《國際商法》第三章國際商事合同法

1、國 際 商 法第三章 國際商事合同法 學(xué)習(xí)目標(biāo) （一） 知識目標(biāo)理解合同的概念；掌握合同成立的基本要素；掌握合同履行的概念及原則；掌握合同的形式、內(nèi)容、效力、履行和抗辯；熟悉合同的變更、轉(zhuǎn)讓、解除和終止等內(nèi)容；熟悉各國關(guān)于債權(quán)讓與規(guī)定的區(qū)別。（二） 技能目標(biāo)具備違約時(shí)靈活運(yùn)用各種救濟(jì)措施的能力；具備應(yīng)對國際商務(wù)談判和解決商務(wù)糾紛的能力。第一節(jié) 概 述一、合同的概念二、國際商事合同法的歷史演變?nèi)?、中國合同法的發(fā)展過程一、合同的概念（一）大陸法系合同的概念大陸法系認(rèn)為，合同的本質(zhì)是協(xié)議，即合同各方的意思一致。法國民法典第1101條規(guī)定：“合同是一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為某事

2、的協(xié)議?！眳f(xié)議是指當(dāng)事人旨在產(chǎn)生某種法律效果的意思表示一致的行為。當(dāng)事人雙方或各方之間的利益互換并不是合同關(guān)系發(fā)生的前提條件，只要各方就合同的條件達(dá)成一致，合同即成立了。大陸法系各國普遍認(rèn)為當(dāng)事人各方之間無利益互換的協(xié)議（如贈與協(xié)議）是有效協(xié)議。（二）英美法系合同的概念英美法系中傳統(tǒng)的合同概念是將其定義為“能夠由法律強(qiáng)制執(zhí)行的承諾”。英美法系現(xiàn)代較為流行的合同概念是將合同定義為法律上能夠強(qiáng)制執(zhí)行的協(xié)議。英美法系關(guān)于合同的現(xiàn)代定義在強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人雙方的意思表示上，比傳統(tǒng)的定義更準(zhǔn)確、更全面，有和大陸法系相互靠攏的趨勢。（三）中國法有關(guān)合同的概念中國現(xiàn)今合同立法和合同法理論中的合同概念，是在借鑒大陸法

3、系國家立法和合同法理論的基礎(chǔ)上形成的。1合同是一種民事法律行為2合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的3合同是兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人意思表示相一致的協(xié)議4合同是當(dāng)事人各方在平等、自愿的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的民事法律行為二、國際商事合同法的歷史演變國際商事合同的法律適用經(jīng)歷了漫長而復(fù)雜的演變過程。大體來說，到目前為止，國際商事合同法律適用的歷史發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)基本階段。第一個(gè)階段是從14世紀(jì)法則區(qū)別說產(chǎn)生直到16世紀(jì)當(dāng)事人意思自治說出現(xiàn)。第二個(gè)階段是19世紀(jì)中葉以后，以當(dāng)事人意思自治說為指導(dǎo)，根據(jù)當(dāng)事人的主觀意圖來確定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段。第三個(gè)階段是從20世紀(jì)中葉開始，以當(dāng)事人意思自治原則為主，而以最密

4、切聯(lián)系原則為輔，兩者有機(jī)結(jié)合確定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段。三、中國合同法的發(fā)展過程與西方相比，中國合同法形成得比較晚。在清朝末年之前，中國一直沒有形成一個(gè)系統(tǒng)的合同法。后來，清朝和民國政府在民法中對合同作出相應(yīng)規(guī)定，內(nèi)容較為詳盡。1930年，民國政府制定的民法典中的債篇，除設(shè)有合同的一般通則之外，還有買賣合同等四種具名合同的具體規(guī)范。中華人民共和國成立后至改革開放前，主要以紅頭文件的形式頒布實(shí)施行政條例和規(guī)章。1999年3月，中華人民共和國合同法頒布實(shí)施。該法借鑒和吸收了大陸法系國家合同法理論的基礎(chǔ)和國際商事合同的精髓，體現(xiàn)了中國合同法與國際接軌的一面。第二節(jié) 合同的訂立一、要約二、承諾一、要約1要約

5、的概念2要約的構(gòu)成要件3要約與要約邀請的區(qū)別4要約的生效時(shí)間和法律效力5要約的法律效力的終止二、承諾1承諾的概念2承諾的有效要件3承諾的方式4承諾的生效時(shí)間5承諾的撤回第三節(jié) 合同的效力一、當(dāng)事人的締約能力二、有關(guān)錯(cuò)誤的規(guī)定三、詐欺四、脅迫一、當(dāng)事人的締約能力（一）自然人1大陸法系的規(guī)定2英美法系的規(guī)定3中國法的規(guī)定（二） 法人1大陸法系國家的規(guī)定2英美法系國家的規(guī)定3中國法的規(guī)定二、有關(guān)誤解的規(guī)定1法國法的規(guī)定2德國法的規(guī)定3英國法的規(guī)定4美國法的規(guī)定5中國法的規(guī)定三、 欺詐1法國法的規(guī)定2德國法的規(guī)定3英美法系的規(guī)定4中國法的規(guī)定四、 脅迫1法國法的規(guī)定2英美法系的規(guī)定3中國法的規(guī)定第四節(jié)

6、 合同的履行一、合同的履行的概念二、雙務(wù)合同履行的抗辯權(quán)三、合同履行責(zé)任的免除一、合同的履行的概念（一）實(shí)際履行原則（二）全面履行原則（三）協(xié)作履行原則（四）誠實(shí)信用原則二、雙務(wù)合同履行的抗辯權(quán)（一）同時(shí)履行抗辯權(quán)1同時(shí)履行抗辯權(quán)的概念2同時(shí)履行抗辯權(quán)的適用條件（二）先履行抗辯權(quán)1先履行抗辯權(quán)的概念2先履行抗辯權(quán)的適用條件（三）不安抗辯權(quán)1不安抗辯權(quán)的概念2不安抗辯權(quán)的適用條件三、合同履行責(zé)任的免除（一）情勢變更原則（二）不可抗力原則（三）合同落空原則英美法系規(guī)定合同落空的情形主要包括以下幾種：1違法2合同履行的特定物滅失或無法使用3情況發(fā)生了根本性變化4合同一方無履約能力第五節(jié) 合同的讓與一

7、、合同讓與的概念二、債權(quán)讓與三、債務(wù)承擔(dān)一、合同讓與的概念合同的讓與是指合同主體發(fā)生變更，合同當(dāng)事人將合同權(quán)利和義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人，由新的合同當(dāng)事人代替舊的合同當(dāng)事人，但是合同的客體并沒有發(fā)生變化。合同的讓與有兩種情況：第一種是原債權(quán)人將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給新債權(quán)人，從而使新債權(quán)人取代原債權(quán)人的地位，稱為債權(quán)讓與；第二種是原債務(wù)人將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，由新債務(wù)人代替原債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)，稱為債務(wù)承擔(dān)。二、債權(quán)讓與債權(quán)讓與又稱合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，即原債權(quán)人將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給新債權(quán)人，從而使新債權(quán)人取代原債權(quán)人的地位。債權(quán)讓與時(shí)，債權(quán)人不必征得債務(wù)人的同意，即可以將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人。第三人基于債權(quán)人債權(quán)的轉(zhuǎn)讓

8、，取得債權(quán)人的地位，成為新的債權(quán)人，如果債務(wù)人不履行義務(wù)，新的債權(quán)人有權(quán)以自己的名義向債務(wù)人主張債權(quán)并提起訴訟。債權(quán)讓與涉及三個(gè)當(dāng)事人：一是讓與人，即出讓債權(quán)的當(dāng)事人；二是受讓人，即從債權(quán)轉(zhuǎn)讓中取得債權(quán)的當(dāng)事人；三是債務(wù)人，即因債權(quán)人讓與債權(quán)而需向新的受讓人履行債務(wù)的人。三、債務(wù)承擔(dān)債務(wù)承擔(dān)又稱合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，是指由新債務(wù)人代替原來債務(wù)人履行債務(wù)的行為。債務(wù)承擔(dān)只是變更了債務(wù)人，而債務(wù)的內(nèi)容沒有改變。債務(wù)承擔(dān)合同中涉及三個(gè)當(dāng)事人：一是原債務(wù)人，即債務(wù)讓與人；二是新債務(wù)人，即債務(wù)承擔(dān)人；三是債權(quán)人。債務(wù)承擔(dān)即由新的債務(wù)人代替原債務(wù)人履行債務(wù)，新債務(wù)人被稱為承擔(dān)人。與債權(quán)讓與不同，債權(quán)讓與一般不會

9、影響債務(wù)人的履約能力，但債務(wù)轉(zhuǎn)移卻是更換債務(wù)人，不同的債務(wù)人的履約能力有可能不同，而這可能會對債權(quán)人的利益帶來嚴(yán)重影響。因此，各國法律對這一問題有著不同的要求。第六節(jié) 合同的違約救濟(jì)一、合同的法定解除二、損害賠償三、實(shí)際履行四、違約金一、合同的法定解除合同的法定解除是指在合同有效成立后，沒有履行或沒有完全履行以前，當(dāng)法定的條件具備時(shí)，根據(jù)一方當(dāng)事人的意思表示，使合同關(guān)系消滅的行為。但這并不是說，一旦違約都可以導(dǎo)致合同的解除。如果對法定解除權(quán)不加以嚴(yán)格的限制，就會導(dǎo)致各種交易關(guān)系輕易的消滅，既不符合鼓勵交易的目的，也不利于資源的有效利用，甚至常常會損害合同雙方的利益。鑒于以上考慮，對非違約一方的

10、法定解除權(quán)，各國均規(guī)定了十分嚴(yán)格的條件。二、損害賠償損害賠償，即令違約方對其違約進(jìn)行金錢上的賠付。各國法律都規(guī)定，損害賠償是對違約的一種救濟(jì)方式，但各國對損害賠償責(zé)任的成立、方法及損害賠償?shù)姆秶陀?jì)算各有不同的規(guī)定和要求。關(guān)于損害賠償責(zé)任的成立，大陸法系認(rèn)為，損害賠償責(zé)任的成立，必須同時(shí)具備以下三個(gè)條件：一是必須有損害的事實(shí)；二是必須有可歸責(zé)于債務(wù)人的原因；三是損害發(fā)生的原因與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系。但英美法系則認(rèn)為，只要當(dāng)事人一方違反合同，不論其主觀上是否有過錯(cuò)，也不論損害是否實(shí)際發(fā)生，對方都可以要求其進(jìn)行損害賠償。三、實(shí)際履行實(shí)際履行，即令違約方實(shí)踐其諾言，讓違約方按照合同的約定或法律的規(guī)

11、定履行其合同義務(wù)的救濟(jì)方式。傳統(tǒng)上，大陸法系和英美法系對實(shí)際履行采取了不同的態(tài)度和做法。簡單而言，在違約的責(zé)任體系當(dāng)中，大陸法系以實(shí)際履行為原則，以損害賠償為例外；英美法系以損害賠償為原則，以實(shí)際履行為例外。四、違約金違約金是指以保護(hù)合同履行為目的，由雙方當(dāng)事人事先約定，當(dāng)債務(wù)人違反合同時(shí)，應(yīng)向債權(quán)人支付的金錢。關(guān)于違約金的性質(zhì)，主要有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，違約金僅僅具有懲罰性；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，違約金的性質(zhì)只能是補(bǔ)償性的；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，違約金既具有懲罰性，也具有補(bǔ)償性。所謂違約金的懲罰性，是指對債務(wù)人違約的懲罰，除了支付違約金外，違約方仍須賠償損失和繼續(xù)履行合同義務(wù)。所謂違約金的賠償性，

12、是指當(dāng)事人預(yù)先估計(jì)的損害賠償總額，其功能是為了補(bǔ)償另一方因違約所遭受的損失，違約金與實(shí)際損失應(yīng)大體相當(dāng)，且不能與賠償損失、繼續(xù)履行并用。本章小結(jié)當(dāng)今社會，無論社會制度，法系，種族，語言，文化等如何不同，在社會生活尤其是在國際商務(wù)交往中都離不開合同，有的西方學(xué)者說現(xiàn)代社會是合同社會，由此可以看出合同的重要性。合同法是商事主體之間交往規(guī)則的最重要法律。合同法是調(diào)整當(dāng)事人之間發(fā)生的各種合同關(guān)系得法律規(guī)范的總稱。合同從訂立到合同的履行，以及合同的消滅。往往要出現(xiàn)合同的變更，合同的讓與，合同的違約以及違約救濟(jì)等復(fù)雜的情況。一個(gè)有效合同通常要具備以下條件，合同必須有對價(jià)和要因，合同當(dāng)事人必須有締約能力，合同的形式必須符合法律的要求，合同的內(nèi)容必須合法，當(dāng)事人之間的合意必須真實(shí)。影響合同的效力除當(dāng)事人自身的資格之外，合同訂立時(shí)出現(xiàn)的錯(cuò)誤，詐欺，脅迫，顯失公平等瑕疵時(shí)，合同需要變更，撤銷，甚至是無效。在大陸法系中，合同債務(wù)人只有當(dāng)存在著可歸責(zé)于他的過失時(shí)，