中西方法律思想的比較

1、先秦時(shí)期中國(guó)與同期外國(guó)法律思想和制度構(gòu)建上的異同立法產(chǎn)生迄今已有悠久的歲月，這一點(diǎn)從中外歷史上所存的多如繁星的法律、法典中可窺一斑。從公元前24世紀(jì)西亞的薩麥法典到玄武巖上漢穆拉比法典宣告的權(quán)威，從奴隸時(shí)期的“夏有亂政，而作呂刑”到封建王朝一直延續(xù)的體系龐大的成文法典，歷史給我們留下了豐富的法律寶庫。通過對(duì)法律寶庫中立法的整體比較，我們可以發(fā)現(xiàn)中西方的立法觀念存在一定程度上的契合，從中我們也可以獲取立法上的一些啟示。1、主流思想的具體體現(xiàn)關(guān)于立法思想由于文化背景，生活習(xí)俗的差異，中西方的法治思想無疑存在著很大的差異，但如果從這些差異中尋找共性，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)歷史的諧音立法思想都是當(dāng)時(shí)主流思想的具

2、體體現(xiàn)。在中國(guó)，漢武帝“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”之后，儒家思想成為封建王朝的統(tǒng)治思想，以后的封建社會(huì)，立法依據(jù)封建正統(tǒng)儒家思想進(jìn)行。漢宣帝在地節(jié)四年下達(dá)詔令：“父子之親，夫妻之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死”從中可以看出，該規(guī)定正是對(duì)儒家所提倡的家族道德的一種維護(hù)。除此之外，儒家還有很多“精華”都在封建立法中得到體，作為中國(guó)封建立法縮影的唐律便是“一準(zhǔn)乎禮”。西方的情形何嘗不是如此？希臘人的哲學(xué)，羅馬人的務(wù)實(shí)精神，中世紀(jì)的神權(quán)觀念，資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)初的啟蒙恩潮，以至當(dāng)代西方種種

3、有影響的學(xué)說，都指導(dǎo)或深刻地影響著當(dāng)時(shí)的立法。特別是風(fēng)靡一時(shí)的啟蒙主義思潮，對(duì)資產(chǎn)階級(jí)如火如荼的革命運(yùn)動(dòng)和革命后建立的西方政治法律制度，擔(dān)當(dāng)了直接的思想指南角色。如美國(guó)獨(dú)立宣言、法國(guó)人權(quán)宣言以及后來的法國(guó)民法典，都是沐浴著啟蒙思想產(chǎn)生的，這些法律和法律文件，通篇貫串著啟蒙思想家的理論、學(xué)說、主張，其中許多條文都是直接來自啟蒙思想家的經(jīng)典性觀點(diǎn)。正如馬克思在講到法國(guó)民法典時(shí)所指出的：“法典并不起源于舊約全書，而是起源于伏爾奉、盧梭、孔多塞、米拉波、孟德斯塢的思想，起源于法國(guó)革命”。2、由專制向民主、由野蠻向文明關(guān)于立法歷程歷史的車輪總是沿著由低級(jí)到高級(jí)的軌道上不斷前進(jìn)的，在這個(gè)大的歷史背景為前提

4、下，筆者發(fā)現(xiàn)中西方的立法歷程也具有某些相似性由專制向民主、由野蠻向文明是中西方立法發(fā)展的共同特點(diǎn)。古代多數(shù)國(guó)家的立法是專制立法，近代以來各國(guó)立法陸續(xù)成為民主立法或逐漸走向民主化的道路。古代的西方的立法，即使是在奴隸制的民主政體也還是專制的立法，因?yàn)楣糯牧⒎?quán)在法律上是集中在少數(shù)貴族手中的，即使設(shè)有立法機(jī)關(guān)，也不是通過民主選舉產(chǎn)生的，在這種情況下是不可能有真正的民主容身之地的。到了近代隨著文藝復(fù)興的影響民主才漸漸在立法中得以實(shí)施。同樣的，在中國(guó)漫長(zhǎng)的封建歷史中，君主是唯一的掌權(quán)者，也是立法權(quán)最終的掌控者，在嚴(yán)重的君主專制情況下是不可能出現(xiàn)民主的立法的。到了近代中國(guó)康梁等維新派對(duì)西方民主思想的引

5、進(jìn)才算開啟了中國(guó)民主的大門。梁?jiǎn)⒊u(píng)價(jià)民主：“民主制度，天下之公理”，也是到了梁?jiǎn)⒊瑫r(shí)代，我們的“公理”才開始在立法中應(yīng)用。另一方面，古代多數(shù)國(guó)家的立法表現(xiàn)出野蠻性，特別是刑事立法更顯野蠻、殘酷。近代以來，各國(guó)立法的內(nèi)容日趨文明，肉刑之類的立法不復(fù)存在。在西方法律歷史最黑暗的中世紀(jì)，異端裁判所的殘酷刑罰讓扼殺了多少鮮活的生命，在那熊熊的火柱前殘害了多少無辜的靈魂！同時(shí)代的封建中國(guó)，酷刑嚴(yán)罰也讓人們不寒而栗。中國(guó)封建時(shí)代的刑事立法殘酷程度甚至讓我們這些后世者汗顏，就拿死刑來說吧，秦朝的死刑有二十多種，較具代表性的有諸如：族、阬（焚書坑儒即此）、定殺、車裂等，死刑已是對(duì)人的最極限的處罰，但在酷刑

6、之下不僅讓罪者死，連死的過程都極端痛苦。值得慶幸的是，在經(jīng)歷了黑暗的中世紀(jì)和特定的封建時(shí)代之后，中西方的立法都從殘酷野蠻中走了出來，正朝著文明的方向不斷發(fā)展。3、察國(guó)而治關(guān)于立法原則雖然中西各國(guó)在立法制度上存在著明顯的差異，但如果縱觀歷史深入思考，在流于表面的差異之外我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱藏在內(nèi)部的深層契合，那即是因國(guó)情而立法是普遍的立法原則。傳說古希臘的阿加迪亞人、非洲北岸的昔蘭尼人都曾請(qǐng)柏拉圖為他們制定法律，但都遭到了拒絕。這不是柏拉圖在拿架子，而是他知道這兩個(gè)民族雖然富有，但都不能忍受平等，而自己的法律觀念重在平等，立法不符合兩國(guó)的國(guó)情，這兩個(gè)民族又如何承受得了？在西方，思想家對(duì)立法的探索總來

7、沒有脫離過國(guó)情而獨(dú)立存在，孟德斯鳩曾說：“為某一國(guó)人民制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國(guó)人民的；所以如果一個(gè)國(guó)家的法律竟能適合另外一個(gè)國(guó)家的話，那只是非常湊巧的事?！彼谧穼しǖ木竦倪^程中，詳細(xì)深入地闡述了立法對(duì)于國(guó)情的依賴性。繼而薩維尼在論當(dāng)代立法和法理學(xué)的使命中，梅因在古代法和民治政府中，都以他們的歷史方法陳述了國(guó)情對(duì)于一國(guó)立法的重要性。思想家們關(guān)于要求立法同國(guó)家諸如自然地理、文化背景等實(shí)際情況聯(lián)系起來，而在實(shí)際的立法當(dāng)中，這一原則也得到了很大程度上的貫徹。著名的法國(guó)民法典頒布之后風(fēng)靡了整個(gè)歐洲，一百多年后當(dāng)?shù)聡?guó)開始著手制定民法典時(shí)很有聲音建議立法者比較法國(guó)民法典的框架來制定，但立法者考慮

8、到兩國(guó)國(guó)情的差別，還是堅(jiān)持了符合自己國(guó)情的體系，這樣的堅(jiān)持也使得德國(guó)民法典成為歷史上的可以和法國(guó)民法典媲美的偉大創(chuàng)造。同樣，中國(guó)的思想家也有同樣的見解，強(qiáng)調(diào)立法者要充分考慮本國(guó)國(guó)情、民俗制定法律。商鞅曾有論證：“觀俗立法則治，查國(guó)事本則宜。不觀時(shí)俗，不察國(guó)本，則其法立而民亂，事劇而功寡”充分強(qiáng)調(diào)了國(guó)情對(duì)立法的重要性，商鞅本人在為秦國(guó)立法時(shí)也充分考慮到了秦國(guó)的國(guó)情，促使了變法的順利進(jìn)行。此外，韓非也說：“凡天下之治，必因人之情”，此后很多思想家都有過關(guān)于此的論述，而中國(guó)的立法也都遵循著察過而治的原則。如我國(guó)當(dāng)代刑事立法中“死緩”制度的設(shè)立，就是考慮到我國(guó)現(xiàn)在的國(guó)情而制定的一種屬于我們自己的獨(dú)特的刑罰立法，并取得了良好的效果。4、擇善而從關(guān)于立法借鑒通過上面的比較我們可以發(fā)現(xiàn)中西方的立法在思想、歷程和原則上都存在著很多相似性，那么在東西方交流日趨頻繁的今天，我們應(yīng)該如何去面對(duì)法律的交流和融合呢？是基于上述的相似性而全盤接受還是介于文化的差異有選擇地借鑒？筆者的意見是擇善而從。孟德斯鳩在評(píng)價(jià)法律借鑒時(shí)曾說：“吸收別國(guó)的法律是可以的，可切忌不切實(shí)際地照搬”，就像前面所論述的那樣，每個(gè)國(guó)家都有自己不同的風(fēng)俗背景和國(guó)情，在借鑒別國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)時(shí)首先要看是否符合本國(guó)的國(guó)情和具體條件，歷史上法國(guó)在立法時(shí)曾一度為羅馬法所傾倒，很