談新法下的聯(lián)合體承包

1、談新法下的聯(lián)合體承我國(guó)工程總承包領(lǐng)域一直缺少國(guó)家層面的統(tǒng)一立法，住建部、國(guó)家發(fā)改委2019年制定的新規(guī)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法（以下簡(jiǎn)稱管理辦法）是一次具有里程碑意義的嘗試，對(duì)建筑行業(yè)的發(fā)展和后續(xù)立法會(huì)產(chǎn)生 重大影響。管理辦法自2020年3月1日起開始施行，在這個(gè)重要的時(shí)間節(jié)點(diǎn) 上，本文將討論一下聯(lián)合體承包模式。為什么要討論聯(lián)合體承包管理辦法實(shí) 行工程總承包單位的“雙資質(zhì)”制度，要求“工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時(shí)具有與工 程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)和施工資質(zhì)”。但目前，建筑行業(yè)內(nèi)多數(shù)企業(yè)處于 設(shè)計(jì)資質(zhì)和施工資質(zhì)相分離的狀態(tài)，管理辦法對(duì)此確立了 “設(shè)計(jì)與施工資質(zhì) 互認(rèn)”制度，使得“

2、已取得工程設(shè)計(jì)綜合資質(zhì)、行業(yè)甲級(jí)資質(zhì)、建筑工程專業(yè)甲 級(jí)資質(zhì)的單位，可以直接申請(qǐng)相應(yīng)類別施工總承包一級(jí)資質(zhì)”，“一級(jí)及以上施 工總承包資質(zhì)的單位可以直接申請(qǐng)相應(yīng)類別的工程設(shè)計(jì)甲級(jí)資質(zhì)”。同時(shí)，為了 解決過渡時(shí)期內(nèi)某些總承包企業(yè)尚不具備“雙資質(zhì)”條件的問題，管理辦法 支持以聯(lián)合體形式承包，可由“具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體” 進(jìn)行工程總承包。以聯(lián)合體形式進(jìn)行工程總承包，在目前的建筑市場(chǎng)中還算常見， 并普遍存在于只具有單一資質(zhì)的設(shè)計(jì)院和施工企業(yè)之間。發(fā)包人接受聯(lián)合體承包 方式，主要考慮可以整合多方力量，實(shí)現(xiàn)設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工一體化，保障項(xiàng)目工 期和質(zhì)量，加強(qiáng)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)控制和投資回報(bào)效率。

3、承包人采用聯(lián)合體承包，主要也 是為了增強(qiáng)承攬項(xiàng)目的能力，在投標(biāo)過程中解設(shè)計(jì)或施工費(fèi)用的報(bào)價(jià)難題，并在 中標(biāo)后避免再次進(jìn)行設(shè)計(jì)或施工分包而影響工期甚至引發(fā)價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)等系列問題。rnI管理辦法開始施行后，聯(lián)合體承包模式在過渡階段可能大規(guī)模出現(xiàn)。聯(lián) 合體承包方式本身存在一些問題和風(fēng)險(xiǎn)，本文結(jié)合管理辦法的規(guī)定予以淺析。 需要注意的是，管理辦法適用的工程項(xiàng)目限于“房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng) 目”。參考房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法的規(guī)定，房 屋建筑工程，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施和與其配套的線路、管道、設(shè)備安 裝工程及室內(nèi)外裝修工程。市政基礎(chǔ)設(shè)施工程，是指城市道路、公共交通、供水、 排水、

4、燃?xì)?、熱力、園林、環(huán)衛(wèi)、污水處理、垃圾處理、防洪、地下公共設(shè)施及 附屬設(shè)施的土建、管道、設(shè)備安裝工程。由于工程總承包領(lǐng)域無法可依，雙資質(zhì) 制度和資質(zhì)互認(rèn)制度又在全國(guó)范圍內(nèi)的所有企業(yè)中施行，在其他項(xiàng)目的工程總承 包和聯(lián)合體承包方面，管理辦法實(shí)際可以參考適用。聯(lián)合體承包單位有哪些 條件（一）總承包單位的積極條件1.工程總承包單位應(yīng)當(dāng)具有與工程規(guī)模相適應(yīng) 的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)和施工資質(zhì)；2.工程總承包單位應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的項(xiàng)目管理體系和 項(xiàng)目管理能力、財(cái)務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力；3.工程總承包單位應(yīng)當(dāng)具有發(fā)包工程相類 似的設(shè)計(jì)、施工或者工程總承包業(yè)績(jī)。（二）總承包單位的消極條件1.代建單位、 項(xiàng)目管理單位、監(jiān)理單位、

5、造價(jià)咨詢單位、招標(biāo)代理單位不得是工程總承包單位；2. 政府投資項(xiàng)目的項(xiàng)目建議書、可行性研究報(bào)告、初步設(shè)計(jì)文件編制單位及其評(píng)估 單位，一般不得成為該項(xiàng)目的工程總承包單位（特定情形下可以，見管理辦法 第11條）。管理辦法中的以上規(guī)定明確了工程總承包單位的基本要求，并直 接或間接限制了某些關(guān)聯(lián)單位成為工程總承包單位。滿足以上條件的單位可以進(jìn) 行工程總承包，也可以相互組成聯(lián)合體進(jìn)行工程總承包。此外，考慮到裝配式工 程的特殊性，住建部在2017年制定的“十三五”裝配式建筑行動(dòng)方案中規(guī)定：“設(shè)計(jì)、施工、開發(fā)、生產(chǎn)企業(yè)可單獨(dú)或組成聯(lián)合體承接裝配式建筑工程總承包 項(xiàng)目，實(shí)施具體的設(shè)計(jì)、施工任務(wù)時(shí)應(yīng)由有相應(yīng)資質(zhì)

6、的單位承擔(dān)?！币虼耍谘b 配式建筑中，開發(fā)與生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)也可以參與到聯(lián)合體中進(jìn)行工程總承包。聯(lián)合體 協(xié)議包括哪些內(nèi)容（一）聯(lián)合體協(xié)議怎么簽招標(biāo)投標(biāo)法第 31條規(guī)定，“聯(lián)合 體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任，并將共同投 標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人”，這是關(guān)于聯(lián)合體共同投標(biāo)協(xié)議的法律要 求，聯(lián)合體在投標(biāo)過程中應(yīng)該同時(shí)提交聯(lián)合體協(xié)議。無論總承包項(xiàng)目是否經(jīng)過招 標(biāo)投標(biāo)程序承攬，發(fā)包人一般都會(huì)要求聯(lián)合體方遞交聯(lián)合體協(xié)議。對(duì)于聯(lián)合體之 間來說，也必須簽署一份詳細(xì)全面的、具有可操作性的聯(lián)合體協(xié)議。在招標(biāo)項(xiàng)目 中，可以采用兩階段的方式制定聯(lián)合體協(xié)議：1.投標(biāo)階段先簽署聯(lián)合體投標(biāo)協(xié)

7、議， 對(duì)聯(lián)合體成員的分工和責(zé)任做概括性的約定作為聯(lián)合承包原則，并載明中標(biāo)后簽 署具體詳細(xì)的執(zhí)行協(xié)議；2.中標(biāo)后再簽署聯(lián)合體執(zhí)行協(xié)議，根據(jù)聯(lián)合體投標(biāo)協(xié)議 的基本原則細(xì)化項(xiàng)目執(zhí)行的有關(guān)內(nèi)容。這主要是考慮招標(biāo)投標(biāo)過程時(shí)間緊，聯(lián)合 體各方可能無法或不方便就項(xiàng)目執(zhí)行進(jìn)行細(xì)致的磋商，投標(biāo)過程形成一個(gè)框架性 文件即可。項(xiàng)目中標(biāo)后，總承包合同內(nèi)容基本確定，如有對(duì)招標(biāo)投標(biāo)文件的細(xì)化 或變更內(nèi)容也已明晰，再談聯(lián)合體協(xié)議會(huì)較為全面。即使投標(biāo)階段已經(jīng)簽署具體、詳細(xì)的聯(lián)合體協(xié)議，在總承包合同簽署后，如工程范圍或價(jià)格、風(fēng)險(xiǎn)等關(guān)鍵內(nèi)容 有變更或者與聯(lián)合體協(xié)議的分工有矛盾之處，仍然建議簽署一份聯(lián)合體補(bǔ)充協(xié)議。（二）聯(lián)合體協(xié)議

8、有哪些內(nèi)容聯(lián)合體協(xié)議必須包含以下內(nèi)容：1.確定聯(lián)合體的牽頭方及授權(quán)牽頭方行使權(quán)利的范圍、事項(xiàng)，載明牽頭方在授權(quán) 范圍內(nèi)行使聯(lián)合體權(quán)利的后果由聯(lián)合體共同承擔(dān)；2.將工程總承包的工作范圍在聯(lián)合體之間進(jìn)行明確的分工，載明協(xié)議未明確約定屬于一方工作的事項(xiàng)，按照什 么原則判定其工作和費(fèi)用歸屬：按照?qǐng)?bào)價(jià)文件確定按照工作性質(zhì)確定協(xié)商確定原 則適用的優(yōu)先順序3.確定聯(lián)合體承包項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)和利潤(rùn)分配方案，按照分工 范圍確定各自的風(fēng)險(xiǎn)和利潤(rùn)，或者按照一定的比例確定。尤其是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)規(guī)則 或比例，應(yīng)當(dāng)明確約定并涵蓋該風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)遭受的一切損失；4.確定履約擔(dān)保的提供方式及金額。如果向發(fā)包人的履約擔(dān)保由牽頭方全額提供

9、，成員方應(yīng)向牽頭 方提供其工作范圍對(duì)應(yīng)的擔(dān)保；或者聯(lián)合體各自就分工范圍分別向發(fā)包人提供對(duì) 應(yīng)的履約擔(dān)保。實(shí)際應(yīng)根據(jù)總承包合同的約定情況確定；5.確定工程結(jié)算、款項(xiàng)收取、發(fā)票開具和財(cái)稅成本負(fù)擔(dān)的方式。是聯(lián)合體成員各自就分工范圍內(nèi)的工程 款分別向發(fā)包人報(bào)批、結(jié)算、開票、收款、繳稅；還是由牽頭方向發(fā)包人辦理結(jié) 算、收款、開票，再將款項(xiàng)分配給成員方；是否設(shè)立資金共管賬戶等。實(shí)際應(yīng)根 據(jù)總承包合同的約定情況確定；6.確定向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的方式和聯(lián)合體內(nèi)部的 責(zé)任劃分。聯(lián)合體應(yīng)共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，但是在聯(lián)合體內(nèi)部，原則上應(yīng) 該由責(zé)任方和分工方承擔(dān)最終責(zé)任，如果牽頭方或成員方一方單獨(dú)向發(fā)包人承擔(dān) 了共

10、同應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任或完全應(yīng)由另一方承擔(dān)的責(zé)任，有權(quán)向另一方進(jìn)行追償；7.確定項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的設(shè)立方式，明確項(xiàng)目管理人員的組成和管理費(fèi)用的分擔(dān)方式， 各項(xiàng)管理制度的制定；8.確定分包內(nèi)容、合同簽署和分包商管理的有關(guān)事項(xiàng)。一 般按照分工各自負(fù)責(zé)各自范圍內(nèi)的分包、付款、管理，并最終對(duì)分包商的行為承 擔(dān)責(zé)任；9.設(shè)立項(xiàng)目爭(zhēng)議臨時(shí)解決機(jī)制?？少x予牽頭方一定的爭(zhēng)議事項(xiàng)臨時(shí)裁量 決定權(quán)，或者在責(zé)任承擔(dān)、索賠等容易影響項(xiàng)目執(zhí)行的事項(xiàng)上，如果聯(lián)合體之間 未能及時(shí)協(xié)商一致，有關(guān)責(zé)任先按分工范圍或風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)比例承擔(dān)，后續(xù)再進(jìn)行清 算；10.約定聯(lián)合體投標(biāo)階段的分工、協(xié)作事項(xiàng)和保證金繳納、費(fèi)用承擔(dān)方式，明 確聯(lián)合體協(xié)議的效力

11、，約定未中標(biāo)自動(dòng)失效，中標(biāo)后是否簽署執(zhí)行協(xié)議等；11.其他關(guān)于簽證、索賠等有必要約定的事項(xiàng)。發(fā)包人的工程款怎么收在聯(lián)合體承包中，聯(lián)合體各方收取發(fā)包人工程款的方式主要有以下三種：（一）由牽頭方收 取部分（甚至是大部分發(fā)包人）為了便利工作，在聯(lián)合體承包中只愿與牽頭方對(duì) 接合同事項(xiàng)，與牽頭方辦理結(jié)算、接受牽頭方提供的發(fā)票、將工程款支付給牽頭 方。至于牽頭方與成員方之間的資金爭(zhēng)議，與發(fā)包人無關(guān)。對(duì)聯(lián)合體來說，這種 收款方式顯然對(duì)牽頭方較為有利，而使成員方無法掌握工程款收款的主動(dòng)權(quán)，款 項(xiàng)甚至有可能被牽頭方挪用。同時(shí)，這種收款方式的困境在于，建筑行業(yè)涉及的 稅率不同，牽頭方可能無法全部開出相應(yīng)的發(fā)票，而

12、且在牽頭方與成員方進(jìn)行工 程款結(jié)算分配時(shí)，也牽扯發(fā)票和稅費(fèi)的問題，難以正常付款。對(duì)此困境的一般解 決方式是，聯(lián)合體成員之間再簽署一份類似于工程分包的“分包合同”，將成員 方作為牽頭方的“分包商”。這樣，成員方依據(jù)該合同向牽頭方開具發(fā)票，牽頭 方再向發(fā)包人開具發(fā)票，解決開票和稅費(fèi)負(fù)擔(dān)的問題。但是，聯(lián)合體牽頭方和成 員方之間既是“合作關(guān)系”，又是“分包關(guān)系”，在合同關(guān)系上產(chǎn)生了矛盾沖突。 實(shí)際上“分包合同”僅作為開票和付款的依據(jù)，聯(lián)合體之間關(guān)系還是按照聯(lián)合體 協(xié)議執(zhí)行。（二）聯(lián)合體開立資金共管賬戶聯(lián)合體各方在組建項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的同 時(shí)，申請(qǐng)開立銀行賬戶由聯(lián)合體各方共同管理，發(fā)包人將工程款項(xiàng)直接支付至

13、共 管賬戶。待工程結(jié)束后，聯(lián)合體各方再進(jìn)行清算，然后注銷共管賬戶。這種資金 共管方式對(duì)聯(lián)合體各方的資金安全均有保障，但實(shí)操程序繁瑣、管理難度大，也 缺乏資金使用的靈活性。同時(shí)，這種收款方式依然存在開票的問題，無法解決聯(lián) 合體牽頭方統(tǒng)一開票、還是各方分別開票給發(fā)包人的問題。（三）聯(lián)合體各方分 別開票、收款為了確保聯(lián)合體各方利益不受損，便利項(xiàng)目管理，建議聯(lián)合體承包 模式下，盡量說服發(fā)包人采用此種收付款的方式。這種方式增加了發(fā)包人對(duì)合同 管理及付款審批的工作量，需要根據(jù)聯(lián)合體分工范圍對(duì)工程進(jìn)行結(jié)算、支付，但 減省了聯(lián)合體之間的開票及付款程序，并使項(xiàng)目的工程款項(xiàng)支付及發(fā)票流程明晰， 相較于前兩種方式具

14、有優(yōu)越性。同時(shí)，這種付款方式也有一定不足，就是聯(lián)合體 各方之間的部分資金關(guān)系需要重新梳理、分配，相互之間可能還是存在部分付款 或追索的問題。如管理費(fèi)的分擔(dān)，以及工程優(yōu)化產(chǎn)生利潤(rùn)的分配等，這一類事項(xiàng)， 涉及聯(lián)合體內(nèi)部關(guān)系，總承包合同一般不會(huì)涉及。履約擔(dān)保如何提供本文的履約擔(dān)保，包括聯(lián)合體作為承包人向發(fā)包人提供的履約 擔(dān)保，以及發(fā)包人向承包人提供的支付擔(dān)保兩個(gè)方面。聯(lián)合體承包模式下的履約 擔(dān)保如何提供，與工程款支付方式具有密切的關(guān)聯(lián)。根據(jù)前述第四點(diǎn)論述的不同 工程款支付方式，可以選擇的履約擔(dān)保方式有：（一）由牽頭方向發(fā)包人提交總 承包合同全額的履約擔(dān)保向發(fā)包人的履約擔(dān)保由牽頭方全額負(fù)責(zé)提交，成員方

15、再 將自己分工范圍對(duì)應(yīng)金額的履約擔(dān)保向發(fā)包人提交。此時(shí)，為了充分保障各方的 權(quán)益，如采用保函方式，建議向發(fā)包人提交和向牽頭方提交的履約保函的開立銀 行及保函內(nèi)容、索賠條件保持一致。對(duì)于支付擔(dān)保，也可以由發(fā)包人全額提供給 牽頭方，牽頭方再提供給成員方。如果支付擔(dān)保的金額與履約擔(dān)保的金額一致， 牽頭方與成員方之間的擔(dān)保，有時(shí)可以“抵銷”不再互相提交。但是應(yīng)當(dāng)注意風(fēng) 險(xiǎn)評(píng)估，因?yàn)榘l(fā)包人的支付擔(dān)保與聯(lián)合體方的履約擔(dān)保在索賠條件上可能有所差 異，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。（二）聯(lián)合體成員分別向發(fā)包人提交各自分工金額 的履約擔(dān)保如果發(fā)包人支付工程款的方式為分別向聯(lián)合體各方支付，那么發(fā)包人 也可以按照分工金額對(duì)

16、應(yīng)的比例，分別向聯(lián)合體各方提供支付擔(dān)保。同時(shí)，聯(lián)合 體各方可以分別向發(fā)包人提交各自分工范圍對(duì)應(yīng)金額的履約擔(dān)保。本文建議聯(lián)合 體承包項(xiàng)目，聯(lián)合體各方與發(fā)包人協(xié)商采用分別收取工程款的方式，因此，也建 議分別提交履約擔(dān)保、分別獲得支付擔(dān)保?？偘头职贤趺春灒ㄒ唬┛偝邪贤趺春?？聯(lián)合體承包模式下，總承包合同簽署的關(guān)鍵點(diǎn)有二：1.協(xié)商確定聯(lián)合體與發(fā)包人的工作對(duì)接、履約擔(dān)保、結(jié)算、索賠、違約、收付款等事項(xiàng)的執(zhí) 行方式，并在總承包合同中予以明確；2.根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第31條的規(guī)定，聯(lián) 合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同。尤其是在發(fā)包人提出所有事項(xiàng)均只與牽頭 方對(duì)接的情形下，可能同時(shí)提出也僅與牽頭方簽署合同

17、，或者容易忽視成員方的 共同簽署合同的權(quán)利。因此，在簽訂總承包合同時(shí)，“承包人”這一主體應(yīng)表述 為各方組成的聯(lián)合體，且聯(lián)合體各方均應(yīng)在合同上簽字蓋章。（二）分包合同怎 么簽？由于聯(lián)合體之間的內(nèi)部責(zé)任最終由工作所屬方或責(zé)任方承擔(dān)，因此對(duì)各自 分工范圍內(nèi)的分包事項(xiàng)，可以自主進(jìn)行，獨(dú)自簽訂分包合同。聯(lián)合體另一方是否 參與分包合同的簽簽訂和對(duì)分包商的管理，則應(yīng)當(dāng)結(jié)合另一方身份及工程實(shí)際情 況予以確定：1.如果另一方是牽頭方，而發(fā)包人僅與牽頭方對(duì)接合同工作，為了 便于牽頭方進(jìn)行合同和工程管理，可以參與分包合同的簽定，并享有對(duì)分包商進(jìn)行管理和追責(zé)的權(quán)利，但分包付款義務(wù)由分包事項(xiàng)所負(fù)責(zé)的一方承擔(dān)；2.如果是

18、指定分包等情形，一般情況下會(huì)建議發(fā)包人參與分包合同的簽訂，由發(fā)包人對(duì)分 包商的行為承擔(dān)部分義務(wù)。此時(shí)，若發(fā)包人參與分包合同的簽訂，聯(lián)合體另一方 無論什么身份，建議同時(shí)作為分包合同的一方參與合同簽署，但有關(guān)義務(wù)仍如前 所述；3.聯(lián)合體責(zé)任承擔(dān)方式有爭(zhēng)議，為了避免分包商向聯(lián)合體另一方主張債務(wù)， 也可以作為合同一方參與合同簽署，并在合同中明確規(guī)避自身責(zé)任和可能被分包 商主張的連帶責(zé)任。聯(lián)合體如何承擔(dān)責(zé)任建筑法第27條規(guī)定共同承包的各方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任，招標(biāo)投標(biāo)法第31條規(guī)定聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng) 就中標(biāo)項(xiàng)目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)以上法律條文的規(guī)定可知，聯(lián)合體成員 應(yīng)當(dāng)共同就總承包合同的履行對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。這種連帶責(zé)任是對(duì)外的