從平衡到分類

1、從“平衡”到“分類”美國憲法第一修正案被譽(yù)為是憲法中最“最重要、 最富政治智慧的條款”， 憲法中關(guān) 于言論自由保障的陳述是絕對和簡潔的， 然而實(shí)踐中對言論的保護(hù)從來都不是絕對的， 這 使得言論自由的界限如何成為一個(gè)關(guān)鍵性的問題。 在美國憲政史上， 聯(lián)邦最高法院大法官 霍爾姆斯的“明顯與即刻危險(xiǎn)”原則與著名學(xué)者米克爾約翰的言論自由思想對美國的言 論自由產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，他們的觀點(diǎn)導(dǎo)致上世紀(jì)美國對言論自由的保障明顯地劃分為 “平衡”后的有限保護(hù)和“分類”后的絕對保護(hù)兩個(gè)時(shí)期。一、明顯與即刻危險(xiǎn)原則個(gè)人言論自由利益與國家安全等公共利益的平衡首席大法官休斯在擔(dān)任紐約州州長時(shí)說過： “我們在憲法的統(tǒng)治之

2、下， 但憲法存在于 法官的解釋中。 ”最高法院大法官霍爾姆斯“明顯與即刻危險(xiǎn)”原則對最高法院關(guān)于言論 自由態(tài)度的影響即是這一觀點(diǎn)的生動說明。 “明顯與即刻危險(xiǎn)”原則最初只是作為一個(gè)少 數(shù)派的聲音，幾經(jīng)修正逐漸成為最高法院的多數(shù)意見，這一原則提出、修訂和成長的過程 即是霍爾姆斯大法官對美國言論自由發(fā)生重要影響的過程：原則的首次提出。 一次世界大戰(zhàn)前后美國社會動蕩不安， 一戰(zhàn)期間實(shí)行了美國內(nèi)戰(zhàn)以 來歷史上的首次征召， 激進(jìn)主義團(tuán)體反對參戰(zhàn)， 導(dǎo)致了國家政權(quán)力量與公民個(gè)人言論自由 的沖突。 1917年國會通過了反間諜法，政府以此為武器壓制激進(jìn)主義團(tuán)體的反戰(zhàn)言 論，頻頻將激進(jìn)主義團(tuán)體成員訴至法庭 ;

3、公民以言論自由作為武器，對政府的國際政策和 行動展開激烈爭論，并將一些案件上訴至最高法院 ; 最高法院則“嘗試在憲法的目的下發(fā) 展一些指導(dǎo)方針以調(diào)和多數(shù)主義者的焦躁情緒?！?1919 年一件由社會黨成員反對征兵法 和反對美國參加第一次世界大戰(zhàn)而引起的“斯查克訴合眾國 (Schenckv. United States) ”案中霍爾姆斯大法官首次提出了“明顯與即刻危險(xiǎn)”原則，在其代表法庭發(fā)表的一致意見中講到： “我們承認(rèn)被告在平常時(shí)候的許多地方說傳單中的那些話都可能屬于 憲法賦予他們的權(quán)利。 但是每一項(xiàng)行為的性質(zhì)都取決于實(shí)施它的環(huán)境。 給予言論自由的最 嚴(yán)格的保護(hù)也不會去保護(hù)一個(gè)人在劇院里謊稱失火

4、而導(dǎo)致的恐慌。 它甚至也不會保護(hù)某人 違反禁令散布將對軍隊(duì)產(chǎn)生一切影響的言辭。 這些事例的問題就在于言辭被使用的情形及 其性質(zhì)是否會引起將導(dǎo)致實(shí)質(zhì)性危害的明顯與即刻的危險(xiǎn)， 對此國會有權(quán)予以制止。 這是 一個(gè)接近程度的問題。”原則的正式闡述。 1919 年“亞伯拉姆訴合眾國 (Abrams v. United St ates) ”案中， 霍爾姆斯大法官發(fā)表了其受布蘭代斯支持的反對意見， 正是這一反對意見成了有關(guān)美國言 論自由的重要司法文獻(xiàn)， 并在以后法院的意見書和學(xué)者的著作中廣為引用。 霍爾姆斯大法 官首先正式闡述了他在“斯查克訴合眾國”案中首次提出的“明顯與即刻危險(xiǎn)”原則， 指 出：“一種言

5、論如果造成或者企圖造成明顯或即刻的危險(xiǎn)， 而此種危險(xiǎn)將導(dǎo)致合眾國遭受 依照憲法可以予以制止的某種實(shí)質(zhì)性危害，那么合眾國依照憲法可以對此種言論加以懲 罰。這一權(quán)力在戰(zhàn)時(shí)毫無疑問地要強(qiáng)于和平時(shí)期， 因?yàn)閼?zhàn)爭暴露出了在其他時(shí)刻不存在的 危險(xiǎn)?！币源藶闃?biāo)準(zhǔn)衡量的結(jié)果是該案的被告印制傳單的行為沒有產(chǎn)生這樣危險(xiǎn)和意圖。 接著，他又闡述了作為美國憲法第一修正案理論原型的著名的“思想自由市場”理論， “如果人們能夠認(rèn)識到許多曾經(jīng)好斗的信念已然為時(shí)間所顛撲， 那么他們就會比對自己的 行為動機(jī)更加堅(jiān)定地相信完美的愿望 (至高之善 )應(yīng)當(dāng)通過思想的自由交流才能更好地達(dá) 到檢驗(yàn)真理的最好辦法就是在“市場”的競爭中讓思

6、想自身的力量去贏得受眾， 而這 真理是人們的愿望能夠得以真正實(shí)現(xiàn)的唯一的基礎(chǔ)?！痹谶@份反對意見中，我們看到了 “明顯與即刻危險(xiǎn)”原則的完整闡述： 首先，在政府不壓制也不干涉的“思想自由市場” 中，各種思想的通過相互碰撞與融合以確立自己的地位，這是一種自我矯正、自我維持的 過程。其次，對于言論的限制，應(yīng)根據(jù)言論當(dāng)時(shí)所處的環(huán)境及其性質(zhì)而定，看它是否具有可造成實(shí)際危害的明顯而即刻的危險(xiǎn)。 當(dāng)言論會造成即刻的危險(xiǎn)， 只有在不立即予以制止 就無法保證國家生存時(shí)，政府才可以對公民個(gè)人的言論自由加以限制。由此，“明顯而即 刻的危險(xiǎn)”原則正式確立。原則的進(jìn)一步修正。 在原則被提出之后不久， 霍爾姆斯與布蘭代斯

7、發(fā)現(xiàn)最高法院的法 官在理解這一原則時(shí)， 過于強(qiáng)調(diào)任何言論只要對公共安全產(chǎn)生明顯且即刻的危險(xiǎn)， 就應(yīng)當(dāng) 被禁止和懲罰。而這種態(tài)度與他們保障言論自由的初衷相反，霍爾姆斯寫道，“一種言論 無論令我們多么厭惡和反感， 如果它沒有給法律適當(dāng)和重大的目的造成迫在眉睫的危險(xiǎn)以 致必須立即采取限制措施以拯救國家，那么我們就應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決反對針對這種言論的限制措 施?！?927 年“惠特尼訴加利福利亞案 (Whitney v. California) ”中布蘭代斯修正了“明 顯與即刻危險(xiǎn)”原則，首先，他對“即刻”做了解釋。“在大眾政治過程中，勇敢自立的 人們對自由和無謂的理性力量充滿著信心 ; 除非所憂慮的危害是如此

8、緊迫，以致它將在進(jìn) 行完全討論的機(jī)會之前降臨， 任何來自言論的危險(xiǎn)都不能被認(rèn)為是明顯與即刻的。 如果有 時(shí)間通過討論來揭示謬誤，那么為了通過教育來預(yù)防危害，合適的方法是更多的言論 而非強(qiáng)制沉默?！逼浯危笪ｋU(xiǎn)不但有相當(dāng)可能即刻發(fā)生，而且事件的發(fā)生必 須產(chǎn)生嚴(yán)重危害，否則言論自由就受到第 1 修正案的保護(hù)，而不受聯(lián)邦和各州政府的禁止。經(jīng)過霍爾姆斯與布蘭代斯法官長期堅(jiān)持不懈的努力， 直至 20 世紀(jì) 40年代，這一原則 終于得到了聯(lián)邦最高法院的普遍認(rèn)同， 成為適用于言論自由限制的基本原則。 回顧“明顯 與即刻危險(xiǎn)”原則從一個(gè)少數(shù)派的聲音成長為最高法院的多數(shù)意見的過程可以發(fā)現(xiàn)， 在這 一原則的指

9、引下美國言論自由處于“平衡”后的有限保護(hù)時(shí)期， 某些時(shí)刻甚至是壓制的時(shí) 期。首先，“明顯與即刻危險(xiǎn)”原則實(shí)際上是對國家的安全利益與公民個(gè)人的言論自由所 作的平衡，當(dāng)言論沒有產(chǎn)生明顯與即刻的危險(xiǎn)時(shí)， 就受到保護(hù)， 反之就會遭受禁止和懲罰。 這一原則確立了國家容忍公民言論自由的限度， 同時(shí)也給國家對言論自由的壓制提供了理 由。由于“明顯”與“即刻”的語詞本身是模糊和難于把握的， 因而從某種意義上說“明 顯與即刻的危險(xiǎn)”原則事實(shí)上成為了一條實(shí)踐性的標(biāo)準(zhǔn)。其次，最高法院法官掌握著是否造成了“明顯與即刻危險(xiǎn)”以及危險(xiǎn)是否嚴(yán)重的判斷 權(quán)，因而法官對于言論自由的態(tài)度決定了他對這一原則的理解。 這一原則可以援

10、引為反對 政府干預(yù)公民言論自由以保護(hù)言論自由的理由， 也可被援引為政府壓制公民言論自由的行 為或者法案合憲的理由。 而在很多情況下， 法院援引這一原則重在強(qiáng)調(diào)公民個(gè)人的言論對 國家安全造成了“明顯與即刻的危險(xiǎn)”， 因而不受第一修正案的保護(hù)， 這與基于“思想自 由市場”理論提出這一原則的初衷有所背離。最后，在這一原則之下，言論自由的保護(hù)程度與言論所處的客觀環(huán)境密切相關(guān)。原則 的提出是在一戰(zhàn)的前后，當(dāng)時(shí)政府以國家安全為由壓制激進(jìn)主義團(tuán)體的反戰(zhàn)言論，19 世紀(jì) 20 年代在美國出現(xiàn)了反對激進(jìn)主義的“赤色恐怖” ; 原則被接受為最高法院的多數(shù)意 見是在 19世紀(jì) 40 年代，特別是二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之后

11、， 隨著蘇聯(lián)的強(qiáng)大以及東歐國家紛 紛加入社會主義陣營，美國國內(nèi)對共產(chǎn)主義的恐懼迅速進(jìn)入高潮， 50 年代麥卡錫主義一 度盛行，“危險(xiǎn)性言論”也一度遭受鎮(zhèn)壓 ;原則逐漸衰落是在 19世紀(jì) 60年代后期，冷戰(zhàn) 威脅有所緩和，法院對言論自由采用了寬容的態(tài)度。直到1969 年的“左翼黨派案”中道格拉斯法官建議全面停止使有“明顯與即刻危險(xiǎn)”原則。 “最高法院的案例似乎表明， 國 內(nèi)形勢越緊迫，政府權(quán)力之矛越鋒利，而公民權(quán)利之盾越脆弱?！倍⒚卓藸柤s翰的言論自由理論言論的分類與絕對保護(hù)我們的憲法不是寫在流沙之上 ; 每一次成功的政治風(fēng)潮把暫時(shí)的權(quán)力賦予了新興的政治管理者， 同時(shí)也產(chǎn)生了新任的法官， 但每一

12、輪法官浪潮都無法沖毀憲法。 更準(zhǔn)確地說， 通過厘定清晰的、明確的、持久的憲法性界限所設(shè)計(jì)出來的我們的憲法，能使自由和正義 永存?！眮啔v山大 ?米克爾約翰就一直為此而努力， 嚴(yán)格在憲法的語境之中解釋言論自由， 正因?yàn)槿绱怂睦碚撛诿绹哉撟杂墒飞险加兄匾牡匚?。（一?、米克爾約翰的言論自由思想米克爾約翰在憲法的語境中， 通過對憲法中直接或者間接涉及言論自由的其他條款的 分析，闡述了他對于第一修正案的解釋：首先，憲法第一條第六款規(guī)定了國會議員的義務(wù)和特權(quán)， 禁止對言論自由的任何限制。 國會辯論有時(shí)給公共福利造成嚴(yán)重和直接的危害， 但是不會受到法律的制裁， 否則就會摧 毀代議制自治方案。依據(jù)公民自

13、我統(tǒng)治的自治理念，第一條第六款表明，第一修正案的真 正含義是：在集體行動領(lǐng)域，在公共討論領(lǐng)域，言論自由不應(yīng)受到削減。其次， 憲法第五修正案的正當(dāng)程序原則從另一個(gè)側(cè)面揭示了第一修正案的含義。 第五 修正案所保護(hù)的言論自由是與生命和財(cái)產(chǎn)相聯(lián)系的私言論， 是可以通過正當(dāng)法律程序削減 的言論自由 ; 而第一修正案中的言論自由是與信仰、出版、集會和請求救濟(jì)的自由同類別 的公言論，是不可削減的言論自由。憲法對這兩種根本不同的言論自由做了不同的規(guī)定。最后，憲法第一修正案中的請求救濟(jì)的自由雖然從表面上看是一種私人利益， 但是請 愿伸冤無論其動機(jī)如何，都明確提出了有關(guān)公共政策的問題，這種表達(dá)是不可限制的，應(yīng) 當(dāng)

14、與信仰、出版、集會自由一樣受到第一修正案的絕對保護(hù)。與此同時(shí)， 米克爾約翰嚴(yán)厲批評了霍爾姆斯的“明顯與即刻危險(xiǎn)”原則， 他認(rèn)為最高 法院援引霍爾姆斯大法官的原則， 堅(jiān)持裁定削減美國社會言論自由原則的立法行動可以是 合乎憲法的。這種裁定取消了第一修正案的最重要價(jià)值， 破壞了我們自治方案的智識基礎(chǔ)。 米克爾約翰認(rèn)為： 這一理論拒絕承認(rèn)或有意忽視自治公民擁有兩類不同的公民權(quán)利的事實(shí) 沒有厘清公共討論和私人討論的不同憲法地位 ; 它沒有看到，根據(jù)憲法，擁護(hù)和要求政府 行動的自由是不可以受到限制的 ; 把言論自由當(dāng)作是一旦公共福利有了危險(xiǎn)就可以廢置的 純粹制度等。這些批評可以歸結(jié)為一點(diǎn)，就是這一理論忽視

15、或者否定了自治協(xié)定的存在。由此可見，米克爾約翰將言論做了分類，公言論是一切討論公共事務(wù)、參與自治過程 的言論; 私言論是與前者無關(guān)的言論。以自治理論作為根基，他認(rèn)為公言論受第一修正案 的絕對保護(hù)，私言論受第五修正案的相對保護(hù)。作為法律制定者，公民們有義務(wù)和責(zé)任要 求絕對的自由。作為法律的遵守者，他們又擁有相對自由的各種所有物和權(quán)利。米克爾約 翰以此為依據(jù)，批評了美國政府將一些公言論作為“危險(xiǎn)性言論”壓制的做法。此外， 米克爾約翰認(rèn)為第一修正案所保障的公言論也是有限度的。 “如果第一修正案 的意涵和效力是源于自治原則的，那么必須承認(rèn)它的有效范圍還有一個(gè)非常重要的限制。 公言論的絕對自由原則僅僅在

16、一個(gè)自治的社會中， 且僅僅為了這樣一個(gè)社會時(shí)， 才是成立 的。在一個(gè)不依人們同意而徑行統(tǒng)治的地方，它是沒有政治上的根據(jù)的。”（二） 、米克爾約翰的理論在美國言論法制中的影響米克爾約翰的表達(dá)自由的法律限度一書初版于 1948 年，這一時(shí)期，出于對共產(chǎn) 主義的恐懼， 最高法院頻頻采用“明顯與即刻危險(xiǎn)”原則壓制相關(guān)的言論活動。 這本書一 經(jīng)出版就形成了一股反對政府壓制政治性言論行為的有力聲音， 并逐漸成長為取代“明顯與即刻危險(xiǎn)”原則的主流思想， 至今仍然發(fā)揮作用， 在這一思想的指引下美國言論自由處 于一個(gè)“分類”后的絕對保護(hù)時(shí)期。米克爾約翰的言論思想首先出現(xiàn)在法庭上被告的反駁意見中。 在美國 20

17、世紀(jì) 40 年代 末 50 年代初的許多言論訟案中，被控告散布“危險(xiǎn)性”或者“顛覆性”言論的被告人往 往引用米克爾約翰的理論來為自己辯護(hù)， 批評政府和法院的做法侵犯人權(quán)或者違背第一修 正案原則。米克爾約翰的許多表述成了名言。米克爾約翰的言論思想也被“ 20 世紀(jì)最警醒的自由捍衛(wèi)者”雨果 L 布萊克大法 官所接受， 在最高法院獲得了最強(qiáng)有力闡述 ( 雖然通常是作為異議或者同時(shí)生效意見 ) 。在 民主共和國內(nèi)，聯(lián)邦法官的行為總要由憲法的語言所約束。布萊克認(rèn)為，“第一修正案對 言論自由的保障絕不是一種警告，它是對各級政府的絕對命令”。在1941 年的布理奇斯訴加利福利亞 (Bridges v. Ca

18、lifornia) 案中，雖然為了能夠代表最高法院，布萊 克的意見不得不仍以“清晰的既存危險(xiǎn)”之類十分流行的語言表達(dá)出來， 但卻強(qiáng)調(diào)了他的 信念，即第一修正案之自由的絕對性。在 1951 年的丹尼斯訴合眾國 (Dennis v. United States) 案中布萊克與道格拉斯發(fā)表了反對意見，認(rèn)為“自由言論是規(guī)則而不是例外。合 憲限制的基礎(chǔ)必須超越恐懼、超越對言論的激烈反對、超越對言論內(nèi)容的厭惡與憎恨”。 激烈批評“明顯與即刻危險(xiǎn)”原則，堅(jiān)持第一修正案所保障的言論自由是絕對的。 1961 年的“律師政治資格案 (Konigsberg v. State Bar ofCalifornia) ”中

19、再次重申了他的立場，即采納第一修正案及權(quán)利法案其他條款的目的，正是使其所保障的自由完全 置于國會的控制之外，并防止 (法院通過 ) “平衡”國會所行使的權(quán)力，以使權(quán)利法案 失去存在。布萊克對第一修正案所采取的絕對立場“在整個(gè)任期內(nèi)都未曾改變過”。1964年的“紐約時(shí)報(bào)訴沙利文 (New York Times Co. v. Sullivan) ”案被譽(yù)為美國 言論自由史上劃時(shí)代的案件， 該案中布倫南法官的“判決意見是美國言論自由法的現(xiàn)代基 石”。米克爾約翰的言論思想也體現(xiàn)在布倫南等幾位法官的判決意見之中， 他的理論也因 此被付諸實(shí)踐。布倫南法官寫道：“誹謗也不能索求豁免于憲法限制的護(hù)身符。它必

20、須通過符合第修正案的標(biāo)準(zhǔn)之檢驗(yàn)。 我們的決定所確立的普遍原則是， 第修正案保障 對公共問題的言論自由。對公共問題的爭議應(yīng)該健康進(jìn)行、不受阻礙，并廣泛公開 ; 它很可能包括對政府及其官員的激烈、辛辣、且有時(shí)尖銳的攻擊。如果無論是事實(shí)錯(cuò) 誤還是誹謗內(nèi)容都不足以阻止憲法去保護(hù)對官員行為的批評， 那么這兩種因素之和也同樣 有欠妥當(dāng)?！辈既R克法官在同意意見中寫道：“我認(rèn)為，對公共事務(wù)暢所欲言的無條件權(quán) 利，乃是第修正案的基本保障?！?哥德伯格法官也在贊同意見中寫道：“盡管言論自 由可能出現(xiàn)過渡濫用所造成的危害，憲法的第和第 14 修正案仍為公民和報(bào)社批評官方 行為，提供了絕對和無條件的豁免權(quán)。每當(dāng)涉及公

21、共事務(wù)，疑問的解決就應(yīng)有利于 而非反對言論自由?！?沙利文案所確立的規(guī)則使得針對公共領(lǐng)域內(nèi)的公共官 員所表達(dá)的有關(guān)公共事務(wù)的言論實(shí)際上受到了絕對的保護(hù)。在1967 年的“足球教練和退伍將軍案”最高法院把“公共官員”概念擴(kuò)展到“公共人物”。在 1971 年的“裸體雜志 案”，最高法院進(jìn)一步擴(kuò)充了第修正案的保護(hù)范圍， 布倫南大法官提出，只要誹謗陳 述涉及到“公眾或普遍注意的問題，任何個(gè)人都可以受到時(shí)報(bào)案原則的保護(hù)”。在美國言論史上， 米克爾約翰的言論自由理論活躍在法庭被告的辯解中、 布萊克大法 官的反對意見中、 布倫南法官的法庭意見中， 正是與言論自由司法實(shí)踐的結(jié)合使其思想具 有了鮮活的生命 ;

22、而這些司法事件也因?yàn)轶w現(xiàn)了米克爾約翰的思想而彪炳史冊。三、霍爾姆斯與米克爾約翰言論自由思想的比較及啟示霍爾姆斯與米克爾約翰的言論自由思想都對美國的言論自由產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響， 兩者 言論自由思想先后被最高法院所采用， 由于最高法院掌握著美國憲法解釋的話語權(quán)， 所以 在兩種思想的影響下， 產(chǎn)生了美國言論自由史上兩個(gè)不同的時(shí)期。 兩者的言論自由思想從 理論基點(diǎn)、基本內(nèi)容再到實(shí)施后對言論自由的影響都有明顯的不同首先，兩者的理論基點(diǎn)不同?；魻柲匪沟睦碚摶c(diǎn)是“思想市場”理論。在“亞伯拉 姆訴合眾國案”中，發(fā)表了著名的反對意見，繼彌爾頓的論出版自由以及穆勒的論 思想和論辯的自由 中的“思想市場”理論之后賦

23、予了“思想市場”理論以新的生命。 他 認(rèn)為在一個(gè)開放的思想市場中真理將受到最好的保護(hù)， 全面、 自由的思想論辯最終將有益 與社會，當(dāng)言論對社會產(chǎn)生明顯與即刻的危險(xiǎn)時(shí)，就不會受到保護(hù)。而米克爾約翰的理論 基點(diǎn)是自治， 他認(rèn)為， “給予言論自由絕對保護(hù)的基本理念就是要保證全體公民能夠獲得 必要的信息， 以使之基于廣泛的信息做出判斷， 而這樣的判斷是一個(gè)自治的社會賴以存在 的基礎(chǔ)。因而與此無關(guān)的言論就不是公共言論，并且不在第一修正案的調(diào)整范圍之內(nèi)，于 是它便要受到立法機(jī)構(gòu)規(guī)范力的約束?！逼浯?，兩者的內(nèi)容不同?；魻柲匪古c米克爾約翰都努力講明言論自由的界限，霍爾姆 斯的“明顯與即刻危險(xiǎn)”原則實(shí)際上是一種

24、平衡， 是一種有限的保護(hù)， 是將公民個(gè)人的言 論自由利益與國家的安全等利益之間加以平衡， 當(dāng)沒有達(dá)到明顯與即刻的危險(xiǎn)時(shí)， 言論自 由受到保護(hù)，當(dāng)言論產(chǎn)生了明顯與即刻的危險(xiǎn)時(shí)，就會受到禁止與懲罰，因而對言論自由 的保護(hù)與言論發(fā)生的客觀環(huán)境以及法官的個(gè)人判斷密切相關(guān)。 米克爾約翰則從言論對于自 治的重要性出發(fā)認(rèn)為憲法第一修正案保護(hù)與自治密切相關(guān)的公言論， 并且這種保護(hù)是絕對 的，他的理論實(shí)際上是將言論加以分類，公言論應(yīng)受到憲法第一修正案的絕對保護(hù)，私言 論受到第十四修正案的保護(hù)。最后，兩者在實(shí)踐中對言論自由的影響不同。 盡管霍爾姆斯與布蘭代斯法官首先是為 了保護(hù)言論自由而在反對意見中闡述了“明顯與

25、即刻危險(xiǎn)”原則， 但是最高法院在采用這 一原則時(shí)，常常將其作為一個(gè)限制言論自由的理由， 為此布蘭代斯法官對該原則做了修正， 認(rèn)為危險(xiǎn)不但有相當(dāng)可能即刻發(fā)生， 而且事件的發(fā)生必須產(chǎn)生嚴(yán)重危害， 但是這種修改也 沒有改變這一原則被用來壓制言論自由的命運(yùn)。 與此相反， 米克爾約翰的言論理論則因?yàn)?對公言論的寬泛化解釋， 極大的保護(hù)了言論自由， 尤其是 1964 年紐約時(shí)報(bào)訴沙利文案中， “布倫南的判決解放了美國的新聞界， 他使我國的新聞機(jī)構(gòu)在保護(hù)民主制度的奮斗中比世 界任何一個(gè)國家和地區(qū)的新聞界都扮演者更為曉勇自信的角色?！彪m然霍爾姆斯與米克爾約翰的言論自由思想有上述不同， 但他們的思想?yún)s有著相同的

26、 命運(yùn)。首先，他們都是從最高法院判決的反對意見成長為多數(shù)意見 ; 其次，都在實(shí)踐種受 到了挑戰(zhàn)?；魻柲匪沟摹懊黠@與即刻危險(xiǎn)”原則于 1969 年被最高法院放棄，之前受到了 米克爾約翰的激烈批評 ; 米克爾約翰的理論也受到了實(shí)踐的挑戰(zhàn)，主要在于他的理論無法 解釋對私言論的保護(hù)，或者不利于對私言論的保護(hù)。同時(shí)對于公言論的絕對保護(hù)，使得政 府在面臨新聞媒體的商業(yè)化傾向加劇、 “黃色新聞“泛濫、 泄漏國家機(jī)密等言論弊端時(shí)一 籌莫展。此外，區(qū)分何種情形造成了“明顯與即刻的危險(xiǎn)”與區(qū)分何種言論是公言論同樣 的復(fù)雜和艱難。最后，兩者都不能超越他們所處的時(shí)代。當(dāng)與之相適應(yīng)的特定歷史時(shí)期改 變后，都會被修改和取

27、代。造成這種命運(yùn)的原因在于，兩者都是從工具主義的角度解釋言 論的重要性，對于霍爾姆斯而言保障言論自由有利于發(fā)現(xiàn)真理，有利于社會 ; 對于米克爾 約翰來講保護(hù)言論有助于保護(hù)人民的自我統(tǒng)治的權(quán)利。 正如羅爾斯所指出的， 美國對言論 的特殊擁戴是基于對一種策略性的全國性的支持， 即一種集體性賭注： 言論從長遠(yuǎn)角度看 對我們利多弊少。 正是因?yàn)槿绱耍?當(dāng)言論自由對社會的發(fā)展有利的時(shí)候就會得到珍視和保 護(hù)，當(dāng)言論自由會威脅到國家安全 （ 甚至不是事實(shí)上的威脅時(shí) ） ，言論自由必然會被犧牲，10 因?yàn)楸Ｗo(hù)言論自由的最終目的是言論自由所促進(jìn)的價(jià)值，而非言論本身。因此，在一戰(zhàn)和 二戰(zhàn)前后對于言論的控制較 19

28、世紀(jì) 60 年代以來要嚴(yán)格的多。通過考察霍爾姆斯與米克爾約翰的言論自由思想， 可以發(fā)現(xiàn)就算是在美國這樣一個(gè)提 倡民主與自由的國度里， 言論自由也是有限度的， 言論自由的發(fā)展也經(jīng)歷了一個(gè)曲折的歷 程。在我國，隨著法治社會進(jìn)程的推進(jìn)，公民權(quán)利意識也日益增強(qiáng)，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)了很 多關(guān)于言論自由與名譽(yù)權(quán)之間的沖突， 以及新聞采訪自由權(quán)與國家安全利益以及公民個(gè)人 隱私權(quán)的沖突的事件，其中也有爭議被訴諸法庭。然而，在我國言論自由雖已經(jīng)明確寫入了憲法， 但是還沒有具體的言論自由保障制度。 在司法實(shí)踐中遇到以下難題： 首先，由于我國憲法在司法實(shí)踐中沒有與美國憲法相同的直 接的司法適用性，法院不能直接援引憲法中言論自由條款判案。其次，我國是一個(gè)成文法 的國家，