論董事對公司第三人的責任

1、作者：張英董事因履行義務而享有權(quán)利，因行使權(quán)利而承擔責任，董事是權(quán)利、義務、責任的統(tǒng)一體。但是，(我國)公司法側(cè)重于權(quán)利的規(guī)定，包括董事權(quán)利和董事會職權(quán)的規(guī)定。”1而對董事的義務、責任鮮有規(guī)定或規(guī)定不完善。隨著現(xiàn)代公司中董事會中心主義的確立，董事會經(jīng)營管理權(quán)日益擴大，強化董事責任，能促使董事盡職盡責地履行其對公司的義務。完整的董事責任體系包括董事對公司的責熱任和董事對公司第三人的責任。我國公司法已規(guī)定了董事對公司的責任，而且在學說上討論亦頗多。但是，董事對公司第三人責任不僅在立法上處于空白，而且法理上討論也不夠充分，這與第三人在公司法中的重要地位是不相稱的。第三人雖處于公司的外部，但其與公司有

2、著非常密切的關(guān)系，與公司的生存、發(fā)展利益攸關(guān)。相對于作為公司內(nèi)部人的董事來說，第三人對公司信息獲得的不對稱性、對公司經(jīng)營管理的幾乎不參與性，使得其權(quán)益需要加以特殊保護，以平衡公司、董事和第三人之間的利益。因此，強化董事對公司第三人的責任，對于保護第三人的合法權(quán)益，維護交易安全，進而維護社會的經(jīng)濟秩序具有重要意義。筆者擬在借鑒外國公司立法和學說的基礎(chǔ)上，通過比較分析的方法，具體論證我國從立法上如何完善董事對第三人的責任的規(guī)定，以期拋磚引玉。囿于篇幅，本文只探討董事對第三人的民事責任。一、董事定義和第三人范圍的界定關(guān)于董事的定義，各立法和學說并不統(tǒng)一，我國公司法也未界定董事的定義。根據(jù)布萊克法律辭

3、典，董事為：依照法律被任命或被選舉并被授權(quán)經(jīng)營管理公司事務的人。”2而根據(jù)英漢辭海，董事為：由公司股東委任、授予全面控制和指揮公司企業(yè)的組成員之一?！?二定義形式上有所不同，但實質(zhì)上是一樣。女口pennington所認為一個公司的章程可以稱他的董事為治理者、治理委員會或管理委員會成員，甚至給他們?nèi)魏畏Q呼，但就法律而言，他們僅僅是董事。重要的是他們的職能而不是他們的名稱”。4因此，不管董事的定義和名稱如何，董事的職能必須明確。我國公司法并未規(guī)定董事的職能，僅規(guī)定了董事會的職權(quán)。不過，董事是董事會的組成成員，所以這些規(guī)定也可以作為界定董事職能的借鑒。筆者認為，董事的職能為：經(jīng)營決策和業(yè)務執(zhí)行。而臺

4、灣學者柯芳枝認為：董事一語，在概念上可區(qū)分為機關(guān)之董事(vorstand)及為機關(guān)擔當人之董事(vorstandsmitgleder)。”5因此，從董事職能和概念區(qū)分上，并按照我國公司法的規(guī)定，筆者給董事定義為：依法由股東選舉，具有經(jīng)營決策和執(zhí)行公司業(yè)務的權(quán)限，而構(gòu)成董事會成員的人。但在實踐中，關(guān)于董事的稱呼五花八門，所以本文所稱董事包括任何具有董事職能的人，而不管他們的名稱如何。凡是具有經(jīng)營決策和執(zhí)行公司業(yè)務權(quán)限的人，包括董事長、常務董事、執(zhí)行董事、董事等都是本文所述的董事范圍。公司第三人，筆者認為包括公司的股東、債權(quán)人和社會公眾。對于債權(quán)人作為公司的第三人，在學說上不存在任何爭議。而股東是

5、否為公司的第三人，在學說上頗有爭議。第三人(thirdparty)指対于一個合約或一項交易來說，不是其中的當事人，但合約或交易涉及到其權(quán)益”6。股東是由投資者轉(zhuǎn)化而來的，各投資者共同出資設(shè)立公司的行為是一種共同一致的共同行為”7。這種行為的結(jié)果產(chǎn)生了獨立于投資者的有著自己獨立法律地位的公司。相應地，投資者也轉(zhuǎn)化為公司股東。不過，股東對公司還享有股東權(quán)。從這個角度來看，股東應為公司的第三人。我國臺灣地區(qū)張龍文律師和黃川口學者都認為第三人應包括股東在內(nèi)。8現(xiàn)在，絕大多數(shù)立法例和學說認為，第三人包括債權(quán)人和股東?！?對此筆者論述如下：1、投資者向公司投資后，對自己的投資就不再享有所有權(quán)，而轉(zhuǎn)化為股東

6、權(quán)和公司法人權(quán)利。股東人格和公司人格獨立存在，公司人格并不吸收股東人格。股東只能通過行使股東權(quán)的方式來關(guān)心或參與公司的經(jīng)營管理。2、隨著現(xiàn)代公司規(guī)模的擴大，尤其是股份公司的出現(xiàn)，使公司的股份小額化、分散化以及由此帶來的風險的分散化，吸引了眾多的投資者。這樣必然產(chǎn)生許多的中小股東，他們無力也無必要參與公司的經(jīng)營管理，其地位幾乎與債權(quán)人地位一樣，成了只是消極等待紅利的股東權(quán)人。3、從權(quán)利義務角度觀之，公司董事和股東之間并無直接的權(quán)利義務關(guān)系，這為大多數(shù)國家的立法和學說所承認。董事僅是公司的義務人而不是股東的義務人，因此相對于公司的董事而言，股東應為公司的第三人。但有些學者認為董事對股東負有義務，如

7、新西蘭一學者認為，董事對股東負有三項義務：一是監(jiān)管股份登記(dutytosupervisetheshareregister);二是披露對股東有利害關(guān)系的事件(dutytodiscloseinterests);三是披露股份轉(zhuǎn)讓情況(dutytodisclosesharedealings)。”10另外英國的判例也認為公司對股東負有義務11。分析這些所謂董事對股東的義務，其實并不是董事個人對股東所負的義務，而是公司對股東所負的義務，董事只是義務的履行者而已。因為公司作為法律擬制的人，本身并無作為，只能由其機關(guān)去作為。4、在股份有限公司的利害關(guān)系人中，與公司利益關(guān)系最為密切首推股東?！?2因此，在公司

8、中股東權(quán)益的保護是一個關(guān)系公司生存和發(fā)展的問題。雖然各國公司立法都設(shè)計嚴密而周全的制度來保護股東權(quán)益，但都是從公司角度而言。其實，公司的行為都是由董事來具體完成的，而公司的利益與股東的利益并不完全一致。因此，代表公司利益的董事直接影響著股東權(quán)益。所以，將股東納入公司第三人，這樣更有利于股東權(quán)益的保護。需要說明的是，從我國公司法及有關(guān)規(guī)定看，股東可以兼任公司董事。13在這種情況下，兼任董事的股東從其自身利益出發(fā)，亦會盡職盡責地履行其對公司的義務，與本文所探討的加強董事對公司第三人的責任的目的并不矛盾。同時，兼任董事的股東只是少數(shù)，而且由于其直接參與公司的經(jīng)營管理，容易控制甚至操縱公司的經(jīng)營管理，

9、損害其它非董事股東的合法權(quán)益，所以，在這種情況下，也需要特別強調(diào)股東權(quán)益的保護。社會公眾是否為公司的第三人，有無必要將其納入公司第三人范疇？試舉一例加以說明：一董事具有公司凈污設(shè)備的選擇權(quán)和購買權(quán)，因其玩忽職守或貪污受賄行為，而進口了一批劣質(zhì)凈污設(shè)備。致使公司的生產(chǎn)活動對當?shù)鼐用裆瞽h(huán)境造成極大污染，并給當?shù)鼐用竦纳眢w健康及生活造成了嚴重后果。當?shù)鼐用窦炔皇枪镜墓蓶|，又不是公司的債權(quán)人。如何通過適當?shù)木葷侄伪Ｗo其權(quán)益呢？當然，可以根據(jù)侵權(quán)行為法要求公司對居民負賠償責任，但實質(zhì)上在此案中全部過錯在于董事，如果不追究董事的責任，恐怕難以符合法律正義。同時，公司之集中資金與勞工，與一般消費市場有

10、極其重要的地位，產(chǎn)生極大的經(jīng)濟力量，對于社會大眾有極重要的關(guān)系。此種影響，小而直接及于公司員工，大而及于整個社會?！?4而且，身為交易主體的巨大股份有限公司乃有可能成為國家中的國家，有時甚至可以左右國家的命運。其強烈的沖擊，對僅具皮肉之身的自然人市民產(chǎn)生相當大的威脅”。15所以，將社會公眾納入第三人，對其權(quán)益加以特殊保護，有利于加強董事責任心，也利于保護處于弱者地位的社會公眾權(quán)益。二、責任學說董事對公司第三人的責任，源于法人機關(guān)責任學說。關(guān)于此學說，主要有兩種觀點，一種是無責任說；一種是連帶責任說。我國的傳統(tǒng)影響傾向于無責任說。該說的代表人物是我國的著名法學教授馬俊駒，他認為：法人機關(guān)成員在執(zhí)

11、行職務時所為的行為，就是法人的行為。那么其后果應由其法人承擔責任。為什么又要與法人機關(guān)成員共同承擔連帶責任呢？實際上，在執(zhí)行法人職務過程中，法人與法人機關(guān)成員是置于一個民事主體之中的，他們對外不可能承擔民事責任。只要是法人機關(guān)成員執(zhí)行法人職務的行為，都應看作是法人的行為。”16這與我國民法通則的規(guī)定是一致的。民法通則僅規(guī)定了法人對其機關(guān)成員的職務行為應當承擔民事責任，卻未規(guī)定法人機關(guān)成員對其職務上的過錯也應當一定的民事責任。連帶責任說主要反映在我國臺灣地區(qū)的立法和學說上。臺灣民法第28條規(guī)定：法人對于其董事或職員因執(zhí)行職務所給加于他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。”另臺灣公司法第23條規(guī)

12、定：公司負責人，對于公司業(yè)務之執(zhí)行，如有違反法令，致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之者?！迸_灣學者何孝元認為：董事既為法人之代表，就董事因執(zhí)行職務所加于他人之損害，法人與董事應負連帶賠償之責?！?7關(guān)于這兩種學說，筆者同意連帶責任說，理由如下：1、導入連帶責任說，可以促使董事慎重守法，通過加強董事的責任保護受害人的合法權(quán)益。公司業(yè)務之執(zhí)行，事實上由個人董事?lián)?，公司法為防止個人董事濫用職權(quán)而侵害公司利益，并使受害人多得獲償之機會，故令個人董事與公司連帶負賠償責任?！?8考察連帶責任的起源，其考慮的僅僅是債權(quán)人多得獲償機會而不是過錯問題。19所以在規(guī)定連帶責任的情況下，第三人可以向公司

13、和董事任何一方求償。顯然，第三人的受償機會大大增加。2、公司作為法律擬制的人，其本身并無作為，其作為都是通過公司機關(guān)來完成的。具體來說，由每個董事按照董事會決議來實現(xiàn)。因此，每個董事的行為，公司必須對其負責。然而，在執(zhí)行公司意志中，董事的意志要也滲入其中，而且往往起決定作用。因為公司的意志最終還是由個人意志組成的。所以，在一定情況下，公司董事應與公司共擔風險，與公司共同對第三人負連帶賠償之責。現(xiàn)代公司中董事會職權(quán)日益擴大。許多國家的公司法都規(guī)定，董事會除享有公司法規(guī)定的權(quán)利外，還享有公司章程規(guī)定的其它權(quán)利。也就是說，董事會的自治權(quán)越來越大，其實際控制甚至操縱公司經(jīng)營管理。相應地，董事的職權(quán)也越

14、來越大。若不加以控制，就易濫用，從而損害公司以及公司第三人利益。因此，采連帶責任說，使董事在一定情況下，與公司負連帶賠償之責，更能適應現(xiàn)代公司的發(fā)展趨勢和保護第三人合法權(quán)益。三、責任性質(zhì)及責任特點董事對第三人責任的性質(zhì)，討論最多的在日本學術(shù)界。主要有三種觀點：一為特別法定責任說。根據(jù)該說，董事對第三人的責任與民法上的侵權(quán)行為不同而由特別法即公司法規(guī)定的責任。二為特殊侵權(quán)行為責任說。該說認為：在確定董事對公司第三人的責任時，不適用關(guān)于一般侵權(quán)行為責任的規(guī)定。三為一般侵權(quán)行為特則說。該說認為，董事的責任就是一般侵權(quán)行為責任，只不過就輕過失可以免責而已。其中特別法定責任說為日本通說。在我國亦有學者主

15、張?zhí)貏e法定責任說。20筆者也贊同這種觀點。1、如前所述，董事與公司第三人之間并無直接權(quán)利義務關(guān)系。因此，董事對公司以外之第三人，不負直接之義務，故縱令違背其任務，其結(jié)果致第三人受損，若無特別明文規(guī)定，本對于第三人不負何等責任?！?1所以：董事對于第三人之責任，系以違反法令為原因，基于法律之特別規(guī)定而生?！?22、第三人不是公司的直接受害人，而是公司的間接受害人。首先，董事僅僅是公司的義務人，而不是第三人的義務人。董事的行為若違反公司法或公司章程，只會給公司造成損失，而公司的損失影響到公司的股東、債權(quán)人和社會公眾。因為公司財產(chǎn)為股東及公司債權(quán)人之集合體，董事職司業(yè)務之執(zhí)行，但其成敗與股東、公司債

16、權(quán)人之利益，息息相關(guān)?！?3其次，董事的職務行為雖是直接與公司第三人進行交往，但其行為時并不體現(xiàn)自己的獨立法律人格，而是以公司的名義行為的。根據(jù)侵權(quán)行為之債法理，間接受害人對加害人不享有基于侵權(quán)行為之債的損害賠償請求權(quán)，也即第三人不能要求董事負賠償責任。如我國臺灣學者鄭玉波認為：“（侵權(quán)行為）損害賠償之債權(quán)人，原則為被害人；但于生命權(quán)被侵害之情形，其本人無從取得，故民法對于因被害人死亡，而間接受害之人，也賦予損害賠償請求權(quán)?！?4分析這句話，不難發(fā)現(xiàn)：損害賠償之債權(quán)人，原則為被害人”的被害人是指直接受害人，以與后面的間接受害之人相對應。由此可以得出結(jié)論：董事對公司第三人責任不符合民法的一般侵權(quán)

17、行為責任和特殊侵權(quán)行為之債責任主體，因此，董事對公司第三人責任不是民法上的一般侵權(quán)行為責任和特殊侵權(quán)行為責任，而是一種基？諤厥獗；總諶巳丁嫻奶乇鴟0彳鶉巍？br&基于分析，筆者認為董事對第三者責任有以下特點：1.是一種法定的連帶責任。董事對第三人責任不是一種獨立的單獨責任，而是一種與公司連帶的賠償之責。所謂連帶賠償責任云者，即公司及董事應為連帶債務人，被害人得向其分別或共同、先后或同時請求全部或一部之損害賠償之謂也?！?5這是因為董事終究是公司的機關(guān)成員，其具體行為時是披著公司的面紗進行。董事與公司之間的關(guān)系相對于第三人來說，是一種內(nèi)部關(guān)系。通常由于這種內(nèi)部關(guān)系，董事不應對外承擔責任。但在特別

18、法律規(guī)定下，為使第三人多得獲償之機會，而要求董事承擔責任。鑒于董事為公司機關(guān)的成員，董事與公司在法律地位上的不可分性，所以董事與公司對第三人的責任是一種連帶的不可分之責。如果在揭開公司面紗的特定情況下，則董事對受損人的責任就是一種一般的獨立的單獨責任，而不是本文探討對于公司第三人之特別法定責任。2.是一種法定的加重責任。本來，董事作為公司機關(guān)成員，其行為都是公司的行為。但是，“（現(xiàn)代）股份公司的權(quán)力很大程度上，從股東大會轉(zhuǎn)移到他的常設(shè)機構(gòu)董事會，董事會實際上行使了股東大會的權(quán)力。鑒于此，為保護股東和債權(quán)人，各國公司法都規(guī)定了加重董事責任的制度?！?6四、借鑒外國立法，完善我國公司法中關(guān)于董事對

19、公司第三人的責任鑒于公司在現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活中的作用，為了更加周全地保護第三人的權(quán)益，不少國家的公司法均規(guī)定了董事對第三人的責任。比較典型的如：日本商法第266條第三款規(guī)定：“（一）董事執(zhí)行職務有惡意或重大過失時，對第三人也負連帶損害賠償責任；（二）董事對認股書、新股認購權(quán)證書、公司債應募書、事業(yè)說明書或第281條第1款的文件上應記的重要事項做虛偽記載，或者進行虛偽登記或公告時，與前款同。但是，董事證明對記載或公告為疏忽大意時不在此限。”27比利時公司法規(guī)定：按照慣例，董事對公司的債務不承擔個人責任（第61條），但是在以下情況，董事和經(jīng)理應對股東和第三方承擔個人責任：1、股東人數(shù)未滿7人時的公司

20、債務；2、資本增加時，對實物的作價過高；3、某些情況下，公司的信函中和由董事簽署的文件上遺漏了應該包括的法定內(nèi)容28?！狈▏痉ㄒ嘁?guī)定：違反公司法、公司章程或在管理中有失誤行為的董事，都應對公司股東和債權(quán)人承擔責任29。”而我國臺灣地區(qū)公司法第23條規(guī)定：公司負責人，對于公司業(yè)務之執(zhí)行，如有違反法令，致他人受損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。比較分析這些規(guī)定，得出以下結(jié)論：首先，日本商法典和法國公司法強調(diào)董事行為的主觀過錯性？槐壤憊痙e吞宓庫痙口康鞫魯械t鶉蔚目凸畚少片浴2還廡匚痙u賾詼露怨鏡諶嗽鶉蔚墓娑d嘉瓷婕暗教囟口榭魷碌納緇峁冢鬧堤教幀f浯危酆險廡L痙0墓娑d橄蟪齠露怨鏡諶順械t鶉

21、我宰魑夜玖7.日杓1收呷銜廡牽閡皇嵌灤形侵蔥泄疽滴竦鬧拔裥形歡嵌灤形庇卸褚饣蛑卮蠊m蛭少垂痙e凸菊魯?；惹稙葱温蕵?gòu)鏡諶聳艿剿鷙a9賾詰諞桓鲆魅返氖嵌灤形災飾侍猓壞詼鲆槍硪蛭少片砸收卟扇嘟酆涂凸哿礁霰曜跡匝廈苤莧刈肪慷略鶉危壞諶鍪墻峁W詈螅7.際跎希氈舊譚o浜捅壤憊靜扇燈芯偈焦娑d宓庫痙e頭U痙匚扇氖歉爬云焦娑a?br&從我國有關(guān)立法看，我國公司法沒有關(guān)于董事對公司第三人責任的規(guī)定，只有海南經(jīng)濟特區(qū)股份有限股份公司條例明確規(guī)定了董事對第三人的民事責任。該條例106條規(guī)定：董事履行職務犯有重大過錯，致使第三人受到損害，應當與公司承擔連帶賠償責任。”但該規(guī)定過于簡單、概括，不利于實踐操作。我國公司法

22、第212條規(guī)定：公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告的，對直接負責的主管人員和其它直接責任人員處以1萬元以上10萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！倍率枪緳C關(guān)成員，是公司的主管人員和責任人員，應當適用本條。但只規(guī)定了對董事的處罰，而對其對第三人造成的損害，如何賠償只字未提。也就是說，這一法律條文排出了董事對第三人的責任，這顯然不符合我國經(jīng)濟生活的實際，也不利于保護第三人的合法權(quán)益。目前在我國經(jīng)濟生活實踐中，出現(xiàn)了窮廟富方丈”、破廟富方丈”的怪異現(xiàn)象。在國有企業(yè)紛紛倒閉、資不抵債時，一批批法人機關(guān)成員卻富得流油，一批批百萬富翁脫穎而出，可人民法院審結(jié)的經(jīng)濟案件卻無法執(zhí)行。1997年，安徽省蕪湖市展開破產(chǎn)企業(yè)挖蛀蟲”活動，當?shù)?9個破產(chǎn)國有企業(yè)無一例外存在管理人員受賄和侵占公司財產(chǎn)，共110人涉嫌犯罪30。對于這些怪異現(xiàn)象，一些學者認為這應歸于我國的所有制和體制問題，認為只有對企業(yè)進行私有