2022年新《反壟斷法》修訂解讀-控制權(quán)與經(jīng)營者集中的認(rèn)定

1、2022年新反壟斷法修訂解讀-控制權(quán)與經(jīng)營者集中的認(rèn)定匯報人：XXX目錄CONTENTS一 反壟斷法中的控制權(quán)二 基于股權(quán)取得的控制權(quán)三 基于合同取得的控制權(quán)引言 2022年6月24日，十三屆全國人大常委會第三十五次會議表決正式通過關(guān)于修改反壟斷法的決定，新修訂的反壟斷法于2022年8月1日起施行。根據(jù)反壟斷法第25條規(guī)定了經(jīng)營者集中的情形。認(rèn)定經(jīng)營者集中的標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)營者是否通過交易行為或合同取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響（下稱“控制權(quán)”），經(jīng)營者之間的交易行為或合同如果導(dǎo)致經(jīng)營者的控制權(quán)發(fā)生變化或轉(zhuǎn)移，則應(yīng)被視為經(jīng)營者集中。一、反壟斷法中的控制權(quán)一、反壟斷法中的控制權(quán)

2、 不同的法律根據(jù)其立法目的可能對公司的控制權(quán)有不同的規(guī)定。例如公司法的立法目的是規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，而反壟斷法的立法目的是預(yù)防和制止壟斷行為以及保護(hù)市場公平競爭?；诜磯艛喾ǖ牧⒎康模瑖鴦?wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在執(zhí)法實踐中對控制權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該比其他法律規(guī)定的更加寬松。一、反壟斷法中的控制權(quán) 國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)曾在不同時期，在借鑒包括歐盟競爭法在內(nèi)的發(fā)達(dá)國家的反壟斷法立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，分別以商務(wù)部和國家市場監(jiān)督管理總局（“市場監(jiān)管總局”）的名義發(fā)布經(jīng)營者集中的規(guī)定或征求意見稿，嘗試對控制權(quán)的問題進(jìn)行明確規(guī)定，主要包括：一、反壟斷法中的控制權(quán) 第一，商務(wù)部200

3、9年1月20日公布的經(jīng)營者集中申報暫行辦法（征求意見稿）（下稱商務(wù)部征求意見稿）第3條規(guī)定：“反壟斷法第二十條第二、三款所稱取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)包括：（一）取得其他經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或資產(chǎn)；（二）雖未取得其他經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或資產(chǎn)，但通過取得股權(quán)或資產(chǎn)以及通過合同等方式，能夠決定其他經(jīng)營者一名及以上董事會成員和核心管理人員的任命、財務(wù)預(yù)算、經(jīng)營銷售、價格制定、重大投資或其他重要的管理和經(jīng)營決策等?！钡?，商務(wù)部2009年11月21日正式公布的經(jīng)營者集中申報辦法刪除了上述規(guī)定。一、反壟斷法中的控制權(quán) 第二，商務(wù)部2017年9月8日公布的經(jīng)營者集中審查辦法（修訂草案征

4、求意見稿）第7條規(guī)定，確定經(jīng)營者是否取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響，應(yīng)以交易協(xié)議和經(jīng)營者章程等法律文件為主要依據(jù)，綜合考慮交易目的和交易后的經(jīng)營計劃等因素。后因2018年國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革，商務(wù)部不再負(fù)責(zé)經(jīng)營者集中反壟斷審查，經(jīng)營者集中審查辦法的修訂改由市場監(jiān)管總局負(fù)責(zé)。一、反壟斷法中的控制權(quán) 第三，市場監(jiān)管總局于2018年修訂的關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見和于2022年修改的經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定對控制權(quán)作了幾乎完全相同的規(guī)定：“判斷經(jīng)營者是否通過交易取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（一）交易的目的和未來的計劃；（二）交易

5、前后其他經(jīng)營者的股權(quán)結(jié)構(gòu)及其變化；（三）其他經(jīng)營者股東大會的表決事項及其表決機(jī)制，以及其歷史出席率和表決情況；一、反壟斷法中的控制權(quán)（四）其他經(jīng)營者董事會或者監(jiān)事會的組成及其表決機(jī)制；（五）其他經(jīng)營者高級管理人員的任免等；（六）其他經(jīng)營者股東、董事之間的關(guān)系，是否存在委托行使投票權(quán)、一致行動人等；（七）該經(jīng)營者與其他經(jīng)營者是否存在重大商業(yè)關(guān)系、合作協(xié)議等；（八）其他應(yīng)當(dāng)考慮的因素?！币弧⒎磯艛喾ㄖ械目刂茩?quán) 第四，市場監(jiān)管總局2020年1月2日公布的修訂草案（公開征求意見稿）（下稱市場監(jiān)管總局征求意見稿）第23條首次對控制權(quán)作了定義，即“經(jīng)營者直接或者間接，單獨(dú)或者共同對其他經(jīng)營者的生產(chǎn)經(jīng)營活動

6、或者其他重大決策具有或者可能具有決定性影響的權(quán)利或者實際狀態(tài)?！辈浑y看出，判斷控制權(quán)應(yīng)考慮的因素應(yīng)側(cè)重于生產(chǎn)經(jīng)營活動或其他重大決策；控制權(quán)不僅可以通過交易文件中的約定得到體現(xiàn)，也可能表現(xiàn)為一種實際狀態(tài)。但是，修訂后的反壟斷法沒有包含控制權(quán)的定義。一、反壟斷法中的控制權(quán) 目前有關(guān)經(jīng)營者集中控制權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的有效法律規(guī)定主要包括關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見第3條和經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定第4條的規(guī)定。兩條規(guī)定內(nèi)容基本相同，都未能對控制權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)給予具體明確的規(guī)范。相對于已經(jīng)頒布實施的法律規(guī)定而言，商務(wù)部征求意見稿市場監(jiān)管總局征求意見稿有關(guān)控制權(quán)的規(guī)定反而較為具體明確。根據(jù)目前有效的法律規(guī)定并結(jié)合商務(wù)

7、部和市場監(jiān)管總局發(fā)布的征求意見稿，控制權(quán)的取得方式主要有兩種，即基于股權(quán)取得控制權(quán)和基于合同取得控制權(quán)。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán)二、基于股權(quán)取得的控制權(quán) 一人有限責(zé)任公司一般不存在認(rèn)定控制權(quán)問題，涉及認(rèn)定控制權(quán)問題的企業(yè)應(yīng)為合營企業(yè)，即由兩個或兩個以上股東共同投資設(shè)立的企業(yè)。一般來說，股東對合營企業(yè)的控制權(quán)是指股東基于其出資所享有的表決權(quán)對股東會的決議產(chǎn)生決定性影響的權(quán)力。合營企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)和日常管理層之間存在一定的控制和隸屬關(guān)系，能夠?qū)蓶|會的決議產(chǎn)生決定性影響的股東一般也能間接對董事會和日常管理層的決議或決定產(chǎn)生決定性影響。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán) 股權(quán)比例是分析和判斷控制權(quán)的重

8、要因素，但不是唯一因素。只有當(dāng)股權(quán)比例所代表的表決權(quán)根據(jù)公司章程或其他特別安排足以對合營企業(yè)股東會和董事會的重要決議產(chǎn)生決定性影響時，股東方可被認(rèn)定為對合營企業(yè)具有控制權(quán)。這涉及兩個相互關(guān)聯(lián)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即表決事項和表決機(jī)制，以及基于這兩個標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的與控制權(quán)相關(guān)的否決權(quán)。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán)（一）表決事項 表決事項是指股東對合營企業(yè)哪些事項的控制或決定性影響應(yīng)被視為對合營企業(yè)擁有控制權(quán)。股東會的職權(quán)包括法定事項和約定事項，約定事項是指股東之間或股東會本身在公司法規(guī)定的股東會法定職權(quán)之外通過公司章程設(shè)定的股東會的其他職權(quán)。董事會的職權(quán)也是如此。另外，股東會和董事會的職權(quán)既包括生產(chǎn)經(jīng)營事項，也

9、包括經(jīng)營者內(nèi)部管理事項。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán) 根據(jù)市場監(jiān)管總局征求意見稿第23條之規(guī)定，控制權(quán)是指經(jīng)營者對其他經(jīng)營者的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他重大決策具有或者可能具有的決定性影響。由于生產(chǎn)經(jīng)營活動在很大程度上決定經(jīng)營者在市場上的競爭力，從而對市場的競爭產(chǎn)生直接影響，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)以結(jié)果為導(dǎo)向，將對合營企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他重大決策具有或者可能具有的決定性影響作為判斷控制權(quán)的核心標(biāo)準(zhǔn)具有一定的合理性。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán) 經(jīng)營者集中反壟斷審查的真正目的是防止經(jīng)營者通過集中排除或限制市場競爭，股東對合營企業(yè)內(nèi)部管理事項的影響力不應(yīng)是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的關(guān)注重點；同樣，股東會和董事會職權(quán)范

10、圍內(nèi)與合營企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營沒有緊密關(guān)系的事項也不應(yīng)是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的關(guān)注重點。一般來說，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)關(guān)注的表決事項應(yīng)該包括以下幾個方面：二、基于股權(quán)取得的控制權(quán)1. 合營企業(yè)的經(jīng)營方針和經(jīng)營計劃 根據(jù)公司法的規(guī)定，經(jīng)營方針屬于股東會的決議事項，而經(jīng)營計劃屬于董事會的決議事項。經(jīng)營方針作為公司的經(jīng)營戰(zhàn)略代表公司生產(chǎn)經(jīng)營活動的方向和公司希望最終達(dá)到的目標(biāo)，而經(jīng)營計劃則是指董事會為實施股東會制定的經(jīng)營方針和戰(zhàn)略決策從包括人力、財力和其他相關(guān)資源的配備方面在時間和空間上作出的統(tǒng)籌安排和具體執(zhí)行方案。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán) 任何戰(zhàn)略性經(jīng)營決策均需要通過具體計劃來實施和實現(xiàn)，公司的經(jīng)營計劃對市場競爭產(chǎn)生更

11、為直接的影響；另外，由于董事會制定的經(jīng)營計劃必須符合股東會制定的經(jīng)營方針，經(jīng)營方針在一定程度上也決定了公司的經(jīng)營計劃。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán)商務(wù)部2017年9月8日公布的經(jīng)營者集中審查辦法（修訂草案征求意見稿）第7條規(guī)定的判斷控制權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)包括“交易后的經(jīng)營計劃”，與現(xiàn)行有效的經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定第4條中的“未來的計劃”表述不完全相同，但可以肯定的是，“未來的計劃”應(yīng)該是指交易后的計劃，即根據(jù)現(xiàn)行有效的法律規(guī)定，交易后的包括經(jīng)營計劃在內(nèi)的計劃應(yīng)該也是判斷控制權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán) 另外，商務(wù)部征求意見稿第3條將對“經(jīng)營銷售、價格制定”的決定權(quán)作為判斷控制權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)之一，因此經(jīng)營計劃

12、應(yīng)包括產(chǎn)品定價機(jī)制和經(jīng)營銷售計劃。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán)2. 合營企業(yè)的年度財務(wù)預(yù)算和投資計劃 財務(wù)預(yù)算是從財務(wù)角度對公司生產(chǎn)經(jīng)營目標(biāo)和方針的一種量化的表述形式，是與公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動和投資活動密切相關(guān)的事項；同樣，投資計劃直接關(guān)系到公司未來生產(chǎn)經(jīng)營活動的方向和規(guī)模。因此，年度財務(wù)預(yù)算和投資計劃屬于與公司生產(chǎn)經(jīng)營活動密切相關(guān)的重大決策。根據(jù)商務(wù)部征求意見稿第3條之規(guī)定，股東能否決定合營企業(yè)的年度財務(wù)預(yù)算和重大投資是認(rèn)定股東對合營企業(yè)是否具有控制權(quán)的主要因素之一。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán)3. 合營企業(yè)董事的選任 根據(jù)公司法的規(guī)定，股東會選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事。合營企業(yè)的董事人選對于認(rèn)

13、定控制權(quán)之所以重要，是因為雖然股東所持有的股權(quán)比例決定其在股東會上的表決權(quán)，但股東對董事會決議能否產(chǎn)生決定性影響取決于董事會成員在董事會的表決是否代表相關(guān)股東的意思和利益。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán)盡管董事對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，但董事在行使職權(quán)時往往也代表特定股東的利益。能夠在股東會選舉和更換董事時對股東會決議產(chǎn)生決定性影響的股東往往也能夠保證股東會選舉出代表其意思和利益的董事，進(jìn)而對董事會未來的決議產(chǎn)生決定性影響。經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定第4條明確規(guī)定，合營企業(yè)董事會的組成是判斷控制權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)之一。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán)4. 高級管理人員的任免 公司法中的高級管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)

14、理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。由于公司高級管理人員所管理的日常生產(chǎn)經(jīng)營與市場競爭具有最緊密的聯(lián)系，經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定第4條將公司高級管理人員的任免作為判斷控制權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)商務(wù)部征求意見稿第3條，能夠決定合營企業(yè)“核心管理人員的任命”是判斷控制權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)之一。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán) 但是，有關(guān)經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定公司法和商務(wù)部征求意見稿中的高級管理人員或核心管理人員的范圍是否相同的問題，以及決定多少高級管理人員（包括公司章程中定義的除經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會秘書之外的其他人員）的任命可構(gòu)成判斷控制權(quán)的充分標(biāo)準(zhǔn)等問題尚需執(zhí)法實踐進(jìn)一步明確。二、

15、基于股權(quán)取得的控制權(quán) 除了上述因素外，經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定規(guī)定監(jiān)事會的組成和表決機(jī)制也是判斷控制權(quán)的因素之一。但是，根據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定，監(jiān)事會的職權(quán)主要是檢查公司財務(wù)和對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督等，與合營企業(yè)的市場經(jīng)營行為沒有直接關(guān)聯(lián)。除非公司章程另有不同規(guī)定，否則我們很難看出監(jiān)事會的組成和表決機(jī)制與判斷股東對合營企業(yè)是否有控制權(quán)有任何直接的關(guān)系。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán)另外，現(xiàn)行有效的法律規(guī)定沒有進(jìn)一步明確上述各因素之間的關(guān)系，即對于上述每個因素是否單獨(dú)構(gòu)成判斷控制權(quán)的充分標(biāo)準(zhǔn)或股東只有在對其中超過一個事項同時擁有決定性影響時才被認(rèn)定為對合營企業(yè)具有控制權(quán)的問題，目前

16、法律沒有明確規(guī)定。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán)（二）表決機(jī)制 經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定第4條規(guī)定，合營企業(yè)股東會的表決事項及其表決機(jī)制，以及合營企業(yè)董事會的組成及其表決機(jī)制等是判斷控制權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。股東能否對股東會的相關(guān)決議施加決定性影響不僅取決于與股權(quán)比例相對應(yīng)的表決權(quán)，還取決于公司章程規(guī)定的股東會的表決機(jī)制。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán)例如，在A和B分別擁有合營企業(yè)90%和10%的股權(quán)比例時，如果股東會相關(guān)決議必須經(jīng)全體股東一致通過，那么A和B對相關(guān)決議均有決定性影響；如果股東會相關(guān)決議必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)或二分之一以上表決權(quán)的股東通過，那么A對相關(guān)決議具有決定性影響，B則沒有任何影響。同樣，股

17、東能否對董事會的相關(guān)決議施加決定性影響取決于代表其利益和意志的董事的人數(shù)和董事會的表決機(jī)制。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán)另外，董事會可能下設(shè)若干個專門委員會，如戰(zhàn)略發(fā)展委員會、投資委員會和提名委員會等，在小股東提名的董事在董事會不占多數(shù)的情形下，如果該董事能夠?qū)嵸|(zhì)性影響戰(zhàn)略發(fā)展委員會、投資委員會或提名委員會的相關(guān)決定，該股東對相關(guān)事項也可能具有決定性影響。 因此，取決于公司章程規(guī)定的表決機(jī)制，在某些情形下持股比例很小的股東對股東會或董事會的決議可能擁有否決權(quán)，小股東可能因此被視為對相關(guān)決議具有決定性影響。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán)值得注意的是，公司章程往往在對表決機(jī)制作一般性規(guī)定的同時，也就相關(guān)事項

18、作特別規(guī)定。例如，就董事會成員的選任而言，法律除對董事的任職資格有限制性規(guī)定之外，對董事候選人的產(chǎn)生和選舉沒有強(qiáng)制性規(guī)定；股東在設(shè)立合營企業(yè)時可以通過股東協(xié)議和公司章程對董事會的人數(shù)、候選人的產(chǎn)生以及股東會有關(guān)董事任免的表決機(jī)制進(jìn)行明確約定。在并購交易中，買方同樣可以就相關(guān)事項與公司的其他股東進(jìn)行事先約定，并通過公司章程進(jìn)一步落實。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán)具體而言，股東之間可以約定：（1）對董事會成員的名額進(jìn)行分配，例如約定各股東有權(quán)提名的董事人數(shù)，并要求除非有合理理由，股東均應(yīng)在股東會上對各股東提名的候選人投贊成票；（2）特定股東有權(quán)提名董事人選，股東會應(yīng)從特定股東提名的候選人中選舉產(chǎn)生董事

19、；或者（3）不對董事會成員的名額進(jìn)行分配，各股東均有權(quán)提名董事候選人，股東會基于各股東的提名通過投票方式選舉產(chǎn)生董事。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán) 嚴(yán)格來說，在前兩種情形下，真正決定董事人選的是有權(quán)提名董事候選人的股東，當(dāng)選的董事也自然是提名股東在董事會的代言人。在第三種情形下，真正決定候選人能否當(dāng)選董事的是各股東在股東會選舉時所持有的表決權(quán)和公司章程規(guī)定的表決機(jī)制。同樣的協(xié)議安排也適用于合營企業(yè)的高級管理人員。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán)（三）構(gòu)成控制權(quán)的否決權(quán) 就股東會或董事會的表決事項而言，股東能夠通過其表決權(quán)或其提名的董事會成員表決通過相關(guān)決議或否決相關(guān)決議應(yīng)被視為對相關(guān)事項具有控制權(quán)。但是，

20、股東對某一特定事項的決定權(quán)或否決權(quán)并不代表其對合營企業(yè)具有控制權(quán)。經(jīng)營者集中項下的控制權(quán)應(yīng)該是指股東對合營企業(yè)戰(zhàn)略性經(jīng)營行為的決定權(quán)或否決權(quán)。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán) 也就是說，即便股東無法單方?jīng)Q定合營企業(yè)的戰(zhàn)略性經(jīng)營行為，但只要其對合營企業(yè)的戰(zhàn)略性經(jīng)營行為具有否決權(quán)，那么股東對合營企業(yè)應(yīng)有控制權(quán)。 歐盟競爭法規(guī)定，否決權(quán)必須是針對合營企業(yè)經(jīng)營方針的戰(zhàn)略性決定，而不是出于防范小股東的財務(wù)風(fēng)險之目的就公司章程的修改、注冊資本的增加或減少、合營企業(yè)的清算等情形所設(shè)定的否決權(quán)，被視為控制權(quán)的否決權(quán)通常是指對包括有關(guān)預(yù)算、經(jīng)營計劃、重大投資或高級管理人員的任命等事項的否決權(quán)。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán)

21、另外，就某項決定來說，否決權(quán)也可以通過董事會會議的法定人數(shù)來實現(xiàn)；如果公司章程要求某項決定必須得到小股東參加的合營企業(yè)特定組織機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，且小股東的參加對于該決定所需的法定人數(shù)來說必不可少，那么否決權(quán)也能夠得到實現(xiàn)。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán) 我國反壟斷法與歐盟競爭法具有相似性。根據(jù)我國法律規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在審查經(jīng)營者集中時的關(guān)注重點是經(jīng)營者對其他經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他重大決策上具有或者可能具有決定性影響的權(quán)利或者實際狀態(tài)。因此，不是任何否決權(quán)都能夠成為判斷控制權(quán)的依據(jù)。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán)根據(jù)我們對我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法實踐的理解，股東出于保護(hù)公司或其自身利益之目的對某些事項所擁

22、有的否決權(quán)在正常情況下不應(yīng)被視為股東對合營企業(yè)的控制權(quán)，包括有關(guān)公司法第43條規(guī)定的事項的否決權(quán)，以及對諸如利潤分配、增資認(rèn)購、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或回購、股權(quán)激勵計劃、債券發(fā)行等事項的否決權(quán)。但是，股東對包括合營企業(yè)經(jīng)營方針和經(jīng)營計劃、年度財務(wù)預(yù)算、重大投資、以及董事和高級管理人員的任免等事項的否決權(quán)則應(yīng)被視為對合營企業(yè)具有控制權(quán)。二、基于股權(quán)取得的控制權(quán) 根據(jù)我們在前面對表決事項、表決機(jī)制以及代表消極控制權(quán)的否決權(quán)的分析，對于經(jīng)營者是否通過交易取得其他經(jīng)營者的控制權(quán)的問題，我國反壟斷法除規(guī)定在分析和判斷該問題時通常所應(yīng)考慮的因素外，沒有進(jìn)一步規(guī)定黑白分明的界定標(biāo)準(zhǔn)。執(zhí)法實踐中除對幾種特定情形下控制權(quán)的

23、取得有比較明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)外，對經(jīng)營者在其他情形下是否取得控制權(quán)的判斷仍然需要結(jié)合個案的具體情況分析。三、基于合同取得的控制權(quán)三、基于合同取得的控制權(quán) 根據(jù)經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定第4條之規(guī)定，在判斷經(jīng)營者是否通過合同取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)時，通常需要考慮的因素包括股東之間是否存在“委托行使投票權(quán)、一致行動人等”，以及“經(jīng)營者與其他經(jīng)營者是否存在重大商業(yè)關(guān)系、合作協(xié)議等”。這些因素中前者指的是股東之間的協(xié)議安排，后者指的是股東與合營企業(yè)之間的協(xié)議安排。三、基于合同取得的控制權(quán)（一）股東間的協(xié)議 股東之間的協(xié)議主要是協(xié)議簽署方對各自在股東會如何行使表決權(quán)，以及如何保證其提名的董事在董事會上行使表決

24、權(quán)的事項進(jìn)行約定。這類協(xié)議一般被稱為一致行動協(xié)議。簽署一致行動協(xié)議的股東（即一致行動人）一般按照下述兩種方式行使表決權(quán)：三、基于合同取得的控制權(quán)（1）在合營企業(yè)召開股東會或董事會之前，一致行動人就擬議事項事先達(dá)成一致意見，一致行動人及其提名的董事在表決時根據(jù)事先達(dá)成的共識行使表決權(quán)；（2）一致行動協(xié)議確定代表協(xié)議各方意思和利益的股東（即“決定性股東”），其他股東依據(jù)決定性股東的意志被動行使表決權(quán)和發(fā)表意見，并據(jù)此形成一個穩(wěn)定的利益主體。上述第二種一致行動協(xié)議在本質(zhì)上為表決權(quán)委托協(xié)議。三、基于合同取得的控制權(quán) 一致行動協(xié)議是股權(quán)分散的合營企業(yè)或上市公司的小股東為控制合營企業(yè)或上市公司而相互協(xié)調(diào)和聯(lián)合行動的一種表現(xiàn)形式，其直接結(jié)果是一致行動人或一致行動人中的決定性股東通過一致行動協(xié)議取得對合營企業(yè)或上市公司的單獨(dú)控制權(quán)或共同控制權(quán)，而本來可以基于其表決權(quán)單獨(dú)控制合營企業(yè)或上市公司的其他股東可能因為一致行動人的聯(lián)合行動喪失控制權(quán)或只能與一致行動人一起對合營企業(yè)或上市公司享有共同控制權(quán)。三、基于合同取得的控制權(quán) 需要注意的是，控制權(quán)的外在表現(xiàn)不只是股權(quán)比例或協(xié)議安排，也有可能是一種實際狀態(tài)。根據(jù)關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見第3條之