diào)查過程中的合同核查一、合同文本的核查：1、合同條款是否齊備：當(dāng)事人名稱、標(biāo)的（產(chǎn)品或服務(wù)）、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款、履行期限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任等。2、合同簽名、蓋章、簽訂日期等有無遺漏；3、合同條款表達(dá)是否嚴(yán)密、有無相互矛盾之處。二、核查合同的履行狀況：1、有無違約、違約責(zé)任的追究情況。2、將合同金額回收或支付情況、與發(fā)票開具、帳務(wù)處理等相互印證核實(shí)，防止企業(yè)利用虛假合同，虛構(gòu)銷售收入（利潤(rùn)）或轉(zhuǎn)移資金，特別是商標(biāo)、軟件、專利、專有技術(shù)等無形資產(chǎn)購銷合同、財(cái)務(wù)顧問協(xié)議等特別要關(guān)注：上影數(shù)碼案：2003-2004與廣告公司、軟件公司等簽訂假合同，虛構(gòu)

37、銷售收入2370萬元 ，相當(dāng)當(dāng)期實(shí)際收入的150%。3、從客戶處了解擬投資企業(yè)合同履行狀況（如有可能）。4、與合同有關(guān)的糾紛的處理情況。三、優(yōu)先核查重大的業(yè)務(wù)合同的簽訂與履行狀況。1、根據(jù)客戶名單核查。2、根據(jù)主要業(yè)務(wù)種類核查。四、最好與律師、核數(shù)人員一起核查合同簽訂、履行情況。合同管理（一）一、必要性：企業(yè)運(yùn)營(yíng)過程中須與投資者、政府部門、各類客戶、員工簽訂訂各種合同，合同是企業(yè)對(duì)外開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的最主要的法律文件，其重要性不言而喻，必須重視合同的管理。二、合同管理的作用： 1、創(chuàng)造效益：合同條款的合理設(shè)計(jì)以及對(duì)合同履行中的具體問題的處理，可使企業(yè)以最小的成本獲得盡可能大的收益。 2、防范經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)：良好的合同管理可以預(yù)防糾紛、防范經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。 3、提升管理水平：企業(yè)的合同管理水平是衡量企業(yè)的外在形