晚清傳統(tǒng)司法制度變革動因新探

1、晚清傳統(tǒng)司法制度變革動因新探晚清傳統(tǒng)司法制度變革動因新探 畢業(yè)論文長期以來，學術界對于晚清法制(包括司法制度)變革動因的判斷，主要強調領事裁判權的沖擊和影響，這不全面。本文認為，從外因和內因兩個角度觀察，除了領事裁判權帶來的外在沖擊外，傳統(tǒng)司法制度因自身弊端而導致思想家的批判、民眾的蔑視與反抗以及統(tǒng)治者自己的破壞，從而加劇了晚清傳統(tǒng)司法權運行失效，這論文聯(lián)盟也是值得關注的傳統(tǒng)司法制度近代變革的重要原因。關鍵詞晚清司法制度；領事裁判權；“就地正法”制中圖分類號D929 文獻標識碼A 文章編號1004-518X(2008)06-0127-05李 俊(1964)，男，對外經濟貿易大學副教授，法學博士

2、，主要研究方向為法制史、法理學。(北京 100029)晚清是中國傳統(tǒng)司法制度近代化轉型的重要時期。在西方近代法律觀念和法律制度的沖擊下，中國社會的司法理念、制度設計與運行模式，都出現(xiàn)了重大變革，包括確立了司法獨立、民刑分立、四級三審制、審判公開、律師制度等一系列全新的原則和制度，奠定了中國傳統(tǒng)司法制度近代化的重要基礎。對于該時期司法制度變革的動因、內涵、特征等問題的全面把握，無疑是研究法制近代化主題的應有之義，對于人們準確認識法制現(xiàn)代化的規(guī)律，從而在當今社會主義法治國家建設過程中少走彎路，有著重要的啟迪作用。 畢業(yè)論文長期以來，學術界對于晚清法制包括司法制度變革動因的認識，主要強調領事裁判權的

3、沖擊和影響，這無疑是重要的一方面，卻不全面?？傮w上說，中國近代法制變革，既有外來沖擊導致變革的因素，也有傳統(tǒng)法制早已不適應社會需求而必須革新的重要原因。兩者在近代的結合，才是促成晚清司法制度快速變革的真正動因。具體而言，可以從以下四個方面來分析傳統(tǒng)司法制度陷入的危機，進而客觀把握其變革動因。一、思想家對傳統(tǒng)司法制度的批判中國傳統(tǒng)司法制度經歷數(shù)千年的發(fā)展，形成了較為成熟的制度體系，并表現(xiàn)出皇權至上、家族倫理、民本主義、司法行政合一、調處息訟、慎罰恤刑等價值追求和形式特征。應當說，中國傳統(tǒng)司法制度在其產生和發(fā)展的過程中，曾對中華民族的興盛和發(fā)展起過十分重要的推動和保障作用。當然，與任何制度一樣，中

4、國傳統(tǒng)司法制度的發(fā)展也經歷了一個由適應和促進社會發(fā)展到不適應甚至阻礙社會發(fā)展的過程。大致說來，自宋以降，中國傳統(tǒng)社會的上層建筑逐漸應強化專制制度之需，日益表現(xiàn)出束縛生產力發(fā)展的一面，成為壓抑社會活力的重要因素。明清之際，因專制皇權走向極端，傳統(tǒng)司法更日益暴露出其落后、殘暴、專制的一面，從而導致了持各種立場的思想家們從不同角度進行議論與批判。 論文網早在明末清初，啟蒙思想家黃宗羲總結明亡的教訓時，就對包括司法制度在內的傳統(tǒng)法制有過深刻的揭露和抨擊。他說此時專制主義法制的實質是“一家之法”，認為這種“非法之法”無非是為君主“敲剝天下之骨髓，離散天下之子女，以奉我一人之淫樂”1(原君)服務的。談到司

5、法制度時，他認為明代君主昏庸，導致宦官專政，造成司法冤濫，感嘆道：“奄宦之禍，歷漢、唐、宋而相尋無已，然未有若明之為烈也”，“天下之刑獄，先東廠而后法司”，并認為有明之亡，未必不由此也。1(奄宦上)這是中國較早對傳統(tǒng)司法制度的落后及其專制本質進行批判的代表性言論。處于封建末世，面對風雨飄搖的時局，近代思想家包世臣對傳統(tǒng)司法制度的弊端揭露更為充分。他還特別提到因積案之多而造成的“訟累”之害極為嚴重，判官“魚肉百姓”，貪贓受賄，玩忽職守，釀成大量冤假錯案。如“江浙各州縣均有積案千數(shù)，遠到十余年，近者亦三五年”，造成老百姓經?！皬U時失業(yè)，橫貸利債，甚至變產典田，鬻妻賣子，疾苦雍蔽，非言可悉”。提出著

6、名的“師夷長技以制夷”口號的魏源，對于傳統(tǒng)司法制度也表現(xiàn)出非改不可的堅定態(tài)度，他認為法律如醫(yī)家之單方，可以救人之命，也可以置人死地。法律既可以治天下，也可以害天下，關鍵在于行法之人。他認為當時之勢，必須講求“行法之人”，努力除去“法外之弊”特別是司法中的弊端。2(默觚下治篇二，P45-46) 論文代寫 比較而言，較多地接觸了西制的近代改良派思想家，對傳統(tǒng)司法制度的認識要準確得多。何啟、胡翼南在書曾襲侯先睡后醒論后中的議論代表了這類人的典型認識。其中說道：“吾曰，在中國無平情律例，無公堂法司耳。今者中國之律例，其有平乎?有斃于杖下，意氣殺人，何平之有?瘐死獄中，有告無訴，何平之有?有凌遲梟首，死

7、外行兇，何平之有?”3(雜纂)就連在鎮(zhèn)壓太平天國運動中以嚴刑聞名的曾國藩，對于清王朝司法審判的黑暗也曾有過相當深刻的揭露。他說，當時的社會法制敗壞，刑獄松弛，社會“冤獄太多，民氣難伸”已成為民間“三難”的疾苦之一。他舉例說：京控案件由刑部和督撫親審制度已被無形取消4(卷1奏稿)；地方各級審斷案件則彼此推諉，“院仰司，司仰府，府仰縣”，“但求出門，不求了事”，如實在推托不了，則“上月展下月，春季展夏季”，“擔遲不擔錯”。4(卷2雜著)而如果“支”“展”不掉，開堂審理，便“一概磨折洞喝”，以至“一家文訟，十家破產；一人沈冤，百人含痛”，且不少人“老死囹圄”。4(卷1奏稿)應當說，作為當朝有影響的封

8、疆大吏，曾國藩的這番描述是十分接近歷史真實的。 畢業(yè)論文 如果說這些言論還多停留在對傳統(tǒng)體制弊端的揭露和批判上的話，那么，親歷并考察過西方政治制度的近代啟蒙思想家嚴復對中西司法制度異同的理解應是更全面更深刻些。他說：“嗟呼!刑獄者，中西至不可同之一事也”，“夫中國刑獄之平，至于虞廷之皋陶極矣。然皆以貴治賤。以貴治賤，故仁可以為民父母，而暴亦可為豺狼。若夫公聽平觀，其被刑也，如其法而正，民終不可以是為天直，以責其上，使雖欲不如是而不能也。是故天下雖極治，其刑罰終不能必中”。5(法意按語61，P417)有鑒于此，嚴復認為，中國應變革傳統(tǒng)司法審判方式，引進西方先進制度。比如，對于晚清時期詔令廢止刑訊

9、問題，他深表贊同，但又說：“夫泰西之所以能無刑訊而情得者，非徒司法折獄有術，而無情者不得盡其辭也，有辯護之律師，有公聽之助理，抵瑕蹈隙，曲證旁搜，蓋數(shù)聽之余，其獄之情，靡不得者?！?(法意按語103，P435)在此，嚴復表現(xiàn)出了對西方近代司法制度的全面認識，并進一步提出了對以專制主義為基礎的傳統(tǒng)司法制度全面改革的主張。盡管思想家們對傳統(tǒng)司法制度存在問題的認識角度各異，把握深淺程度不一，但沿用了數(shù)千年的司法制度在晚清日益暴露出的落后、野蠻一面，為越來越多的人所認識和詬病，從而成為其近代變革的思想根由。 畢業(yè)論文二、殖民者對傳統(tǒng)司法權的侵奪中國社會是在殖民者的武力壓迫下走入近代的。從鴉片戰(zhàn)爭開始，

10、西方列強以堅船利炮為后盾，在對中國進行軍事、經濟和文化侵略的同時，也在努力使自己種種司法特權合法化。這之中，領事裁判權作為其主要的司法特權，一開始就為西方侵略者所看重，并借助不平等條約使之合法化。領事裁判權也稱為治外法權，是一種屬人主義的司法管轄制度，它是指一國僑民不受居留國司法管轄而由其本國領事進行審理裁斷的權力。在近代屬地主義興盛、各國均強調自身司法主權獨立的大背景下，西方殖民者在中國攫取的片面的領事裁判權，歸根到底是其軍事威脅和強權政治的產物。領事裁判權的發(fā)端，始于1843年中英簽訂的五口通商章程。其中規(guī)定：凡在中國境內出現(xiàn)英人與華民之爭端糾紛，由管事官(即領事)勉力勸息；“倘遇有交涉詞

11、訟其英人如何科罪，由英國議定章程、法律，發(fā)給管事官照辦”6(P42)。這是西方列強在中國取得領事裁判權的第一個條約依據。這之后，1844年7月簽署的中美望廈條約，使得領事裁判權制度更加完備。此后，法國、瑞典、挪威、沙俄也以條約形式取得領事裁判權。第二次鴉片戰(zhàn)爭后，領事裁判權進一步擴大化，又形成了所謂的會審、觀審制度，各國競相效法，至甲午戰(zhàn)爭前，又有德國、丹麥、荷蘭、西班牙、比利時、意大利、奧地利、秘魯、巴西、葡萄牙等國先后獲取此項特權。以一系列不平等條約為依據建立的領事裁判權制度，從根本上破壞了向來一統(tǒng)的中國司法主權。這對于以大一統(tǒng)為追求目標的皇權以及與之相應的官僚體系，不只在事實上造成了其統(tǒng)

12、治失效，而且嚴重影響了官員們的管理心態(tài)，使“驕者愈驕”，“諂者愈諂”，造成了司法機關(特別是地方各級機構)職能的弱化，并走向惡性循環(huán)。此外，由于這群“以條約為護符，恃武力為后盾”的外國商民，往往因“不就中國之刑章”而益加跋扈橫行，從而導致與華民的糾紛沖突此起彼伏，愈演愈烈，以至整個晚清的司法秩序、社會統(tǒng)治秩序愈加殘破、敗壞。更為嚴重的是，由于領事裁判權的擴大化，不僅外國商民、傳教士得以“不就中國之刑章”，而且與之相關的教民以及為之服務的華人也實際上被納入了特權保護的范圍。上海洋涇浜設官會審章程中就曾規(guī)定：“凡為外國服役及洋人延請之華民，如經涉訟，先由該委員將該人所犯案情移知領事官至訊案時，或由

13、該領事官，或由其所派之員，準其來堂聽訟凡不作商人之領事官及其服役并雇用之人，如未得到該領事官允準，不得拿獲。”6(P269)因為特權者往往要將自身特權推及周圍，其特權才能得以鞏固。而無論是為外國人服務的華人抑或入教的教民，由于其固有身份的變化，也往往一改往日畏官畏勢的心態(tài)，變得有恃無恐，社會秩序因而更為惡化。 論文代寫總體上講，近代以來，由于領事裁判權這一司法審判特權的強行楔入，中國傳統(tǒng)司法制度不僅再難行使“率土之濱，莫非王臣”的統(tǒng)一司法管轄權，而且其權威也遭到嚴重削弱，再也難以承擔起管理社會、維持秩序的基本任務。三、統(tǒng)治者自己對傳統(tǒng)司法制度的破壞近代列強入侵，“天朝大國”一敗再敗，清王朝的威

14、信大損，對社會的控制力愈見削弱，太平天國正是在這樣的大背景下爆發(fā)的。在大規(guī)模的民眾反抗面前，封建統(tǒng)治者又祭起了“重刑治亂世”的傳世法寶，不惜用破壞常法的特別手段來鎮(zhèn)壓反抗，維持秩序、延續(xù)統(tǒng)治。這之中，對傳統(tǒng)法制特別是傳統(tǒng)司法制度破壞最嚴重的莫過于“就地正法”之制了。按照清朝定制，皇帝握有全國死刑案件的最終決定權。京師以外的所有死刑案件，經縣、州(府)、司、督撫審核轉解，具題皇帝批交刑部，由三法司核議奏報，最后由皇帝作出終審裁決。每年隆重的秋讞大典既意在歌頌君主的“仁政”，其實也在宣揚皇帝對最高司法權的總攬和獨斷。然而，這一在和平與穩(wěn)定環(huán)境下行之有效的死刑審轉核準制度，在近代社會秩序動蕩，特別是

15、在太平天國大規(guī)模農民起義的沖擊下，卻面臨著種種難題，社會動蕩時期需要審轉復核的案件數(shù)量成倍增加，審不勝審，核不勝核；層層轉解，不僅耗時過長，且路途遙遙，難免遞解疏虞。更為重要的是，動亂時期統(tǒng)治者向來引為得意的暴力威懾政策也無法施行。于是，面對太平天國的起義民眾，清統(tǒng)治者終于撇開定制常法，于1851年諭準實行嚴酷野蠻卻又快速省事的“就地正法”制度。 論文代寫民氣遏抑太甚，積不能忍，以為官府不足恃，惟私斗尚可以泄其忿?！?(P6)這也可以說是近代反洋教斗爭有禁不止，且越壓其聲勢越發(fā)壯大，并最后匯集成為以“扶清滅洋”為旗幟卻最終從根基上動搖了清廷統(tǒng)治的義和團運動的重要原因。 論文網統(tǒng)治階級中的有識之

16、士，其實已經認識到了這種傳統(tǒng)司法制度危機可能帶來的危害。光緒二十四年(1898)，時任山東巡撫的張汝梅在上奏中言：“民氣遏抑太久，川壅則潰，傷人必多，其患有不可勝言?！?(P13)沈家本等在奏進呈刑律草案折中也說：“教案為禍至烈，至今而極。神甫、牧師勢等督撫，入教愚賤氣凌官長，凡遇民教訟案，地方官暗于交涉，絀于因應，審判既失其平，民教之相仇益亟。蓋自開海禁以來，因鬧教而上貽君父之憂者，言之滋痛?！?0沈家本這種對傳統(tǒng)司法制度失效而造成危難時局的認識，成為他汲汲于改革傳統(tǒng)法制的直接動力。社會變革現(xiàn)象的背后，往往有著多重的復雜因素，晚清司法制度的變革亦是如此。在領事裁判權的沖擊之下，晚清法制開始了

17、全方位的變革，但同時我們也不應忽略傳統(tǒng)司法制度因自身窳敗及民眾的蔑視和反抗而全面失效這一因素。正是內外因在近代的結合，導致了清末司法制度變革的啟動和不斷推進。注釋：(清)包世臣：齊民四術刑一上，轉引自張國華、饒鑫賢主編中國法律思想史綱(下)，甘肅人民出版社1987年版，第273頁。領事裁判權的最初淵源，可以追尋到近代史上第一個不平等條約南京條約。雖然該條約沒有領事裁判權的條款，但此時清政府已同意英國提出的要求，表示“交涉訴訟之事”，要“立即明定章程，英商歸英國自理”。參見梁廷楠夷氛聞記，中華書局1959年版，第127頁。中美望廈條約中明確規(guī)定：“嗣后中國民人與合眾國民人有爭斗、詞訟、交涉事件，

18、中國民人由中國地方官捉拿審訊，照中國例治罪；合眾國民人由領事等官捉拿審訊，照本國例治罪?！贝送膺€規(guī)定：“合眾國人在中國各港口，自因財產涉訟，由本國領事等官訊明辦理。若合眾國民人在中國與別國貿易之人因事爭論者，應聽兩造查照各本國所立條約辦理，中國官員均不得過問。”參見王鐵崖編中外舊約章匯編(第1冊)，三聯(lián)書店1957年版，第55頁。會審制度的起源同樣可以追溯到中英五口通商章程，“倘遇有交涉詞訟，管事官不能勸息，又不能將就，即移請華官公同查明其事，既得實情，即為秉公定斷。”1858年中英天津條約正式規(guī)定了“兩國交涉事件，彼此均須會同公平審斷，以昭允當”的會審原則。1864年，中英達成協(xié)議，在上海租

19、界內設立審判機構，并最終于1868年于上海租界內設立了會審公廨。觀審制度最早見諸條約是中英煙臺條約，其中規(guī)定：“凡遇內地各省地方或通商口岸有關系英人命盜案件，議由英國大臣派員前往該處觀審”，“倘觀審之員以為辦理未妥，可以逐細辯論，庶保各無向隅，各按本國法律審斷”。此后的中美北京條約對觀審有更為具體、明確的規(guī)定：“倘遇有中國人與美國人因事相爭，兩國官員應行審定，中國與美國允，此等案件被告系何國之人，即歸其本國官員審定。原告之官員于審定時，可以前往觀審，承審官應以觀審之禮相待。該原告之官員，如欲添傳證見，或查訊、駁訊案中作證之人可以再行傳訊。倘觀審之員以為辦理不公，亦可逐細辯論，并詳報上憲?！贝颂幰木酝蹊F崖編中外舊約章匯編(第1冊)。所謂“就地正法”，即是指對抓獲的罪犯，一旦審明，即行斬首，毋須等審轉核準回覆再明正典刑。有關“就地正法之制”的起始時間，清史稿刑法志記載：“惟就地正法一項，始自咸豐三年?！苯浨襁h猷考證