勞動爭議糾紛代理意見書

1、勞動爭議糾紛代理意見書代理詞臨沂市勞動人事爭議仲裁委員會：申請人ZxL、DxM等人與被申請人中國YDTxJT山東有限公司臨沂分公 司（以下簡稱YD臨沂分公司）勞動爭議糾紛一案,貴委已經(jīng)依法受理, 現(xiàn)受被申請人的委托，談一下我們的代理意見。被申請人提供的證據(jù)可以證實：被申請人早已將YD外呼業(yè)務(wù)通過公 開招投標的方式對外發(fā)包給了具有通信技術(shù)服務(wù)資質(zhì)的xxLxTx服務(wù) 有限公司（以下簡稱xxLx公司），而申請人均為xxLx公司的工作人員。 因此，申請人與xxLx公司之間存在勞動關(guān)系，申請人與被申請人之間 不存在勞動關(guān)系,YD通臨沂分公司并非本案的適格被申請人。（1）確定訴訟主體的根本依據(jù)是法律關(guān)系，

2、而本案存在兩個不同層面 的法律關(guān)系,彼此涇渭分明，互不混同。上述兩個法律關(guān)系，一個是被申請人與xxLx公司之間的承發(fā)包關(guān)系 （加工承攬關(guān)系），一個是申請人與xxLx公司之間的勞動關(guān)系，兩者不 是同一層面上的問題，不能混為一談。（2）從合同相對性的角度分析，本案存在兩個獨立的合同，各自具有其 相對應(yīng)的一對訴訟主體，同樣彼此涇渭分明，互不混同。一個是被申請人與xxLx公司之間的YD外呼業(yè)務(wù)承發(fā)包合同，訴訟主 體是YD臨沂分公司（發(fā)包方）-xxLx公司（承包方），一個是申請人 與xxLx公司之間的勞動合同，訴訟主體是xxLx公司（用人單位）申請人（勞動者），兩者不是同一合同中的問題，不能混為一談。作

3、為一家公司法人，被申請人將YD外呼業(yè)務(wù)通過公開招投標的方 式對外發(fā)包給另外一家公司法人的行為純屬商業(yè)行為，而且我國現(xiàn)行 法律法規(guī)也并未明文禁止，民事法律領(lǐng)域采用的是法無禁止皆可行， 所以，這種商業(yè)行為并未違反勞動法律法規(guī)，無可厚非。對于此類商業(yè)行為，明文規(guī)定發(fā)包方應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任的只有一條，就是 勞動合同法第九十四條，“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者， 給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé) 任”。注意，該條只是明確規(guī)定個人承包經(jīng)營招用勞動者應(yīng)當怎么樣, 而本案的承包方xxLx公司是一家依法設(shè)立的具有通信技術(shù)服務(wù)資質(zhì) 的公司法人，顯然不適用該條規(guī)定，因此，被申請人不需要為

4、承包方 xxLx公司背黑鍋,去承擔(dān)本應(yīng)由xxLx公司承擔(dān)的勞動法范疇內(nèi)的用 人單位責(zé)任。如果需要承擔(dān)，為什么勞動合同法第九十四條不在個人 承包經(jīng)營者旁邊加上公司法人這一主體呢？用通俗的一句話小結(jié)一下本條代理意見，可以這樣說,xxLx公司專業(yè) 對外承包、承攬通信技術(shù)服務(wù)業(yè)務(wù)(包括但不限于被申請人一家)，并 且招聘有一批專業(yè)的工作人員，這些工作人員受xxLx公司的考核、管 理、調(diào)遣，工資、社保等均由xxLx公司支付、繳納，顯然，申請人與 xxLx公司之間存在勞動關(guān)系，與被申請人之間不存在勞動關(guān)系，申請 人告錯了?；诖硪庖?,被申請人并非適格的被申請人,所以被申請人并不負 有給申請人支付拖欠的工

5、資及賠償金、加班工資及賠償金、帶薪年休 假工資及賠償金、未簽訂勞動合同二倍工資、社保繳費及解除勞動合 同經(jīng)濟補償金的義務(wù)。另外，單就加班工資及賠償金而言，由于舉證責(zé) 任在申請人一方，但申請人并無證據(jù)可以證實，所以也應(yīng)當依法駁回 該項仲裁請求。單就未簽訂勞動合同二倍工資的仲裁時效而言，由于 申請人向申請臨沂市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁時已經(jīng)是 20 xx年5月12日，早已超過了一年的仲裁時效,也應(yīng)當依法駁回該項 仲裁請求?；诖硪庖?,申請人在仲裁申請書中列錯了被申請人,被申請 人并非適格的訴訟主體，所以無義務(wù)承擔(dān)上述仲裁請求項目。由于申請人系xxLx公司的工作人員，與其存在勞動關(guān)系的用人

6、單位 是一一xxLx公司，而非本案被申請人，皮之不存，毛將焉附，因此被申 請人無義務(wù)承擔(dān)上述仲裁請求項目。單就加班工資及賠償金而言，由于舉證責(zé)任在申請人一方，但申請 人并無證據(jù)可以證實，所以也應(yīng)當依法駁回該項仲裁請求。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 三(法釋20 xx12號)第九條的規(guī)定，勞動者主張加班費的,應(yīng)當就 加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。本案申請人并無確鑿證據(jù)可以證實加 班及加班工資未支付這一主張，理應(yīng)依法駁回該項仲裁請求。單就未簽訂書面勞動合同二倍工資的仲裁時效而言，申請人所提 出的二倍工資請求已經(jīng)超過了一年的仲裁時效，也應(yīng)當依法駁回該項 仲裁請求。首先,根

7、據(jù)勞動合同法第十、十八兩條以及勞動合同法實施條例第七 條的規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合 同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當向勞動者 每月支付二倍工資。也就是說,二倍工資的最后履行期限應(yīng)當是自用 工之日起滿一年的前一日。根據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法第二十七條的規(guī)定，勞動爭議申請仲裁的時 效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵 害之日起計算。對于二倍工資案件，由于到底用人單位是否與其簽訂 了書面勞動合同,勞動者是一眼便知的。正因為如此,山東省高級人民 法院民事審判工作會議紀要（20 xx年11月30日魯高法20 xx297 號）第八（二

8、）關(guān)于未簽訂書面勞動合同的情形下雙倍工資的支付問題 才規(guī)定，“由于二倍工資具有懲罰性賠償金的性質(zhì)，勞動者請求用人 單位支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資不適用勞動爭議調(diào)解仲裁 法第27條第4款關(guān)于勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議 仲裁時效的規(guī)定。用人單位支付勞動者未簽訂勞動合同雙倍工資的責(zé) 任可視為同一合同項下約定的具有整體性和關(guān)聯(lián)性的定期給付之債， 仲裁時效期間從最后履行期限屆滿之日起算?！币簿褪钦f，二倍工資的仲裁時效期間從最后履行期限（自用工之日起 滿一年的前一日）屆滿之日起算,超過了一年的仲裁時效就喪失了勝 訴權(quán)。綜觀本案，申請人自稱于20 xx年被正式派遣到被申請人處，但是申請 人

9、申請仲裁的日期卻是20 xx年5月12日，顯然已經(jīng)遠遠超過了未簽 訂書面勞動合同二倍工資的最后履行期限，因此根據(jù)勞動合同法第 10、82兩條的規(guī)定，勞動爭議調(diào)解仲裁法第27條第4款的規(guī)定，以及 山東省高級人民法院民事審判工作會議紀要（20 xx年11月30日魯高 法20 xx297號）第八（二）關(guān)于未簽訂書面勞動合同的情形下二倍 工資的支付問題的規(guī)定，申請人所申請的二倍工資已經(jīng)超過了仲裁時 效，應(yīng)當依法駁回該項仲裁請求?；诖硪庖?,被申請人并非適格的被申請人，所以被申請人并不負 有給申請人支付同工同酬工資差額的義務(wù)。另外，補充一點，單就同工 同酬工資而言，被申請人基于企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)及工資、

10、獎金分配自主 權(quán)，對其員工統(tǒng)一采用了 “基本工資+績效工資”相結(jié)合的浮動工資 制這一已被絕大多數(shù)企業(yè)所采納的工資分配方式，合理合法，并未違 反同工同酬的規(guī)定?；诖硪庖?,被申請人并非適格的被申請人，所以被申請人并不負 有給申請人支付同工同酬工資差額的義務(wù)。原因不再贅述。我國法律法規(guī)規(guī)定，企業(yè)享有自主分配工資、獎金的權(quán)利，這也是企業(yè) 經(jīng)營自主權(quán)的一項重要內(nèi)容。勞動法第第四十七條明確規(guī)定，“用人單位根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特 點和經(jīng)濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平”。如何理解該條規(guī)定?我們可以從全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條 例第十九條中找出最好的注解：企業(yè)享有工資、獎金分配權(quán)

11、。企業(yè)的工資總額依照政府規(guī)定的工資總額與經(jīng)濟效益掛鉤辦法確定， 企業(yè)在相應(yīng)提取的工資總額內(nèi)，有權(quán)自主使用、自主分配工資和獎金。 企業(yè)有權(quán)根據(jù)職工的勞動技能、勞動強度、勞動責(zé)任、勞動條件和實 際貢獻，決定工資、獎金的分配檔次。企業(yè)可以實行崗位技能工資制 或者其他適合本企業(yè)特點的工資制度，選擇適合本企業(yè)的具體分配形 式。企業(yè)有權(quán)制定職工晉級增薪、降級減薪的辦法，自主決定晉級增薪、 降級減薪的條件和時間。除國務(wù)院另有規(guī)定外，企業(yè)有權(quán)拒絕任何部門和單位提出的，由企業(yè) 對職工發(fā)放獎金和晉級增薪的要求。同工同酬只是一個從宏觀層面上做出的宣示性條款，其意思太過寬泛, 對于具體個案并不具有可操作性。而且，同工

12、同酬應(yīng)當以按勞分配為 前提，從這個意義上講,被申請人所采用的“基本工資+績效工資”相 結(jié)合的浮動工資制并未違反以按勞分配為前提的同工同酬規(guī)定。本案的雙方之所以在同工同酬這個問題上各執(zhí)一詞，其根本原因在于 雙方對于同工同酬的理解不盡一致。如何理解同工同酬這一概念？綜 合考量勞動法第四十六條至四十八這三條規(guī)定以及全民所有制工業(yè) 企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例第十九條的規(guī)定，我們認為正確的理解應(yīng)當 是：首先，同工同酬只是一個從宏觀層面上做出的宣示性條款，其意思太 過寬泛，對于具體個案并不具有可操作性。勞動法第四十六條規(guī)定，“工資分配應(yīng)當遵循按勞分配原則，實行同 工同酬。工資水平在經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)上逐步提高。國家

13、對工資總量實 行宏觀調(diào)控?！憋@然，這是一個典型的從宏觀層面上做出的宣示性條 款，它只是從宏觀層面上宣示了一種的態(tài)度和原則，對個案只具有宏 觀上的指導(dǎo)意義。況且，同工同酬這一概念，在現(xiàn)行法律未作更進一步精確解釋的前提 下,完全可以有多種理解，你可以解釋說同樣的工作崗位就得發(fā)同樣 的報酬，也可以解釋說干了同樣的工作量就得發(fā)同樣的報酬，還可以 解釋說取得了相同的工作業(yè)績就得發(fā)同樣的報酬，還可以解釋說同樣 的工齡就得發(fā)同樣的報酬顯然，作為一個宣示性條款，其意思太 過寬泛，對于具體個案并不具有可操作性。其次,根據(jù)勞動法第四十六條規(guī)定，同工同酬應(yīng)當以按勞分配為前提， 最起碼同工同酬應(yīng)當是按勞分配基礎(chǔ)上的同

14、工同酬，多勞多得，少勞 少得，要是干多干少干好干壞都發(fā)同樣的報酬，就成了吃大鍋飯最后 都沒得吃了。我們理解的同工同酬,分兩個部分：一是同工，最基本的包括三點：同一工種，都屬于同樣的工作崗 位;同一工作量，都付出了同樣的工作量。但是僅有這兩個“同工”， 就想索要同樣的報酬，顯然不行，關(guān)鍵還得加上一個“同工”一一 取得了相同的工作業(yè)績，這才是最關(guān)鍵的。干的再多，就是沒有工作業(yè) 績,憑什么給你發(fā)同樣的工資？!其實,這里的“工”與“勞”是一回 事,用老百姓的說法就是“功勞”，功勞越大，貢獻越大，給企業(yè)給社 會創(chuàng)造的財富越多，進而企業(yè)回饋給的報酬也越多,這是理所應(yīng)當、當 之無愧的,這也是整個國家生生不息

15、，良性循環(huán),實現(xiàn)偉大中國夢所必 需的。捫心自問，業(yè)績寥寥,卻想著和人家業(yè)績?nèi)缟降哪靡粯拥膱蟪?，不覺得心虛嗎？二是同酬，同一工種，同一工作量，而且取得了相同的工作業(yè)績，按推 理自然可以得到完全一樣多的報酬。然而，實踐中還要考慮很多諸如 工齡、履歷、經(jīng)驗、培養(yǎng)價值等等很多量化因素，所以最終得到的報 酬只能是基本相同，基于企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán),工資分配權(quán)，這也是無可 厚非的，當然這同時再一次暴露了同工同酬這一宏觀宣示性條款的語 焉不詳與致命缺陷。試想，剛來的和工作十幾年的、履歷平平的和海 外引進的、沒有經(jīng)驗的和經(jīng)驗老練的、技能普通的和因有專項培訓(xùn)價 值而被列入企業(yè)人才儲備庫的相比，工資有所差別難道就違反

16、了同工 同酬規(guī)定了嗎？顯然不是，勞動法第十二條規(guī)定，“勞動者就業(yè)，不因 民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”，因此只要企業(yè)沒有基 于民族、種族、性別之類無法改變的先天人身屬性及宗教信仰的不同 而設(shè)定不同的工資分配標準，就不違反同工同酬的規(guī)定！另外，通過申請人的銀行流水可以發(fā)現(xiàn)以下規(guī)律：橫向比較,同一個 月份干得差的申請人只能拿到較少的工資，干得好的申請人卻可以拿 到較高的工資;縱向比較，同一名申請人干得差的月份只能拿到較 少的工資，干得好的月份卻可以拿到較高的工資;綜合比較，申請人 之間的月均工資確實有所差距，但最低工資都在1500元/月上下，并 沒有低于最低工資標準。單從這一點判斷,即便是xxLx公司，也并不 存在同工不同酬的問題。最后,被申請人重申，