物權(quán)行為理論初談

1、物權(quán)行為理論初談關(guān)于物權(quán)行為的肯認(rèn)與否，學(xué)術(shù)界多有爭(zhēng)論，認(rèn)為物權(quán)行為符合法理和值得 堅(jiān)持的一方以謝懷栻老先生和孫憲忠博士為代表，他們的主要觀點(diǎn)羅列如下：謝懷栻老先生的意見(jiàn)，在該文中，謝老主要強(qiáng)調(diào)了私法自治是為物權(quán)行為 理論的價(jià)值基礎(chǔ)：1物權(quán)行為是客觀存在的，它是法律行為的一種，只要承認(rèn)債權(quán)與物權(quán)的劃 分，就必然要承認(rèn)債權(quán)行為之外還有物權(quán)行為。首先，“法律行為”這個(gè)概念是德國(guó)學(xué)者首先提出的， 它從根本上解決了一 般性的法律行為與具體的法律行為形式之間的關(guān)系，為不同類(lèi)型具體法律行為的 發(fā)展提供了可能性，克服了大陸法系各國(guó)法制實(shí)踐中長(zhǎng)期懸而未決的矛盾，解決了法律行為普遍規(guī)則與具體規(guī)則之間的關(guān)系，使民

2、法典避免再對(duì)各種具體法律行 為作出不必要的重復(fù)規(guī)定。它解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關(guān)系， 確認(rèn)了法律行為不僅可以發(fā)生債法上的效果， 而且可以產(chǎn)生婚姻法、親屬法以及 其他私法上的效果，擺脫了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統(tǒng)民法體系。同時(shí)還認(rèn)為，只要我國(guó)民法理論還承認(rèn)債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)等基本民事權(quán)利 的劃分，就同樣必須承認(rèn)物權(quán)行為這樣一種法律行為的客觀存在。因?yàn)樽鳛樗饺说?、旨在引起某種法律效果的意思表示，人們從事法律行為的目的可以是各不相 同的，既然有以特定人與特定人之間以發(fā)生、 變動(dòng)、消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目的的 債權(quán)行為，順理成章地就有一個(gè)以設(shè)定、 變動(dòng)和消滅物權(quán)為目的的行為， 這就是

3、 物權(quán)行為。最后，物權(quán)行為是對(duì)法律行為依其法律效果進(jìn)行分類(lèi)的邏輯上的必然結(jié)果。 如果否認(rèn)我國(guó)民法理論中存在物權(quán)行為，那么我們就無(wú)法對(duì)法律行為按照人們意 思表示中希冀引起法律效果的不同加以分類(lèi)， 整個(gè)民法的邏輯體系將可能因此而 發(fā)生混亂。有的學(xué)者已經(jīng)指出，如果在民法理論上否認(rèn)物權(quán)行為，那么作為法律 行為的唯一支柱就只有債權(quán)法上的合同。 這樣一來(lái)，法律行為作為一項(xiàng)民法總則 中規(guī)定的制度就成了問(wèn)題，因?yàn)?，只作為?duì)債的發(fā)生原因之一的合同的規(guī)則的抽 象，作為債法的一般規(guī)則尚有問(wèn)題，作為民法的一般規(guī)則列入總則編的科學(xué)性就 更不能成立了2關(guān)于物權(quán)行為的無(wú)因性問(wèn)題，文中是這樣說(shuō)明的：無(wú)因行為必須由法律作 出規(guī)

4、定，法律可以規(guī)定某些物權(quán)行為是無(wú)因行為， 也可以規(guī)定某些債權(quán)行為是無(wú) 因行為，德國(guó)民法就是如此。某種行為，在理論上我們認(rèn)為它“應(yīng)該”是無(wú)因行 為，但未規(guī)定在法律中，還是不能作為無(wú)因行為看待。另外，孫憲忠博士在文中提到 ：（物權(quán)行為）理論使民法體系更加清晰合理，富有邏輯性。2加強(qiáng)了對(duì)交易安全的保護(hù)，為保護(hù)善意第三人提供了最切實(shí)的理論基礎(chǔ)。3該理論最終解釋了物權(quán)公示的“公信力”，即物權(quán)為什么必須公示并能在 公示后取得對(duì)抗任意第三人的效力的問(wèn)題。而另一方面，也有學(xué)者提出反對(duì)意見(jiàn)，其中以王利明先生為代表3,他的意見(jiàn)主要有：第一，所謂移轉(zhuǎn)物權(quán)的合意實(shí)際上是學(xué)者虛構(gòu)的產(chǎn)物，在現(xiàn)實(shí)的交易生活 中，不可能存在

5、獨(dú)立于債權(quán)合意之外的移轉(zhuǎn)物權(quán)的合意。1以買(mǎi)賣(mài)為例，當(dāng)合人訂立買(mǎi)賣(mài)合同的目的，就是使一方支付價(jià)金而取得 標(biāo)的物的所有權(quán)，而另一方通過(guò)交付標(biāo)的物而取得價(jià)金的所有權(quán)。 因此，移轉(zhuǎn)價(jià) 金和標(biāo)的物的所有權(quán)既是當(dāng)事人訂立債權(quán)合同的目的，也是債權(quán)合同的基本內(nèi) 容，如果將移轉(zhuǎn)標(biāo)的物和價(jià)金所有權(quán)的合意從買(mǎi)賣(mài)合同中剝離出來(lái)，買(mǎi)賣(mài)合同也就不復(fù)存在。而且， 當(dāng)事人訂立任何一份買(mǎi)賣(mài)合同，都必須對(duì)價(jià)金和標(biāo)的物移 轉(zhuǎn)問(wèn)題作出規(guī)定，否則買(mǎi)賣(mài)合同將因缺少主要條款而根本不能成立。 既然當(dāng)事人 在買(mǎi)賣(mài)合同中規(guī)定價(jià)金和標(biāo)的物的移轉(zhuǎn)問(wèn)題，那么他們沒(méi)有必要就標(biāo)的物和價(jià)金 的所有權(quán)移轉(zhuǎn)問(wèn)題另行達(dá)成合意。因此，所謂移轉(zhuǎn)物權(quán)的合意是包含在債權(quán)

6、合同 之中的，它本身不可能超出債權(quán)合同。2物權(quán)和債權(quán)的性質(zhì)區(qū)別并非必然導(dǎo)致物權(quán)的意思表示必須獨(dú)立于債權(quán)的 意思表示，也并非是產(chǎn)生特殊的物權(quán)變動(dòng)方法的根據(jù)。3就交付行為來(lái)說(shuō)，它并不是獨(dú)立于債權(quán)合意而存在的，交付的性質(zhì)是實(shí)際 占有的移轉(zhuǎn)，從物權(quán)法的理論來(lái)看，單純的實(shí)際占有的移轉(zhuǎn)并不能必然導(dǎo)致所有 權(quán)的移轉(zhuǎn)。交付效果不可能與買(mǎi)賣(mài)合同分割開(kāi)來(lái)。 尤其應(yīng)當(dāng)看到，實(shí)際交付標(biāo)的 物不是什么單獨(dú)的行為，而是當(dāng)事人依據(jù)債權(quán)合同而履行義務(wù)的行為。例如在買(mǎi) 賣(mài)合同中，交付標(biāo)的物是當(dāng)事人應(yīng)負(fù)的基本義務(wù)，而一個(gè)交付行為是否真正完成， 取決于出賣(mài)人所實(shí)施的交付行為是否符合買(mǎi)賣(mài)合同的規(guī)定。如果出賣(mài)人未按合同規(guī)定的期限提前或

7、遲延交付，或交付標(biāo)的物有瑕庇，或交付標(biāo)的物的數(shù)量不足， 顯然不符合合同的規(guī)定不能構(gòu)成真正的交付。如果將交付行為與買(mǎi)賣(mài)合同割裂開(kāi) 來(lái)，那么交付行為的正確和正當(dāng)與否也失去了評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。4就登記來(lái)說(shuō)，其本身并非民事行為，而是行政行為。而針對(duì)否認(rèn)物權(quán)行為的意見(jiàn)，孫憲忠博士在他的文章 4中提到：1物權(quán)行為并非純屬抽象，而是事實(shí)存在的例如，德國(guó)民法上，所有權(quán)人為自己的土地設(shè)立債務(wù)的行為， 以及定限物權(quán) 的設(shè)立行為都是現(xiàn)實(shí)中存在的物權(quán)行為。關(guān)于物權(quán)行為抽象性對(duì)原所有權(quán)人保護(hù)不利的質(zhì)疑：關(guān)鍵在于我們沒(méi)有了解到德國(guó)物權(quán)行為理論的新發(fā)展， 即,在德國(guó)法上，將 法律行為理論的一般規(guī)則運(yùn)用于物權(quán)行為之中也是符合法理的，

8、 那么，物權(quán)合意 就可依一定情事得為撤銷(xiāo)，也就不存在對(duì)原所有權(quán)人不利的問(wèn)題了。3關(guān)于物權(quán)行為理論過(guò)于玄妙而難以被公眾理解和立法，司法運(yùn)用的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題可以說(shuō)是不成其為問(wèn)題，因?yàn)橐粋€(gè)符合法理，邏輯的理論只是因?yàn)?對(duì)其了解和運(yùn)用的不熟悉就棄之不用，實(shí)在是為荒唐。經(jīng)過(guò)閱讀相關(guān)的一些文獻(xiàn)和論文，我對(duì)物權(quán)行為理論有一點(diǎn)自己的認(rèn)識(shí)， 其 中主要的想法來(lái)源于雅科布斯先生的19世紀(jì)德國(guó)民法科學(xué)與立法一書(shū)的后 記，即雅科布斯先生和楊振山先生關(guān)于物權(quán)行為理論的討論以及雅科布斯先生對(duì) 物權(quán)行為理論的產(chǎn)生背景，發(fā)展歷程和推理進(jìn)路的介紹。一、物權(quán)行為理論的前提：1法源前提：薩維尼并非獨(dú)自完成了物權(quán)行為理論的發(fā)現(xiàn)， 而

9、是基于胡果的研究成果。而 胡果的研究立足于對(duì)羅馬法的研究，同時(shí)，薩維尼在發(fā)展胡果的理論時(shí)也是基于 對(duì)羅馬法的研究?？梢哉f(shuō)羅馬法是物權(quán)行為理論的法源基礎(chǔ)。2理論前提：通過(guò)對(duì)羅馬法的考察，胡果發(fā)現(xiàn)，在法學(xué)階梯的法學(xué)體系的第二部分中，應(yīng) 該區(qū)分出有關(guān)對(duì)物的物法和對(duì)人的債法 5.這也是德國(guó)民法典最值得提到的體系 特點(diǎn)，即對(duì)物法和債法的截然區(qū)分 6.同時(shí)，對(duì)債的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，也使物法和債 法的區(qū)分得到清晰：胡果將債稱(chēng)為人際間的束縛并在這個(gè)意義上將此概念稱(chēng)為“羅馬法的精神”，而從這個(gè)表述中可以發(fā)現(xiàn)，“債權(quán)是一種權(quán)利，其針對(duì)的對(duì) 象并非物，而是另外一個(gè)人；債權(quán)使這個(gè)人失去對(duì)享有除某個(gè)債權(quán)中所指的行動(dòng) 的自由權(quán)

10、以外的全部普遍自由，這個(gè)行動(dòng)因?yàn)楸慌懦ù伺懦⒉慌懦馑耍┏?自由的范圍，所以不再是可以做的行動(dòng)，而是必須做的行動(dòng)?！?由于債法與物法的分離，所以在所有權(quán)取得方式中不包括債的關(guān)系8，因此債權(quán)請(qǐng)求權(quán)被排除出所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的要件。 那么，現(xiàn)在可以發(fā)現(xiàn)，為了物權(quán)變動(dòng)的 生效單單依據(jù)債的關(guān)系是不能完成的。物權(quán)和債權(quán)的二分是物權(quán)行為理論的理論 前提。二、物權(quán)行為理論的推導(dǎo)：在物權(quán)行為理論發(fā)現(xiàn)前的時(shí)期，當(dāng)時(shí)的學(xué)者通常認(rèn)為，所有權(quán)繼受取得的要 件被分為（合法）的名義和取得形式兩部分9.而關(guān)于名義和取得形式的具體含 義則經(jīng)過(guò)了一個(gè)時(shí)期的發(fā)展。在所謂的“中世紀(jì)畸形化”的時(shí)期， 取得形式被定 義為交付，而（合法）名

11、義被認(rèn)為是指向所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。為了糾正這一“中世紀(jì)畸形化”和順應(yīng)“時(shí)代潮流”， 于是產(chǎn)生了下面的結(jié) 論：“在所有權(quán)的取得中，必須存在一個(gè)區(qū)別于所有權(quán)取得本身的名義?！备鼫?zhǔn) 確的說(shuō)，所有權(quán)是在“占有開(kāi)始”之后產(chǎn)生的，于是將債權(quán)請(qǐng)求權(quán)稱(chēng)為名義是一個(gè)錯(cuò)誤。轉(zhuǎn)讓行為和轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)行為相分離，是澄清了上述不準(zhǔn)確表達(dá)的羅馬 法10 .那么，與債權(quán)請(qǐng)求權(quán)相分離的名義就只能是一個(gè)合同，而這個(gè)區(qū)別于建 立債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的債權(quán)合同的合同就只能叫做“物權(quán)合同”。11至此，物權(quán)合同或者說(shuō)物權(quán)行為已經(jīng)凸現(xiàn)眼前，這樣一個(gè)嚴(yán)密的邏輯推導(dǎo)過(guò) 程又是基于羅馬法的法源地位，而物權(quán)行為的獨(dú)立性也因此證成。三、不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)的存在是

12、物權(quán)轉(zhuǎn)讓的抽象性的主要原因。12意思的動(dòng)機(jī)不屬于意思，債權(quán)行為是物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的動(dòng)機(jī)而非其意思本身。 雖然，沒(méi)有人會(huì)沒(méi)有動(dòng)機(jī)的為意思表示，但動(dòng)機(jī)本身不能被考慮為意思表示。從這個(gè)判斷出發(fā)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，獨(dú)立的物權(quán)合同或許其基礎(chǔ)關(guān)系一一債權(quán)合 同會(huì)因?yàn)榉N種原因而無(wú)效，被撤銷(xiāo)，但由于這個(gè)債權(quán)合意僅僅是物權(quán)合意的動(dòng)機(jī)， 所以，只要物權(quán)合意本身沒(méi)有無(wú)效或被撤銷(xiāo)的事由， 那么物權(quán)轉(zhuǎn)讓就是合乎合意 的有效。在債權(quán)合意失效情況下物權(quán)合同有效并發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，于是不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)的存在就是適宜的和必要的。但是，發(fā)現(xiàn)物權(quán)行為理論的法學(xué)家并不是以這樣的邏輯順序推理， 而是從反 方向進(jìn)行推理。由于在羅馬法中存在這樣

13、一個(gè)不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)， 那么就有下 面的推理：法律行為可以因?yàn)殄e(cuò)誤動(dòng)機(jī)而無(wú)效被撤銷(xiāo)， 而這一錯(cuò)誤的可撤銷(xiāo)性又 來(lái)自于法律行為鑒于一個(gè)法律原因而實(shí)施，而錯(cuò)誤正好涉及這一原因，這就是“錯(cuò)誤的重要性或曰致命性”。這個(gè)錯(cuò)誤的特別之處在于，它涉及一個(gè)原因，而 所有權(quán)轉(zhuǎn)移行為恰恰鑒于原因而實(shí)施。因此，實(shí)際中現(xiàn)有法的不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)是 缺乏法律基礎(chǔ)的所有權(quán)有效這一結(jié)論的邏輯基礎(chǔ)。 如果，基于誤想原因而實(shí)施的 轉(zhuǎn)讓不能有效將所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人，那么這將與缺乏法律基礎(chǔ)而給付的不當(dāng)?shù)?利相沖突。13四、總結(jié)：從上文的論述中可以發(fā)現(xiàn)，物權(quán)行為的發(fā)現(xiàn)是一個(gè)從羅馬法法源出發(fā)， 嚴(yán)密 邏輯推理和細(xì)化法律關(guān)系的過(guò)程。從這個(gè)

14、過(guò)程中似乎沒(méi)有可以駁倒的漏洞，也許 這就是物權(quán)行為這一論題不斷被爭(zhēng)論而未能有壓倒性反對(duì)意見(jiàn)的原因。那些反對(duì)意見(jiàn)只是集中在物權(quán)行為理論的影響和外在價(jià)值，還無(wú)法從根本上對(duì)其核心價(jià) 值、推理前提和推理過(guò)程進(jìn)行摧毀。 所以，反對(duì)意見(jiàn)只能說(shuō)明物權(quán)行為理論的疏漏，卻不能將其推翻。如果想做到這一點(diǎn)就只能將推導(dǎo)的法源否定， 那就是否認(rèn)羅馬法的合理性和邏輯性，而這一點(diǎn)相信是難以做到的。另外，承讓物權(quán)行為的 獨(dú)立性，否認(rèn)其抽象性相信也是不合邏輯和不合體系的。 因?yàn)闆](méi)有任何理由可以 在邏輯上否認(rèn)物權(quán)行為的抽象性。參考文獻(xiàn)2法學(xué)研究意義3中國(guó)法學(xué)4法學(xué)研究意義5霍爾斯特海因里希雅科布斯 立法法律出版社20XX年十月第

15、一版6霍爾斯特海因里希雅科布斯 立法法律出版社20XX年十月第一版7霍爾斯特海因里希雅科布斯 立法法律出版社20XX年十月第一版8在與同學(xué)的討論中，有同學(xué)提出: 者這個(gè)判斷是基于物權(quán)和債權(quán)的二分嗎？1法學(xué)研究20XX年第四期P89 - 95謝懷栻 程嘯物權(quán)行為理論辨析第18卷第三期P80 92孫憲忠物權(quán)行為理論探源及其1997年第三期P58 70王利明 物權(quán)行為若干問(wèn)題探討第18卷第三期P80 92孫憲忠 物權(quán)行為理論探源及其著王娜譯十九世紀(jì)德國(guó)民法科學(xué)與P180著王娜譯十九世紀(jì)德國(guó)民法科學(xué)與P183著王娜譯十九世紀(jì)德國(guó)民法科學(xué)與P185“債權(quán)或債權(quán)行為不能轉(zhuǎn)移物權(quán)嗎？或 ”我想這是可以說(shuō)明的，由于債是針對(duì)十九世紀(jì)德國(guó)民法科學(xué)十九世紀(jì)德國(guó)民法科學(xué)十九世紀(jì)德國(guó)民法科學(xué)十九世紀(jì)德國(guó)民法科學(xué)另一個(gè)人，而非物本身，那么，債的效力就只能及于人的行為，而不能直接及于 物。也就是說(shuō)，債的效力只能要求債務(wù)人依據(jù)債的內(nèi)容做出約定或法定的行動(dòng)， 或許會(huì)要求債權(quán)人為轉(zhuǎn)移物權(quán)的行為， 在這個(gè)行為發(fā)生效力前，不能對(duì)物權(quán)的歸 屬發(fā)生直接的效力。同時(shí)，這樣的分野很明顯是基