構(gòu)建中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護(hù)制度創(chuàng)新研究

1、構(gòu)建中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護(hù)制度創(chuàng)新研究一、構(gòu)建中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護(hù)制度的意義中醫(yī)藥知識與傳統(tǒng)知識世界衛(wèi)生組織發(fā)布的 20022005 年傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)戰(zhàn)略中，把中醫(yī)歸為 “傳統(tǒng)醫(yī)學(xué) ” (traditional medicine)的一種。由此，很多學(xué)者認(rèn)為中醫(yī)屬于傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)，是“補(bǔ)充性”“ 替代性 ”“ 非常規(guī) ” 醫(yī)學(xué)的代名詞，中醫(yī)藥知識屬于傳統(tǒng)知識。 按照世界知識產(chǎn)權(quán)組織的界定， 所謂傳統(tǒng)知識，是指基于傳統(tǒng)之上的文學(xué)、藝術(shù)或者科學(xué)作品、表演、發(fā)明、科學(xué)發(fā)現(xiàn)、設(shè)計(jì)、商標(biāo)、名稱和符號、未被透露的信息，以及其他一些在工業(yè)、科學(xué)、 文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域由智力活動產(chǎn)生的創(chuàng)新和創(chuàng)造，包括農(nóng)業(yè)知識、科學(xué)知識、醫(yī)藥學(xué)知識、與

2、生物多樣性有關(guān)的知識、民間文學(xué)藝術(shù)作品、語言要素、未固定的文化財(cái)產(chǎn)等內(nèi)容?？梢?，傳統(tǒng)知識是一個非常廣義的概念。對于其中的“傳統(tǒng)”,世界知識產(chǎn)權(quán)組織解釋為一種代代相傳的知識體系、 創(chuàng)造物、 革新及文化表達(dá)，它通常附屬于特定人群或地區(qū)，隨著環(huán)境的變遷而持續(xù)發(fā)展。 “ 傳統(tǒng) ” 是一個帶有時(shí)態(tài)性的概念， 在一定意義上， 傳統(tǒng)意味著“過去時(shí)”。世界知識產(chǎn)權(quán)組織雖然竭力強(qiáng)調(diào)對傳統(tǒng)知識的革新， 希望實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)知識的可持續(xù)發(fā)展， 保持傳統(tǒng)知識在現(xiàn)代社會的旺盛生命力，但其對 “傳統(tǒng)”的解釋預(yù)示著傳統(tǒng)知識對社會主流文化的偏離， 與現(xiàn)代知識相比， 傳統(tǒng)知識只能居 于“替代性”“補(bǔ)充性”的地位。在這種背景 下， 中醫(yī)

3、藥知識被置于傳統(tǒng)知識之列， 事實(shí)上就意味著其在與西醫(yī)的對比中居于下位，中醫(yī)被理解成“補(bǔ)充性”“替代性” 醫(yī)學(xué)也就是必然的了。 但是，中醫(yī)藥對中國的影響絕非 “替代性醫(yī)學(xué)”一詞所能涵蓋， 幾千年來中醫(yī)的發(fā)展歷程印證了其作為醫(yī)學(xué)科學(xué)有自己獨(dú)立的理論體系， 其在疾病治療和養(yǎng)生方面所積淀的理論和經(jīng)驗(yàn)之豐富是西醫(yī)這種對抗式診療系統(tǒng)所不能比擬的。 中醫(yī)藥發(fā)展遵循著自身的規(guī)律，這種規(guī)律在現(xiàn)代社會應(yīng)當(dāng)被尊重而不能被忽視。事實(shí)上，有關(guān)“傳統(tǒng)知識”概念的界定，世界知識產(chǎn)權(quán)組織近年來也作了一些調(diào)整， 逐漸縮小了其所涵蓋的類別， 認(rèn)為其范圍可以參照政策目標(biāo)而加以解釋。 因此，過于強(qiáng)調(diào)中醫(yī)藥知識的傳統(tǒng)性特征就顯得沒有必

4、要了 。中醫(yī)藥保護(hù)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)對中醫(yī)藥保護(hù)問題的研究， 很多時(shí)候會涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)問題，二者存在一定程度的同質(zhì)性。所謂非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指被社區(qū)、 群體以及某些情況下的個人視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會實(shí)踐、觀念表述、表達(dá)形式、知識、技能及相關(guān)的工具、實(shí)物、工藝品、文化空間等， 包括口頭傳統(tǒng)和表達(dá)形式（如作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語言等） ，表演藝術(shù)，社會風(fēng)俗、禮儀、節(jié)慶活動，涉及自然界和宇宙的知識、實(shí)踐及傳統(tǒng)手工藝。 從定義上看，傳統(tǒng)知識與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有一定的重合之處， 前者可以視為后者的組成部分，對前者的保護(hù)可以歸入后者的保護(hù)范疇。 正因?yàn)榇耍?有學(xué)者主張用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)

5、體系來實(shí)現(xiàn)對中醫(yī)藥資源的保護(hù)性覆蓋 ，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與傳統(tǒng)知識一樣， 帶有濃重的遺產(chǎn)性特征。 現(xiàn)代社會之所以強(qiáng)調(diào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)， 是希望能夠延續(xù)其生命力， 避免其滅失、失傳。 而中醫(yī)藥知識的存續(xù)基礎(chǔ)在于它的活態(tài)發(fā)展，它不可能脫離行醫(yī)者和患者而獨(dú)立存在。 作為一門醫(yī)學(xué)科學(xué)， 中醫(yī)藥的價(jià)值只有在應(yīng)用過程中借助實(shí)踐操作才能體現(xiàn)出來， 因而不應(yīng)簡單地將中醫(yī)藥視為凝固在歷史時(shí)空點(diǎn)上的某種文化遺留物。 當(dāng)前中醫(yī)藥發(fā)展遭遇的困境主要不在于自身理論缺陷， 而在于外部政策導(dǎo)向 （中醫(yī)管理西醫(yī)化） 嚴(yán)重?cái)D壓了中醫(yī)藥發(fā)展空間。 因此， 調(diào)整現(xiàn)行中醫(yī)藥政策，建立符合中醫(yī)藥特性的有效的保護(hù)

6、制度才是解決問題的關(guān)鍵。 在這個過程中， 首先需要確立正確的保護(hù)理念， 承認(rèn)中醫(yī)藥的醫(yī)學(xué)科學(xué)價(jià)值。若將中醫(yī)藥簡單地歸入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行列， 將其視為局部人群或地區(qū)的補(bǔ)充性醫(yī)療措施，中醫(yī)藥保護(hù)就將不可避免地回到 “ 化石化”“遺產(chǎn)化”的慣性思維中去，從而離中醫(yī)藥合理保護(hù)的目標(biāo)只能漸行漸遠(yuǎn)。我國于 2011 年 2 月出臺了 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法 ， 從部門法的性質(zhì)來看， 該法屬于行政法， 它授權(quán)國務(wù)院文化遺產(chǎn)保護(hù)部門統(tǒng)領(lǐng)全國范圍內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)和保存工作， 這為我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)體系的創(chuàng)建架構(gòu)了思路， 即以公法保護(hù)為主導(dǎo)。 這一思路符合 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特點(diǎn)， 但將其完全移植到中醫(yī)藥保護(hù)

7、領(lǐng)域卻存在理論和現(xiàn)實(shí)的困難。 中醫(yī)藥知識傳播具有群體性特征， 因而多數(shù)中醫(yī)藥資源的產(chǎn)權(quán)都帶有集體產(chǎn)權(quán)的色彩， 多重利益主體并存使得中醫(yī)藥產(chǎn) 權(quán)的界定和實(shí)施離不開公權(quán)力干預(yù)。 不過， 這種干預(yù)對于私權(quán)自主行使而言， 應(yīng)當(dāng)處于補(bǔ)充性地位。 中醫(yī)藥保護(hù)應(yīng)當(dāng)成為社會群體的自覺行為， 它需要一種以私權(quán)利為基礎(chǔ)的保護(hù)機(jī)制。 跳出僅用公權(quán)保護(hù)的單一思路， 尋求私法上的確權(quán)式保護(hù)， 應(yīng)是解決中醫(yī)藥保護(hù)問題的出路。中醫(yī)藥商業(yè)秘密的價(jià)值分析及適用空間：與專利的對照與西藥與西醫(yī)涇渭分明不同， 中藥和中醫(yī)之間具有很強(qiáng)的滲透性，二者通過物質(zhì)和非物質(zhì)兩種形式進(jìn)入私法體系， 前者是后者物化后的有形載體。 中醫(yī)藥資源的物質(zhì)形式包括中藥材、 中藥器物等承載了功效、 臨床應(yīng)用等基礎(chǔ)信息的有形財(cái)產(chǎn)， 其非物質(zhì)形式則是指中醫(yī)藥理論、 診療手段等中醫(yī)藥知識。 中醫(yī)藥的應(yīng)用和發(fā)展是一個復(fù)雜的過程，涉及多方面利益。 中醫(yī)藥保護(hù)的目標(biāo)就在于實(shí)現(xiàn)個體經(jīng)濟(jì)利益維護(hù)與中醫(yī)藥知識傳播之間的平衡， 在這一點(diǎn)上， 其與調(diào)節(jié)公益保護(hù)與私利保護(hù)關(guān)系的現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一。 我國學(xué)者普遍主張優(yōu)先運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)中醫(yī)藥資源， 這一主張面臨主體與客體不適格的爭議。 不過， 現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)體系中的工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度如商業(yè)秘密制度，能夠?qū)崿F(xiàn)對相當(dāng)一部分中醫(yī)藥資源的保護(hù)，這是不爭的事實(shí)。中醫(yī)藥領(lǐng)域的商業(yè)秘密制度與專利制度采取的是兩種截