辦案思路技巧與法律適用的方法

1、辦案思路技巧與法律適用的方法第一章辦案思路技巧一、審理案件應(yīng)理清下列幾個概念和關(guān)系司法：就是狹義的法律適用，即擁有司法權(quán)的國家機關(guān)按照訴訟程序，運用法律規(guī)范處理案件的活動。法律規(guī)范是大前提，案件事實是小前提，案件決定是結(jié)論。公正：是指從一定的原則和準則出發(fā)，對人們的行為和作用所作的相應(yīng)的評價，也是指一種平等的社會狀況。即按同一原則和標準對待相同情況的人和事。司法公正：依照程序，運用法律處理案件的活動中對相同情況的人和事適用同一原則和標準。審判：法院對案件進行審理和判決的合稱。審理指審查和認定證據(jù)，詢問當事人、證人等，以查清案件事實，確定案件性質(zhì)。判決指根據(jù)案件事實和性質(zhì)，適用有關(guān)法律作出處理的

2、決定。規(guī)律：事物之間的內(nèi)在的本質(zhì)聯(lián)系。這種聯(lián)系不斷重復出現(xiàn)，在一定條件下經(jīng)常起作用，并且決定著事物必然向著某種趨向發(fā)展。規(guī)律是客觀存在的，是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的，但人們能夠通過實踐認識它，利用它。也叫法則。效率：消耗的勞動量與所獲得的勞動效果的比例?！肮托适?1世紀的主題”公正有時會犧牲效率，效率有時會犧牲公正。英美法系追求的是公正，大陸法系追求的是效率。保持公正是第一位的，在能夠響應(yīng)效率的情況下，呼應(yīng)效率。追求司法公正中要追求程序公正，程序公正是絕對公正。程序：按照時間先后或者依次安排的步驟。程序的作用有二點，第一點程序是約束法官行為的一種規(guī)定。第二點是在整個審判過程中對推進查明事實

3、、確認證據(jù)效力，作出裁判起保障的作用。二、審理案件應(yīng)把握的思路1、固定訴訟主體：所謂固定是指用文字記錄固定。2、明確訴訟請求：只有合格的主體才能有訴請出來;訴訟請求若不固定，便確定不了案件的性質(zhì)和案由。3、確定案件性質(zhì)：“固定”是客觀的，“確定”是主觀的。4、選擇具體相關(guān)的法律條文。5、確定法律條文中所應(yīng)滿足的法律事實。6、確定由誰舉證證明法律事實存在與否：舉證主體的確認舉證的啟動質(zhì)證的啟動辯論;心證證明舉證的關(guān)閉舉證的不能。7、判斷能否支持原、被告的請求或反駁;8、自我審查審判行為是否客觀合法。現(xiàn)在認證案件都是一方認證，且本院認為部分只認證原告，而不認證被告，一旦二審認證被告就可能導致案件的

4、改判。因此要對原、被告雙方提供的證據(jù)分別予以認證分析再做出判決。這是有難度需要有一定的民法理論功底，有一點水平的。認證原、被告一方是絕對不行的，這個觀念一定要改。三、對主體的審查主體一般分為法人與自然人;主體一般包含：1、訴訟主體。原告被告之間有利害關(guān)系。用公告送達的案件涉及對民訴法108條、111條聯(lián)合適用的問題，也就是有明確的被告是形式上的被告還是具體的被告;找不到被告，法院卻受理有無實際意義?2、自然人：一般審查行為能力。3、法人：實踐中有些案件合同主體與訴訟主體不一致時，卷宗里找不到簽訂合同時的營業(yè)執(zhí)照和法人代表身份證明。合同主體與訴訟主體不一致時應(yīng)有兩份營業(yè)執(zhí)照和兩份法人代表身份證明

5、和一份說明，說明合同主體為什么與現(xiàn)在主體不一致，是變更的還是什么原因，說明合同主體怎么演變成現(xiàn)在的訴訟主體的。即首先審查訴訟主體與營業(yè)執(zhí)照注明的主體是否一致。營業(yè)執(zhí)照的復印件與原件是否一致。復印件上是否已注明了證據(jù)的提供方及“本件與原本核對無異“的字樣，法院是否有兩人簽收認可。此節(jié)審查的目的，在于查明訴訟主體是否有效存在，也為證據(jù)的合法收集打下基礎(chǔ)。其次，審查合同主體與營業(yè)執(zhí)照注明的主體以及有效期是否一致，如果有效期不一致的，則要求訴訟主體提供能證明簽訂合同時主體已存在的依據(jù)，即簽訂合同時的營業(yè)執(zhí)照。如果主體不一致的，則要求提供企業(yè)變更為現(xiàn)主體的依據(jù)。如果訴訟主體已提供了證據(jù)，則審查該證據(jù)是否

6、已注明了提供方，是復印件的是否已注明“本件與原本核對無異”并由兩人簽收認可。此節(jié)目的在于查明訴訟主體與合同主體是否一致，為能否進入實體審理打下基礎(chǔ)。訴訟主體的追加：A、共同侵權(quán)應(yīng)該追加被告否，原告只告了數(shù)個侵權(quán)人中的一個，其他侵權(quán)人不應(yīng)予以追加。只要構(gòu)成共同侵權(quán)可以只告一個人。這個人承擔責任以后可以要求其他侵權(quán)人承擔他已經(jīng)承擔的責任。這在民法通則中很明確。B、法院不能依照職權(quán)追加原告。C、追加被告應(yīng)征得原告同意。D、追加第三人時，對有獨三，不能任意追加，與本案有義務(wù)關(guān)系的無獨三應(yīng)追加。有獨三是獨立于原被告，無獨三是依附于原被告。需明確的是，確定訴訟主體是追究民事責任的先決條件。2、代理人主體：

7、審查委托代理人（律師）的主體身份，委托手續(xù)是否齊備、合法，是否已查驗了律師執(zhí)業(yè)證并抄錄了該律師執(zhí)業(yè)證的號碼及有效期，或有效的律師執(zhí)業(yè)證復印件是否已提交，已提交的是否核對并已證明本件與原件核對無異，并由兩人簽收認可。此節(jié)審查目的，在于查明律師代理是否規(guī)范、合法，為確定該律師是否具有代理權(quán)以及何種代理權(quán)打下基礎(chǔ)。3、法官主體，依據(jù)是最高院回避規(guī)定，離開法院未滿二年，不確認其代理人資格。對不確認資格的律師不能進入審判區(qū)。原告因此不出庭則視為撤訴。4、證人主體（含鑒定人主體），當事人一方對鑒定可能有異議，鑒定人應(yīng)出庭。鑒定是委托機構(gòu)鑒定，鑒定人出庭時必須是機構(gòu)委派。委派人員是鑒定人員之一。法院出具通知

8、要求鑒定機構(gòu)委派鑒定人員，應(yīng)載明具體要求，鑒定人員出庭時要有單位委托的證明材料。此節(jié)審查的目的，在于為能否進入實體審理以及能否有效進入實體審理打下基礎(chǔ)。四、對訴訟材料的審查人民法院收取當事人的訴訟材料及訴訟證據(jù)涉及合法性問題，人民法院收取的證據(jù)不合法，會直接影響審判質(zhì)量。因此，人民法院收取任何訴訟材料應(yīng)當審查下列相關(guān)事項的載明：1、訴訟材料及訴訟證據(jù)的提交人;2、兩名收件人;3、是復印件的，應(yīng)當與原本核對，完全一致的應(yīng)注明“此復印件與原本核對無異”;4、一方或雙方當事人提交多份證據(jù)的，應(yīng)對各自的證據(jù)編制證據(jù)序號，并把編制情況制作筆錄，由一方或雙方當事人認可;5、對于一份多頁的訴訟材料及訴訟證據(jù)

9、，無論是打印件還是手寫件應(yīng)當由當事人加蓋騎縫章或每頁簽字;6、訴訟材料及訴訟證據(jù)是外文的，在翻譯前應(yīng)將外文件作為母本用文字予以固定，并由當事人簽字確認。五、對訴訟請求的審查需明確的是：案件性質(zhì)確定的依據(jù)來自于原告的訴訟請求，正確確定案件性質(zhì)是正確適用法律的前提條件。審查訴請求的目的，在于正確確定案件性質(zhì)，這在民商事案件中是關(guān)鍵的關(guān)鍵，請務(wù)必注意!訴訟請求審查若不準確，必然造成案件性質(zhì)定位偏差，而訴訟請求的固定，一般是以證據(jù)來佐證的，因此，在用文字固定訴訟請求的同時，應(yīng)當對相應(yīng)的證據(jù)予以固定。即應(yīng)該：1、固定無爭議的請求;2、固定有爭議的請求;3、固定無爭議的證據(jù);4、固定有爭議的證據(jù)，在對1、

10、2、3、4固定之后，法官應(yīng)當敏捷地反映對此案件審理的重心與難點，究竟是理實爭議?證據(jù)爭議?還是法律爭議?同時應(yīng)當明確，屬事實爭議的一般均涉及證據(jù)，屬證據(jù)爭議的一般均涉及事實;對此，應(yīng)把握好事實爭議與證據(jù)爭議之間的關(guān)系。此節(jié)審查的目的，在于為確定案件性質(zhì)、正確適用相關(guān)法律以及把握開庭審理的重點打下基礎(chǔ)。六、對送達的審查對于直接送達、郵寄送達、快遞送達、委托送達、留置送達、公告送達等等，法官應(yīng)當確認，是否已依法送達?簽收人是否是所指定的人?如果不是所指定的人簽收，能否確認送達有效?如果認定送達有效，依據(jù)是什么?此節(jié)審查目的，在于為依法有效宣布開庭打下基礎(chǔ)，也為切實保護當事人的訴訟權(quán)利打下基礎(chǔ)。七、

11、對訴訟證據(jù)的審查人民法院對證據(jù)的審查要注意下列相關(guān)事項：首先，檢查是否根據(jù)原告的訴訟請求判斷出案件性質(zhì)，法官對原告具體的訴訟請求是否已客觀歸納確定，并經(jīng)原告認可，記錄在案。同時，根據(jù)案件性質(zhì)結(jié)合原告的訴訟請求是否正確確認了舉證的責任主體。其次，檢查是否根據(jù)原告請求正確確定了本案將涉及幾個法律關(guān)系，涉及多個法律關(guān)系的是否正確確定審理每一法律關(guān)系的先后順序，并結(jié)合被告的答辯確定每一法律關(guān)系中將涉及的證據(jù)，是否已在庭前交換。第三，檢查是否已歸納確定了雙方無爭議的事實和有爭議的問題，歸納爭議焦點，并在雙方認可的前提下確定庭審調(diào)查重點。第四，檢查判斷原告請求能對應(yīng)的案件性質(zhì)以及爭議的大小，結(jié)合爭議焦點，

12、分析案件難易程度后確定的繁簡分流是否正確。法院收集證據(jù)是否合法，證據(jù)應(yīng)由原、被告簽名，審判人員簽名，在庭審質(zhì)證時，被告寫上“此證據(jù)已質(zhì)”，這份證據(jù)被固定了。法院收集證據(jù)的來源要合法，包括收取復印件是否合法、固定證據(jù)是否合法、固定質(zhì)證證據(jù)是否合法。質(zhì)證證據(jù)是關(guān)鍵。此節(jié)審查目的，是為了明確立案程序或交換證據(jù)或庭前準備程序中根據(jù)原告請求確定案件性質(zhì)，根據(jù)案件性質(zhì)所涉及的法律關(guān)系確定舉證主體，根據(jù)舉證主體的舉證情況確定爭議焦點，根據(jù)爭議焦點明確審理思路與審理方向。為有效進行法庭調(diào)查、正確查明案件事實，避免無效勞動，提高庭審效率打下基礎(chǔ)。八、對鑒定、評估、審計、計價申請的審查鑒定、評估、審計、審價程序的

13、啟動一般來自兩個方面：一是當事人主動申請;二是法官依職權(quán)提出。這里涉及兩問題：一是是否需要啟動該程序;二是在需要啟動該程序的前提下如何選定相應(yīng)的鑒定、評估、審計、審價機構(gòu)。對是否啟動該程序會出現(xiàn)兩種情況：一是雙方自愿啟動要鑒定，對雙方自愿要鑒定的，原則不能不給鑒定;對雙方同時確定某一個鑒定機構(gòu)，法官要審查選定的機構(gòu)有無資質(zhì)。二是一方申請啟動要鑒定，另一方反對。如閉口合同履行已經(jīng)完成或竣工驗收已結(jié)束，不應(yīng)鑒定。如果認為合同存在不公平，不合理，不合法，按合同法規(guī)定由當事人自己先例撤銷權(quán)，不能以房價過高、工程款、貨款太高不履行合同，以此抵制并申請鑒定。閉口合同工程完成到一半或履行到一半，不能得出價款

14、結(jié)論的，必須進行審計，當事人不同意審計的，也要強制審計。如果是原告的，我們已做出審計決定，由于原告不提供帳本，就駁回原告，視為舉證不能。關(guān)于鑒定機構(gòu)的選擇，上海市建委推薦了一大批近幾年優(yōu)秀審計評估機構(gòu)，這是鑒定機構(gòu)的選擇范圍，可由立案庭委托鑒定。對相應(yīng)鑒定機構(gòu)的選擇也會產(chǎn)生兩種情況：一是雙方同意選擇某一個機構(gòu);二是雙方各自選擇某個機構(gòu)。對此，法官應(yīng)當把握兩個關(guān)鍵問題：其一，在什么情況下必須進行鑒定、評估、審計、審價，即使當事人不申請也要依職權(quán)干預(yù);其二，在需要作鑒定、評估、審計、審價的前提下，選擇有法定相應(yīng)資質(zhì)的機構(gòu)進行（有相應(yīng)資質(zhì)的依據(jù)應(yīng)當附卷）。對雙方選擇不一的，要把握好資質(zhì)原則和回避原則

15、，雙方有爭議的現(xiàn)在由立案庭選定。此節(jié)目的在于規(guī)范鑒定的提出，鑒定部門的選擇、指定以及對鑒定有異議時鑒定部門的出庭作證義務(wù)，為有效正確查明案件事實打下基礎(chǔ)。九、對庭審思路的審查（一）對庭審思路的引導：1、對駕馭庭審過程中各個環(huán)節(jié)的程序與技能要做到熟練掌握，在庭審中要表現(xiàn)出與職業(yè)相關(guān)的素養(yǎng);2、庭審思路的有層次性、有針對性;3、原告主張與被告反駁相對應(yīng);4、無爭議的事實與有爭議的問題歸納有雙方當事人的確認;5、在當事人不能按“訴辯式”繞庭審重點的情況下，法官應(yīng)主動提示發(fā)問（采用糾問式），以把握庭審的主動權(quán)和有效庭審;6、在雙方當事人規(guī)避法律進行訴辯時，法官應(yīng)及時依法干預(yù)。（二）對庭審方法的引導：宣

16、布開庭后，庭審事實調(diào)查開始前，法官應(yīng)客觀地將該案無爭議的事實和有爭議的事實的問題當庭說明，并說明本案審理的重點和審理方法，在征得雙方當事人認可后進入法庭事實調(diào)查，對此引導語言，書記員應(yīng)當記錄在案。（三）對庭審舉證質(zhì)證的引導：即在一方的請求被對方否認后，主張方應(yīng)負舉證責任（舉證責任倒置的除外），法官對此應(yīng)當適時啟動舉證，并提示舉證方明確該證據(jù)所將證明的對象，然后啟動質(zhì)證。在法官判斷證明對象已明確的情況下，應(yīng)及時關(guān)閉舉證;在法官判斷證明對象已被對方反駁消失的情況下應(yīng)及時心證主張方舉證不能。舉證與質(zhì)證應(yīng)緊扣證明對象（即法律事實），同時注意判斷當事人證據(jù)來源的合法性與證據(jù)內(nèi)容的客觀真實性。（四）對庭審

17、中無爭議事實及有爭議問題的歸納引導：即在庭審事實調(diào)查階段結(jié)束前，法官應(yīng)將有無爭議的事實與有無爭議的證據(jù)進行條理性客觀歸納，并征得雙方當事人認可，同時注意讓書記員記錄在案。此節(jié)審查的目的在于用證據(jù)推動案件事實的查明，突出爭議焦點，為有序辯論打下基礎(chǔ)。（五）對庭審中駕馭能力相關(guān)事項的審查排除無爭議的事實和證據(jù)。告知雙方已確認哪些事實和證據(jù)（經(jīng)證據(jù)交換確認）。確認請求引出爭議焦點。圍繞爭議的焦點，按法律關(guān)系的順序逐個審查爭議焦點。注意主張與反駁相呼應(yīng)，有訴才有辯，必須在筆錄上有所反映，在法律文書中予以引用。注意舉證的啟動和關(guān)閉，關(guān)鍵是證明對象，注意被告的反駁，可能使舉證責任轉(zhuǎn)移。確認雙方爭議焦點。歸

18、納三次，庭前準備一次，庭審調(diào)查一次，辯論前一次。經(jīng)原、被告確認后書記員記明筆錄。注意分清訴辯式與糾問式的關(guān)系，必要時及時提示發(fā)問。我們追求秩序公正，但庭審不能先擺形式，只引導不被提問，一味在原、被告間傳來傳去。對有些不懂法律的當事人，及時引導及時發(fā)問，該用糾問式用下去，目的為了解平息老百姓的糾紛。問話要客觀，對原、被告的口氣要一致。在特殊情況下不要用提示發(fā)問，法官要有靈活性。由于“糾問式”已改為“訴辯式”，法官也從以前的主動詢問改為被動傾聽雙方當事人的辯論意見，及視案情適當發(fā)問的庭審方式，如果在庭審中被告不針對原告的請求及證據(jù)答辯和反駁，原告不針對被告的答辯及證據(jù)進行反駁，或原、被告均在法庭上

19、規(guī)避法律訴辯（如果是無效合同，雙方仍認為是有效合同，或明顯是有效合同雙方均認為是無效合同）時，法官有權(quán)進行提示發(fā)問，主動予以干預(yù)，必要的情況下可對關(guān)鍵問題直接發(fā)問，禁止雙方當事人規(guī)避法律。對此，必須在庭審筆錄中記明。十、對辯論是否針對爭議焦點、請求、證據(jù)和相關(guān)法律進行審查一般情況下，原告辯論的目的是根據(jù)自己的請求，結(jié)合對方的反駁，利用自己的證據(jù)證明爭議的法律事實存在，論證自己的證據(jù)與自己的請求有關(guān)聯(lián)性，從而應(yīng)當支持自己的訴訟請求。被告辯論的目的是根據(jù)原告的訴訟請求，結(jié)合原告的證據(jù)，利用自己的觀點和證據(jù)反駁證明原告主張的法律事實不存在，論證自己的觀點與證據(jù)和原告的訴訟請求有關(guān)聯(lián)性，從而應(yīng)當支持自

20、己的反駁觀點。因此，辯論階段應(yīng)當十分重視聯(lián)系爭議焦點和訴訟請求、證據(jù)與相關(guān)法律進行，體現(xiàn)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。必須注意證明的事實能否支持他的請求。法律關(guān)系如果簡單的可以采取結(jié)合辯論，爭議焦點復雜的可以分開依次辯論。此階段證據(jù)與請求的關(guān)聯(lián)性十分重要。在辯論階段，法官要注意下列事項：法官必須認真聽取原告根據(jù)自己請求、對方反駁以及用證據(jù)證明法律事實是否存在的串聯(lián)性論證;法官必須認真聽取被告針對原告請求、證據(jù)的反駁性串聯(lián)論證，法官由此來判斷原告的證據(jù)能否形成證據(jù)鎖鏈并支持訴訟請求以及被告的反駁意見，或證據(jù)能否形成證據(jù)鎖鏈并反駁掉原告的訴訟請求。對此要做到三個清楚：首先，辯論目的層次是否清楚。每一層次的爭議焦點

21、雙方是否辯論到位，前一層次與后一層次的聯(lián)系是否緊密，總的辯論指向是否針對一方請求或主張進行。庭審記錄應(yīng)當如實反映。其次，辯論時的關(guān)鍵是法官認真傾聽主張方針對對方當事人的否認用證據(jù)來闡明的觀點是否清楚。用證據(jù)的證明來支持自己的請求，同時闡明證據(jù)與請求之間的關(guān)聯(lián)性。因此，關(guān)聯(lián)性在辯論中是需把握好的重要環(huán)節(jié)。當事人在辯論中往往不可避免地會就證據(jù)來源的合法性問題進行交鋒。法官對此要善于把握，要憑庭審感覺判斷，來決定是否要進行阻止。現(xiàn)在，判決書中的本院認為也是法官自己把他們串聯(lián)起來認證，原、被告都原有串聯(lián)認證過，法官自己認證風險增大。注意當庭質(zhì)證過程的一證一質(zhì)不能認證。應(yīng)該是有了原、被告的認證后，兩種觀

22、點出來了，哪個清楚后審判的觀點也應(yīng)有了，判決書中引用的基礎(chǔ)材料也有了。判決書中反映雙方各自認證的情況，然后法官分析后，根據(jù)法律做出判決。現(xiàn)在存在證據(jù)都是與證明對象有關(guān)，與請求都是無關(guān)的，與請求有關(guān)都是本院認為法官語言，沒再反映原、被告各自串聯(lián)認證的觀點。再次，進行辯論的歸納是否清楚。在法官的主持下，經(jīng)過兩輪或三輪互辯后，對涉及請求的部分爭議，要對一方辯論意見中論證自己觀點的理由，進行客觀精煉的歸納并在征得雙方當事人認可后，書記員記錄在案備查。如歸納的好，可以在法律文書上直接引用。需要明確的是，歸納客觀正確的爭議焦點，是依法作出裁判的前提條件。如上事項的目的在于判斷闡明證據(jù)與請求的關(guān)系以及與相關(guān)

23、法律的聯(lián)系。此節(jié)審查的目的，在于把握請求、爭議焦點、證據(jù)、反駁之間的聯(lián)系，嚴格法律推理，重視用證據(jù)來推斷法律事實的存在與否，為有效查明案件事實，正確適用實體法打下扎實的基礎(chǔ)。十一、對主持調(diào)解的合法性、自愿性、客觀性的審查調(diào)解不是所有案件的必經(jīng)程序，法官應(yīng)當準確判斷哪些案件必須經(jīng)過調(diào)解、哪些案件可以調(diào)解，哪些案件不應(yīng)當進行調(diào)解。同時應(yīng)注意把握以下一些原則：1、法官不提出調(diào)解的具體方案。法官是主持調(diào)解不能介入調(diào)解，提出方案就是有偏向。2、在雙方自愿調(diào)解的前提下，由雙方自行庭外調(diào)解，法官不參與;法官直接主持調(diào)解，原告提出方案被告不同意，要及時問被告的調(diào)解方案，不要只問一方，要做到平等。3、法官主持調(diào)

24、解，由雙方各自拿出調(diào)解方案，在雙方的調(diào)解方案均被對方否定后再宣告調(diào)解不成。4、注重調(diào)解過程的記錄。詳細記錄雙方爭議的過程，原告方案怎么提出，被告是如何答辯的。此節(jié)審查的目的，在于為正確把握調(diào)解的自愿原則和合法性原則，防止不顧案件事實，不明確是非責任的和稀泥的違法行為。十二、對最后陳述的審查最后陳述也就是當事人的最后觀點，最后意見，被告是對原告最后意見的反駁意見。1、原告應(yīng)當結(jié)合訴訟請求、證據(jù)、對方反駁并結(jié)合法律闡明自己的最后請求意見。2、被告應(yīng)當針對原告的最后陳述結(jié)合自己的反駁觀點明確自己的最后反駁意見。3、嚴格講，最后陳述意見應(yīng)當如實在法律文書中反映。（在探討中）。十三、對庭審記錄的審查一審

25、卷宗所有材料是作為法官行為證據(jù)，反映法官審理中的所有行為。審判人員所談的內(nèi)容在卷宗材料中都要有印證。公開庭審之后能反映法官及雙方當事人庭審行為事實的唯一證據(jù)就是庭審記錄。法官首先要審查庭審記錄，再由原告看，再給被告看，流水作業(yè)。審判人員先看庭審筆錄是為了核查庭審重點是否在記錄上都有反映，如果遺漏了一段，當事人雙方還沒走，馬上補上?，F(xiàn)實中，庭審結(jié)束后法官先走，書記員留下來，給當事人雙方看筆錄，一方看后無誤，簽字以后走了，另一方看后認為有其中一段書記員把意見記反了，要求更正。書記員幫他更正了，更正以后的觀點，一方不知道，應(yīng)該講這個更正是無效的。法官道德審查記錄，記錄內(nèi)容是否在記錄中已客觀、全面的反

26、映，反映了法官及時簽名，不要把印章交給書記員，便于查明監(jiān)督。原、被告審查庭審記錄后無誤簽名，庭審記錄中有錯字，由當事人直接修改并簽名;如果一方認為內(nèi)容有誤，應(yīng)先讓另一方確認以后，在被告修正內(nèi)容處或庭審記錄尾部另行說明。法官和雙方當事人均要在場。首先，必須明確的是，庭審記錄的內(nèi)容是法律文書可以引用的材料，因此，庭審記錄必須客觀、真實、全面地反映雙方當事人的意思表示，不允許出現(xiàn)法官的主觀意見。其次，必須明確的是，法律文書內(nèi)容的客觀性來源于客觀的庭審材料。需要提醒的是，在庭審中，對有些證據(jù)材料不需要也沒有必要全部寫進筆錄，但要在庭審筆錄中必須有反映，即明確指明是哪方當事人提供的哪一份證據(jù)或哪一份材料

27、，這就要求當事人在立案或庭前準備階段，對其提供的多份證據(jù)，各自進行歸類編號，法院在雙方認可的情況下，記錄在案，做到有依據(jù)可查。第三，必須明確的是，當事人最后的爭議焦點，是法官能夠作出裁判的前提，當事人無爭議，法官裁判即失去依據(jù)。因此，法官最后歸納的雙方爭議焦點，意思要清楚，層次要清晰，書記員的記錄，也要層次清楚，特別是關(guān)于雙方當事人對法官歸納的認可的記錄，必須完整無誤，不得含糊不清或留有歧義。另要注意的是，如果庭審中反映的當事人主張與原告訴狀與被告答辯主張不一致的，法官應(yīng)當敏感地注意到這一問題，并及時予以解決，即訴狀中載明的主張與庭審主張不一致的，以何主張為準，法官應(yīng)責令當事人明確，并由書記員

28、記錄在案備查，這是法官敬業(yè)與自我保護的法意識體現(xiàn)。第四，雙方當事人及委托代理人的簽名是否完整科學，庭審記錄按照規(guī)定應(yīng)當當庭閱讀或在五日內(nèi)到法庭閱讀，當事人認為記錄有錯誤的有權(quán)更正（更正應(yīng)當在雙方在場的情況下），閱讀完庭審記錄且沒有異議的，從自我保護的角度出發(fā)，法官應(yīng)當要求雙方當事人及代理人親筆寫上“以上筆錄已閱，無異議”，然后再簽名或蓋章。另要指出的是，法官應(yīng)當優(yōu)先于當事人閱看庭審記錄，這既為驗證庭審記錄質(zhì)量，也是對書記員的監(jiān)督，更是對自己庭審思路與指揮的一種檢驗。法官先閱看筆錄的好處是，能夠先發(fā)現(xiàn)問題，如自己遺漏審查的，書記員漏記的，或書記員記錄內(nèi)容與法官或當事人意見相反的，要及時予以更正，

29、然后再交給當事人閱看、認可，簽名或蓋章。這樣的筆錄才經(jīng)得起上訴、申請再審及檢察院抗訴的檢查。此節(jié)審查的目的，是為了固定法官與雙方當事人的庭審行為，同時為法律文書提供客觀素材打下基礎(chǔ)。十四、審查法律文書引用材料的客觀性首先，核對雙方當事人及委托代理人主體所涉及的內(nèi)容是否客觀，有據(jù)可查。其次，是否客觀反映了雙方當事人及委托代理人出庭情況，立案時間，開庭時間，鑒定、評估、審計、審價起始與終止時間，依據(jù)法定審限還是超審限，超審限的原因以及是否已經(jīng)依法批準。第三、是否客觀反映了原告的訴訟請求與被告的答辯，及當事人的舉證、質(zhì)證情況。第四、是否客觀精煉地反映了訴訟雙方對系爭民事關(guān)系的設(shè)立、變更及中止過程（即

30、查明事實部分）。第五、是否客觀反映了經(jīng)當事人認可的法官歸納的爭議焦點。第六、法官是否客觀地依據(jù)原告的訴訟請求，結(jié)合爭議焦點和相關(guān)證據(jù)，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，有針對性地進行說理、論證、判斷。第七、判決主文是否客觀全面地處理了當事人的全部請求，是否具體、簡明、無歧義，具有可操作性。第八、相關(guān)程序法和實體法律條文的引用是否正確。第九、前后串聯(lián)檢查，判斷是否選材有據(jù)，文字結(jié)構(gòu)是否精煉嚴密，體現(xiàn)論證的針對性、邏輯性和結(jié)論的合法。第十、法律文書打印完畢發(fā)出之前，再檢查一下是否有漏字、漏句、錯字、錯句。非當庭宣判的，還要檢查從休庭到發(fā)出法律文書這一階段中當事人有無遞交新的材料。只有在確認無誤后才能發(fā)出法律文書。

31、法律文書選用材料要真實、客觀。庭審記錄的內(nèi)容是裁判文書選用的主要素材，即裁判文書采用的所有素材均能在庭審記錄中有據(jù)可查，未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)材料不能作為定案的根據(jù)。法院判決書所選用的素材，爭議的焦點，均要結(jié)合當事人的請求、舉證、質(zhì)證，形成一條證據(jù)鎖鏈。十五、對案件匯報思路的審查合議庭評議案件或?qū)徟形瘑T會討論案件，匯報人（承辦人或主審法官）應(yīng)當根據(jù)原告的請求、雙方的爭議，結(jié)合雙方的證據(jù)，并依據(jù)相關(guān)法律論證匯報人觀點的明確性（合法、合情、合理）。在多個法律關(guān)系爭議的情況下，論證層次要清楚，應(yīng)當是一個爭議一個爭議地進行論證，然后綜合論證，以表明匯報人的觀點的明確性。具體把握的原則與方法是：1、根據(jù)原告

32、請求，被告反駁，引出幾個爭議焦點，需要評議中重點解決，即匯報人要十分明確，匯報該案有哪幾個爭議問題。2、根據(jù)第一焦點，原告主張是什么，原告提供了哪些證據(jù)來支持自己的這一主張。3、根據(jù)第一焦點，被告反駁意見是什么，被告提供了哪些證據(jù)來支持自己的反駁意見。4、根據(jù)第一焦點，匯報人分別論證原告主張與被告反駁，最后表明自己為什么支持原告或支持被告，或部分支持原告，部分支持被告的具體意見。5、采用上述方式，闡述第二焦點及更多的焦點。此節(jié)審查的目的，在于為圍繞重點問題匯報，圍繞重點表明匯報人自己依據(jù)的觀點是什么，由于圍繞重點結(jié)合請求、反駁、證據(jù)、法律闡述自己具體意見，為其他評議或討論人員有效針對焦點問題或

33、重點問題發(fā)表意見打下基礎(chǔ)。并為客觀、精煉、有針對性、合法地闡明判決書中的“本院認為”打下有效基礎(chǔ)。十六、對法律文書首部的訴訟過程及時間審查人民法院的審判應(yīng)當公開、公正;而公開、公正的過程雖有法官來把握，但它有明確的程序法律規(guī)定來制約法官，特別是審限規(guī)定，因此，法院要追求審務(wù)公開，在法律文書上就應(yīng)當注明訴訟的過程及時間。十七、對法律文書中的采證說理（本院認為）的審查所謂采證說理簡單講就是指判斷原被告輸贏的方式方法。采證說理是法官采用雙方所舉證據(jù)，結(jié)合原告請求、被告答辯進行論證說理，然后確定證據(jù)優(yōu)勢，最后作出訴訟的勝訴方或敗訴方的決定。在雙方當事人爭議焦點已經(jīng)明確，相關(guān)的證據(jù)也已經(jīng)在庭上明示，雙方

34、當事人均已就證據(jù)的合法性、客觀真實性、關(guān)聯(lián)性，即證據(jù)的三性與請求能否支持進行了各自論述，至此，對當事人來講，這一程序中的任務(wù)已經(jīng)完成，接下來便是法官關(guān)鍵性的判斷開始了。一般來講，當事人訴訟，結(jié)果總有勝敗，那么誰勝誰敗呢?誰為什么勝，誰為什么不能勝，誰的證據(jù)具有優(yōu)勢，哪些證據(jù)能用哪些證據(jù)為什么不能用?這些均需要法官來一一說明，當然在說明的過程中必須根據(jù)請求，結(jié)合證據(jù)判斷請求是否符合案件性質(zhì)的法律條款，符合的一般應(yīng)勝訴，不符合的也須說明不能勝訴的原因。采證說理的目的就是要求法官依據(jù)證據(jù)說話，誰的證據(jù)能支持自己的請求或主張，就支持誰;證據(jù)不能支持自己的請求或主張的就應(yīng)說明缺少哪些證明力，以此讓勝訴者

35、贏得實實在在，讓敗訴者輸?shù)妹髅靼装?，法院?yīng)當改變過去那么直接針對原告請求，論證勝訴敗訴的做法。原來的本院認為寫法存在哪些問題呢?主要是在形式上讓人們認為法官進入了角色，反映在原告敗訴上，不是論述被告的反駁或主張成立;原告勝訴的，不是論述被告的反駁或主張不成立，而是由法官直接論述原告請求成立與否，把被告的反駁與主張丟在一邊，或?qū)⒈桓娴姆瘩g與主張用非常簡單的一句話來表述，從嚴格意義上講，這是對當事人的不平等，更體現(xiàn)不了法官的中立與裁判員的地位。這個問題，在法律文書的改革過程中要充分注意并加以改變。作為一名法官必須要有超越雙方當事人的意識，擺正自己裁判員的中立地位，這個中立地位要貫穿于從立案開始直到

36、法律文書作出這個全過程;法官根據(jù)原告的請求、被告的反駁、雙方的證據(jù)，并結(jié)合相關(guān)法律，綜合論述認定誰的證據(jù)能支持，其的請求符合法律規(guī)定;誰的證據(jù)不能支持，請求且不符合法律規(guī)定，最后作出支持誰、不支持誰的結(jié)論，對此，關(guān)鍵是論證原告請求所涉及的法律事實存在還是不存在，是勝訴還是敗訴，并在法律文書的文字中表述出來，讓案外人也能看出你是中立的，你沒有偏向，你是在用證據(jù)說話，你的論證說理是充分的、完整的、客觀的，是讓人口服心服的。這里所采用的方法技巧是：1、采用原告證據(jù)論證其請求是否成立。2、采用被告證據(jù)論證其證據(jù)能否反駁原告請求與證據(jù)。3、采用原告證據(jù)論證其證據(jù)能否反駁被告證據(jù)。此外，對雙方提供的證據(jù)應(yīng)

37、當在法律文書中列明，對羅列的證據(jù)應(yīng)當根據(jù)提供證據(jù)者的目的與理由進行判斷，以確認能否支持其請求或主張。這方面，需要堅持一個原則，就是嚴格法律推理的原則，這是法官作出正確判斷的前提條件，嚴格法律推理，其目的在于防止出現(xiàn)論證說理時的漏洞，導致在判斷結(jié)論上出現(xiàn)偏差。因此，作為一名法官，應(yīng)該能夠熟練地根據(jù)原告的請求推斷出案件性質(zhì)，通過案件性質(zhì)結(jié)合請求推斷出應(yīng)適用的具體的法律條文，根據(jù)該法律條文需滿足的條件，推斷出該法律事實的舉證方在誰。通過一方舉證的事實來推斷該證據(jù)能否支持舉證方的請求與主張，或能否反駁對方的證據(jù)效力;原告能否證明法律事實的存在;被告能否反駁證明原告主張的法律事實不存在。法律干預(yù)除外是原

38、告的主張全部成立，還是被告的反駁全部成立;是原告的主張部分成立，部分不成立，還是被告的反駁部分成立，部分不成立;原告主張、被告反駁均不成立。在雙方證據(jù)對峙的情況下，推斷哪一方證據(jù)為真，哪一方證據(jù)為偽，然后確定哪些證據(jù)能支持請求，哪些證據(jù)不能支持請求，哪些證據(jù)能支持反駁，哪些證據(jù)不能支持反駁，最后，作出終極判斷，確定原告是全部勝訴、部分勝訴，還是全部敗訴。需注意的是，采證說理是法官采用雙方所舉證據(jù)進行論證說理，然后確定證據(jù)優(yōu)勢，最后作出訴訟各方勝訴或敗訴決定的過程。對此說理，應(yīng)當結(jié)合案件性質(zhì)，訴訟請求與答辯，用法言法語來進行，要逐步改變法官用自己的通俗語言或不規(guī)范語言來論證說理，語言表達不能婆婆

39、媽媽，必要時法官應(yīng)當引用相關(guān)的法律或合同條文的具體內(nèi)容來論證，另外，采證說理應(yīng)該具體到位，特別是對不同的爭議，及爭議較大的問題，在采證說理上要詳略得當，該詳細的則詳細，該簡略的則簡略，要把握重點，論證要完整，不能顧此失彼，出現(xiàn)論證上矛盾。一份優(yōu)秀的法律文書實質(zhì)上是一份特殊規(guī)格的優(yōu)質(zhì)論述文。在細節(jié)上，判決書上要寫明立案時間、開庭時間，如有審計的寫明起止時間，經(jīng)過延長審限的，有理由的寫上去。當事人要求庭外的2個月調(diào)解的，根據(jù)自愿原則，應(yīng)當給予。此節(jié)審查的目的，在于對各方當事人之間的爭議依法進行平等而客觀的認定，以體現(xiàn)法官中立性和辦案的嚴謹性。十八、對主體、回避、證據(jù)等相關(guān)問題的審查（一）關(guān)于主體成

40、立與否的認定問題如一方當事人在庭審時主張對方主體不成立或不符合時，法官應(yīng)予以提示發(fā)問，以查明否認主體資格的理由以及被反駁方認為主體資格成立的理由，之后休庭評議，（是獨任審判的，可以當庭作出判斷，明確主體資格成立與否），如認為主體資格成立的，可以宣布進入事實調(diào)查階段，如認為主體資格不合格的，是原告的，可以當庭作出裁定;是被告的，應(yīng)征得原告意見是否更換或變更被告，當庭表示不愿變更的，可視情況當庭或庭后作出裁決。（二）關(guān)于回避的提出問題在庭審中一方當事人申請書記員、審判員或?qū)徟虚L回避的，審判長應(yīng)當提示申請人明確自己申請回避的理由，書記員應(yīng)記錄在案，之后宣布休庭，除書記員的回避由審判長決定外，其余人員

41、的回避應(yīng)由院長決定，對此審判人員須將申請人以及申請某人回避的理由以書面形式報院長審核決定。對審判長回避與否的決定，院長可以書面委托庭長當庭宣布，院長也可以自行當庭宣布;對其他審判人員的回避，院長決定后可以自行也可以委托庭長或?qū)徟虚L當庭予以宣布。宣布回避申請決定后，應(yīng)當詢問申請人是否請求復議，要求復議的，應(yīng)當再次問明申請復議的理由，并記錄在案，此時，庭審調(diào)查等程序可以繼續(xù)進行，即被申請回避的法官可以不停止審理工作，但對復議申請，應(yīng)當在三日內(nèi)作出決定。此節(jié)問題因涉及審判主體的合法性問題，必須引起高度重視，并做到有案可查。（三）關(guān)于證據(jù)的收集問題收集證據(jù)問題，當前情況是在立案時原告把原件等復印件交給

42、立案人員審查，立案人員確認無誤后把原件交還給原告，立案人員在復印件中證明本件與原本核對無異，（有的根本不寫），在此情況下，原件在開庭時（或在庭前準備階段）是否要出示給被告確認。規(guī)范的做法是應(yīng)當讓對方審查確認，認為復印件與原件無異議的，對方確認后應(yīng)當在復印件上簽字認可無誤。（四）關(guān)于打印件的復印件的證據(jù)效力問題對當前打印件的復印件，如是一份證據(jù)或一份訴狀等多頁材料的，對每一頁材料應(yīng)當由提供人簽名或加蓋當事人的騎縫公章（以免被假冒）。（五）關(guān)于傳真件的效力問題對當前的傳真件，由于對傳真紙上的字跡不能長期保存，對此應(yīng)當予以復印，雙方對傳真件無爭議的，雙方均應(yīng)在傳真件上注明復印件上的內(nèi)容已與原傳真件內(nèi)

43、容核對一致，并簽名或蓋章;如一方否認對方傳真內(nèi)容的，否認方也應(yīng)在復印件上注明復印件為誰提供，以示證據(jù)來源的客觀性、合法性。（六）關(guān)于外文件與翻譯件問題對于翻譯件與原件是否一致，應(yīng)當質(zhì)證，對翻譯件有異議時，翻譯人員應(yīng)出庭作證，當事人對翻譯件爭議較大時，應(yīng)當在征得雙方當事人同意的情況下對爭議部分作再次翻譯，然后再質(zhì)證。（七）關(guān)于私自錄音、錄像問題對未經(jīng)對方允許私自錄音、錄像的，如對方對該錄音、錄像的合法性存在異議，而不作實質(zhì)性回答時，該材料不能作直接定案證據(jù)使用。（八）關(guān)于辯論結(jié)束后至定期判決前，當事人提交新證據(jù)或變更代理人的問題辯論結(jié)束后至定期宣判前，當事人一方或雙方提出新的證據(jù)，或變更代理人并

44、提供證據(jù)的，或被告變更答辯意見的，應(yīng)當恢復庭審，涉及案件事實的應(yīng)當恢復到事實調(diào)查階段，不能視而不理。目前唯一能解決此問題的方法是提高當庭宣判率，如果當庭宣判后，當事人再提交材料則與你無關(guān)。（九）關(guān)于雙方當事人各有證據(jù)證明自己觀點，如何解決爭議的問題對雙方均提供基本對等的證據(jù)材料，形式上均能支持自己請求與觀點的，一般很難確認事實的真相，而且我國無證據(jù)優(yōu)勢規(guī)則，這就需要靠法官的智慧與感覺，通過對案件細節(jié)問題的分析判斷來明察秋毫。法官的高水平不是體現(xiàn)在對證據(jù)充分確鑿的案件的審理上，而是體現(xiàn)在證據(jù)相對應(yīng)的情況下，憑著法官的洞察力及對案件的科學分析，使真?zhèn)巫C據(jù)均能形成鎖鏈，而予以突破。（十）關(guān)于原告與被

45、告平等保護的問題依法平等保護雙方當事人的權(quán)利是對法官最基本的素質(zhì)要求。在裁判結(jié)果上，必須做到對有證據(jù)支持自己請求的當事人，讓他贏得實實在在，對無證據(jù)支持自己請求的當事人，讓他輸?shù)妹髅靼装?，但在程序上，必須平等對待，法官不能進入一方當事人的角色，必須保持中立。（十一）關(guān)于法官的意志能否強加于當事人的問題法官不能把自己的意志及觀點強加于當事人，決不能要求任何一方當事人服從自己的觀點，決不能為了促使調(diào)解成功而把自己對該案件的觀點全部暴露，若調(diào)解不成，就按法官自己已暴露的觀點判決，這實際上是法官已進入先入為主角色了，這個案件處理即使結(jié)果是十分正確的，但在程序上至少是不公正的。對此，每一位法官必須引起充

46、分的注意。記住一句話：多嘴的法官沒腦子。（十二）關(guān)于以事實為根據(jù)是以何種事實的問題每一位法官必須明確，庭審調(diào)查的事實并非是原始的客觀事實，而是在法庭上用證據(jù)證明的法律事實，作為法律事實有可能還原全部客觀原始事實，但在許多情況下，只能還原一部分或者根本不能還原客觀原始事實。因此，法律事實能否還原，能還原到什么程度，必須由證據(jù)來說話。法官在庭審中的主要精力要放在判斷原告的證據(jù)能否支持其請求，被告的證據(jù)能否支持其反駁，并取舍證據(jù)，以真正體現(xiàn)法官作為判斷是非的裁判員的身份。（十三）關(guān)于當事人舉證與法官查證的關(guān)系問題關(guān)于法官調(diào)查證據(jù)與當事人舉證的區(qū)別與關(guān)系?，F(xiàn)有法規(guī)對二者的關(guān)系無明確界定，嚴格講法院僅對

47、雙方當事人有爭議的、由有關(guān)部門提供的證據(jù)進行核證，不主動進行調(diào)查，但在當前情況下，只要當事人提供證據(jù)線索的，或法官認為應(yīng)當自己去調(diào)查的就應(yīng)當去查，具體哪些要查，哪些不要查，要靠法官對案情的分析判斷，決不能機械對待。我們既要積極提倡當事人依法舉證，發(fā)揮當事人舉證的積極性，也要防止機械運用“誰主張，誰舉證”原則，法官撒手不管調(diào)查取證的情況出現(xiàn)。十九、房地產(chǎn)買賣案件審理處理要點（一）必須提供的文件1、房產(chǎn)商需提供：預(yù)售許可證、房地產(chǎn)權(quán)證（大產(chǎn)證）、交樓通知書。2、買受人提供：預(yù)售出售合同、還款支付憑證。（二）主要法律條款1、城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定。2、上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法。3、中華人民共和國合同法。（三）相關(guān)案件：一逾期交房引起的糾紛1、審查主體資格：A、開發(fā)商是否取得預(yù)售許可證；B、預(yù)售許可證的取得主體是否是本案房產(chǎn)商；C、預(yù)售范圍的房屋是否包括本案涉及房屋；D、如一審期間，房產(chǎn)房仍未取得預(yù)售許可證，則買賣無效；2、預(yù)售合同簽訂后是否辦理登記，這涉及到房屋預(yù)售人取得房屋能否對抗第三人。3、交房日期：A、實際交房日期；B、房產(chǎn)商交房時是否取得大產(chǎn)證；C、如果通知時未取得大產(chǎn)證，以取得大產(chǎn)證為交房日期，晚交房天數(shù)按逾期承擔責任。適用民法通則第112條