九民紀(jì)要涉公司、金融實(shí)務(wù)要點(diǎn)學(xué)習(xí)專題

1、九民紀(jì)要涉公司、金融實(shí)務(wù)要點(diǎn) 學(xué)習(xí)專題第九次全國法院民商事審判工作會議針對當(dāng)下民商事領(lǐng)域前沿疑難爭議問題所形成的會議紀(jì)要涵蓋了民商事領(lǐng)域各個方面，涉及諸多民商事、刑事法律規(guī)范：民法總則、民法通則、物權(quán)法、公司法及 其司法解釋、合同法及其司法解釋、擔(dān)保法及其司法解釋、證券法、 票據(jù)法、信托法、保險法、破產(chǎn)法、刑法及其相關(guān)司法解釋、司法解 釋類文件及相關(guān)監(jiān)管規(guī)則等。該紀(jì)要雖不是司法解釋，但對統(tǒng)一裁判 思路，規(guī)范法官自由裁量權(quán)，規(guī)范和指引律師實(shí)務(wù)工作等方面具有重 要意義。為能更好指導(dǎo)律師實(shí)務(wù)工作，結(jié)合本人專業(yè)領(lǐng)域方向，對紀(jì)要中 涉及公司、金融及商事領(lǐng)域刑事合規(guī)等方面的實(shí)務(wù)要點(diǎn)進(jìn)行了梳理和 解讀，以期

2、能搞懂、搞通、搞透紀(jì)要之精髓，以為今后之實(shí)務(wù)工作夯 實(shí)基礎(chǔ)。一、與公司糾紛有關(guān)的實(shí)務(wù)要點(diǎn)提煉紀(jì)要涉及公司糾紛的知識點(diǎn)涵蓋了公司運(yùn)營的各個方面，不僅包 括公司對外投融資、對外擔(dān)保的效力問題，而且也包括公司、公司股 東、公司債權(quán)人三者之間利益如何平衡，公司股東如何行使表決權(quán)及 權(quán)利救濟(jì)途徑，以及司法在何種情形下方可介入公司內(nèi)部治理等諸多 公司實(shí)務(wù)方面的知識點(diǎn)。.對賭協(xié)議的效力對賭協(xié)議，是指投資方與融資方在達(dá)成股權(quán)融資協(xié)議時， 為解決 交易雙方對目標(biāo)公司未來發(fā)展的不確定性、 信息不對稱性以及代理成 本而設(shè)計的包含了股權(quán)回購、金錢補(bǔ)償?shù)葘ξ磥砟繕?biāo)公司的估值進(jìn)行 調(diào)整的協(xié)議，也稱估值調(diào)整協(xié)議?！皩€協(xié)議

3、”在無法定無效事由的情形下，應(yīng)為有效協(xié)議。依簽 約主體的不同，“對賭協(xié)議”分三種情形：一是投資方與目標(biāo)公司股 東或者實(shí)際控制人的“對賭”；二是投資方與目標(biāo)公司的“對賭”；三 是投資方與目標(biāo)公司的股東、目標(biāo)公司的“對賭”。對于第一、三種 情形下的“對賭協(xié)議”，投資方退出并不存在法律上的障礙，而涉第 二種情形下的投資方退出，便會受限于公司法關(guān)于股東不得抽逃出 資、股份回購、及公司利潤分配等方面的強(qiáng)制性規(guī)定。如何突破前述 公司法規(guī)定的限制，應(yīng)是實(shí)務(wù)中常見的問題。實(shí)務(wù)要點(diǎn)：1.與目標(biāo)公司股東或?qū)嶋H控制人，或與目標(biāo)公司、目 標(biāo)公司股東簽訂“對賭協(xié)議” ；2.若只能與目標(biāo)公司簽訂“對賭協(xié)議” 的，因投資方

4、退出涉及公司減資的法律問題。此時，可以預(yù)先設(shè)計附 期限或條件的關(guān)于目標(biāo)公司減資的股東會決議。當(dāng)然，亦可在股權(quán)回購時間節(jié)點(diǎn)完成減資程序。只是，此種情形下是否能取得目標(biāo)公司三 分之二以上表決權(quán)的股東同意，尚不得知。.認(rèn)繳制下公司股東出資加速到期及表決權(quán)股東出資加速到期依公司法司法解釋（三）第十三條之規(guī)定，股東并不享有期限利 益，即公司股東在公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以請求未屆出 資期限的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。而紀(jì)要對該規(guī)定進(jìn)行了修正，賦予了股東享有期限利益，即公司 不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人并不能請求未屆出資期限的股東在未出 資本息范圍內(nèi)對公司不能清償?shù)?/p>

5、債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。除非存在以下二種情形：1.公司作為被執(zhí)行人的案件，法院已窮盡執(zhí)行措施無財 產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)原因，但不申請破產(chǎn)；2.在公司債務(wù)產(chǎn)生后， 公司股東大會決議或以其他方式延長股東出資期限的。因此，未屆出資期限的股東享有的期限利益受法律保護(hù)，而不能加速到期。實(shí)務(wù)要點(diǎn)：公司雖以其全部財產(chǎn)作為對外債務(wù)的一般擔(dān)保，但公 司股東享有的期限利益亦同樣受法律保護(hù)。 當(dāng)公司償債不能與股東享 有的期限利益相沖突時，公司股東的期限利益優(yōu)先受保護(hù)， 除非存在 上述例外情形。未繳納部分的出資的表決權(quán)的行使股份公司股東行使表決權(quán)，所持每一份股份有一表決權(quán)（除 公司章程規(guī)定累積投票制外），公司法并未授

6、權(quán)公司章程對股份公司 股東表決權(quán)作出另外規(guī)定。因此，認(rèn)繳制下的股份公司的股東應(yīng)按其 認(rèn)購股份比例來行使表決權(quán)。不過，依紀(jì)要精神，股東大會可以作出 決議按實(shí)際出資比例或者其他標(biāo)準(zhǔn)確定其表決權(quán)。與股份公司存在不同，有限公司章程可以對股東表決權(quán)作 出另外規(guī)定。通常，有限公司股東依出資比例行使表決權(quán)；但是，公 司章程對股東表決權(quán)另有規(guī)定的除外，即可以不按照股東所持股權(quán)比 例來確定其表決權(quán)。因此，對于認(rèn)繳制公司而言，股東認(rèn)繳的出資未屆履行期限，對未繳納部分的出資是否享有以及如何行使表決權(quán)等，可由公司章程或股東大會來確定。若公司章程對此未作規(guī)定，依紀(jì)要精神，應(yīng)當(dāng)按照 認(rèn)繳出資比例來確定。當(dāng)然，公司股東大會

7、作出決議不按認(rèn)繳出資比 例而按實(shí)際出資比例或其他標(biāo)準(zhǔn)確定表決權(quán)的，只要該特別決議事項符合所要求的表決程序即可。實(shí)務(wù)要點(diǎn)：有限公司章程可以對同股不同權(quán)、同股不同利作出規(guī) 定；股份公司章程可以對同股不同利作出規(guī)定。.股權(quán)轉(zhuǎn)讓股權(quán)變動未經(jīng)登記的對抗效力公司法第32條的規(guī)定，股權(quán)變動應(yīng)當(dāng)辦理變更登記，未經(jīng)變更登記的，不得對抗第三人；而根據(jù)民法總則第65條的規(guī)定，工商登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理相應(yīng)的變更登記手續(xù)，未經(jīng)變更登記的， 不得對抗善意第三人。依紀(jì)要精神，應(yīng)優(yōu)先適用民法總則對此的規(guī)定， 即不得對抗善意第三人。因此，股權(quán)變動雖未經(jīng)登記，并非對任何第 三人都不具對抗效力，只是對善意的第三人不具對抗力

8、而已。何為善 意第三人，可以參照物權(quán)法第106條來判定。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力及股權(quán)受讓方權(quán)益保護(hù)公司的股東與股東以外的股權(quán)受讓人所簽股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，因公司其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)而不能繼續(xù)履行的， 依紀(jì)要精神，其股權(quán)轉(zhuǎn) 讓合同在無法定無效事由的，應(yīng)為有效。其股權(quán)受讓人可依股權(quán)轉(zhuǎn)讓 合同請求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。.公司人格否認(rèn)公司人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任是公司法的基本原則。公司人格否 認(rèn)，系指公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，在公司對外償債不能時，該股東對公司債務(wù)所承擔(dān)連帶責(zé)任的例外情形。 公司 人格否認(rèn)，旨在矯正有限責(zé)任制度在特定法律事實(shí)發(fā)生時對公司債權(quán) 人保護(hù)的失衡現(xiàn)象。公司人格否認(rèn)非

9、全面、徹底、永久地否定公司的 法人資格，而只是在具體案件中依據(jù)特定法律事實(shí)、法律關(guān)系，突破 股東對公司債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任的一般規(guī)則，例外地判令其承擔(dān)連帶責(zé) 任。個案中公司人格否認(rèn)的判決的既判力僅約束該案的各方當(dāng)事人， 不當(dāng)然適用于涉及公司的其他訴訟，不影響公司獨(dú)立法人資格的存 續(xù)。不過，其他債權(quán)人提起公司人格否認(rèn)訴訟的，已生效判決認(rèn)定的 事實(shí)可以作為證據(jù)使用。實(shí)務(wù)要點(diǎn)：濫用公司獨(dú)立法人地位和股東有限責(zé)任的股東若不能 修復(fù)或修正被公司人格否認(rèn)的生效判決所認(rèn)定的事實(shí)的，必然遭致其 他債權(quán)人以同樣理由訴公司人格否認(rèn)而承擔(dān)不利法律后果。公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的濫用行為，實(shí)踐中常見情形有

10、人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。股東濫用行為之人格混同所謂人格混同，系指公司人格與股東人格混同，公司與股東不分 彼此。其最根本的判斷標(biāo)準(zhǔn)是公司是否具有獨(dú)立意思和獨(dú)立財產(chǎn)， 最 主要的表現(xiàn)就是公司財產(chǎn)和股東財產(chǎn)混同且無法區(qū)分。 在認(rèn)定是否構(gòu) 成人格混同時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：(1)股東無償使用公司資金或財產(chǎn)，且不作財務(wù)記載的；(2)股東用公司資金償還其債務(wù)，或?qū)⒐镜馁Y金供關(guān)聯(lián)公司無償使用，且不作財務(wù)記載的；(3)公司與股東間賬簿不分，致使雙方財產(chǎn)無法區(qū)分的；(4)股東自身利益與公司盈利不加區(qū)分， 致使雙方利益不清的;(5)公司財產(chǎn)記載于股東名下，由股東占有、使用的。當(dāng)然，在出現(xiàn)人格

11、混同時，亦會出現(xiàn)以下混同：公司業(yè)務(wù)和股東 業(yè)務(wù)混同；公司員工與股東員工混同，特別是財務(wù)人員混同；公司住 所與股東住所混同。依紀(jì)要精神，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查是否構(gòu)成人格混同， 而非要求同時具備其他方面的混同，其他方面混同往往只是人格混同 的補(bǔ)強(qiáng)，并以此判斷其是否構(gòu)成人格混同。股東濫用行為之過度支配和控制依紀(jì)要精神，所謂過度控制與支配，是指公司控制股東對公司過 度支配與控制，操縱公司的決策過程，使公司完全喪失獨(dú)立性，淪為 控制股東的工具或軀殼，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的行為。通常，控制股 東或?qū)嶋H控制人控制多個子公司或者關(guān)聯(lián)公司，濫用控制權(quán)使多個子 公司或者關(guān)聯(lián)公司財產(chǎn)邊界不清、財務(wù)混同，利益相互輸送，喪失人

12、格獨(dú)立性，淪為控制股東逃避債務(wù)的工具。實(shí)踐中常見情形：(1)母子公司之間或者子公司之間進(jìn)行利益輸送的；(2)母子公司或者子公司之間進(jìn)行交易，收益歸一方，損失卻 由另一方承擔(dān)的；(3)先從原公司抽走資金，然后再成立經(jīng)營目的相同或者類似的公司，逃避原公司債務(wù)的；（4）先解散公司，再以原公司場所、設(shè)備、人員及相同或者相 似的經(jīng)營目的另設(shè)公司，逃避原公司債務(wù)的?？刂乒蓶|或?qū)嶋H控制人存在上述情形的， 應(yīng)當(dāng)否認(rèn)子公司或關(guān)聯(lián) 公司法人人格，而由其對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。股東濫用行為之資本顯著不足通常，公司以其全部財產(chǎn)作為對外償債能力的一般擔(dān)保，其注冊資本及實(shí)際投入資本的多少直接影響公司償債能力的強(qiáng)弱。公司在

13、經(jīng)營過程中，股東實(shí)際投入公司的資本數(shù)額與公司經(jīng)營所隱含的風(fēng)險相 比明顯不匹配的， 即為資本顯著不足。此表明其沒有從事公司經(jīng)營 的誠意，實(shí)質(zhì)是惡意利用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任把投資風(fēng)險轉(zhuǎn) 嫁給債權(quán)人，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)公司獨(dú)立人格。對于適用資本顯著不足而否認(rèn)公司獨(dú)立人格的，應(yīng)與公司采取 “以大博小”的正常經(jīng)營方式相區(qū)分，避免不當(dāng)適用或擴(kuò)大適用。.有限公司清算義務(wù)人的侵權(quán)責(zé)任判定公司法第183條之規(guī)定，當(dāng)公司解散事由出現(xiàn)之日起15日內(nèi)（或 法定清算事由出現(xiàn)后）應(yīng)當(dāng)成立清算組進(jìn)行清算，有限公司的清算組 由公司股東組成。于此，債權(quán)人通常會以股東怠于履行義務(wù)導(dǎo)致公司 主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失而無法進(jìn)行清算

14、為由，并依據(jù)公司 法司法解釋（二）第18條第2款的規(guī)定，請求有限公司的股東對公 司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。而在判定其是否構(gòu)成怠于履行義務(wù)及其與 無法進(jìn)行清算之間的因果關(guān)系上，存在法律理解上的誤區(qū)。怠于履行義務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)依紀(jì)要精神，公司法司法解釋（二）第 18條第2款規(guī)定的“怠 于履行義務(wù)”，是指有限公司的股東在能夠履行清算義務(wù)的情況下， 故意拖延、拒絕履行清算義務(wù)，或者因過失導(dǎo)致無法進(jìn)行清算的消極 行為。若股東舉證證明其已經(jīng)為履行清算義務(wù)采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監(jiān)事會成員，也沒有選派人 員擔(dān)任該機(jī)關(guān)成員，且從未參與公司經(jīng)營管理，則不符合因“怠于履 行義務(wù)”而構(gòu)成侵

15、權(quán)歸責(zé)的前提條件?！暗∮诼男辛x務(wù)”的消極不作為與“無法進(jìn)行清算”的結(jié)果 之間的因果關(guān)系判斷“公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進(jìn)行清算”的結(jié) 果系因有限責(zé)任公司的股東“怠于履行義務(wù)”的消極不作為所致，方 能歸責(zé)于有限公司的股東。否則，應(yīng)當(dāng)排除適用公司法司法解釋（二） 第18條第2款。.公司為他人擔(dān)保的效力適用規(guī)則公司法對公司為他人提供擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)作出了明確規(guī)定，其 中，公司為公司股東或?qū)嶋H控制人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保的，必須經(jīng)由出席會議的其他非關(guān)聯(lián)股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過；公司為公司股東或?qū)?際控制人以外的人提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，由股東會或董事會決議。因此， 未經(jīng)公司相關(guān)機(jī)關(guān)對對外擔(dān)保進(jìn)行決議的，

16、均為無效擔(dān)保。除非相對 方（債權(quán)人）能舉證證明其為善意。公司為關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保的效力判定于此情形下，債權(quán)人若要證明其擔(dān)保合同有效的， 應(yīng)舉證證明其 在訂立合同時對股東（大）會會議進(jìn)行了審查，決議的表決程序符合 公司法第16條之規(guī)定，即在排除被擔(dān)保股東表決的情況下，該項決 議由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定，即應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成善意而擔(dān)保合同有效。反之，則為 無效擔(dān)保合同。公司為非關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保的效力判定公司為非關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保，根據(jù)公司法第 16條規(guī)定，此時由公 司章程規(guī)定是由董事會決議還是由股東大會決議。 無論章程是否對決 議機(jī)關(guān)作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機(jī)關(guān)

17、為董事會還是股東大會， 只要債權(quán)人能證明其在訂立合同時對擔(dān)保決議文件進(jìn)行了審查，且同意決議的人數(shù)及簽字人員均符合公司章程的規(guī)定，即為善意，是為有 效擔(dān)保合同。反之，則為無效擔(dān)保。當(dāng)然，債權(quán)人對公司機(jī)關(guān)決議內(nèi)容的審查，一般僅限于形式審查， 而非實(shí)質(zhì)性審查，只要求盡到必要合理的注意義務(wù)即可。上市公司為他人提供擔(dān)保的效力判定債權(quán)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項已經(jīng)董事會或者 股東大會決議通過的信息而訂立的擔(dān)保合同，應(yīng)為有效擔(dān)保合同。公司對外擔(dān)保無須決議的例外情形通常情形，公司為他人提供擔(dān)保須有公司機(jī)關(guān)的決議， 但存在以 下情形時，即便債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道沒有公司機(jī)關(guān)決議， 亦應(yīng)認(rèn) 定其擔(dān)保合同

18、真實(shí)、合法、有效：(1)公司是以為他人提供擔(dān)保為主營業(yè)務(wù)的擔(dān)保公司，或者是 開展保函業(yè)務(wù)的銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)；(2)公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人 提供擔(dān)保；(3)公司與主債務(wù)人之間存在相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系；(4)擔(dān)保合同系由單獨(dú)或者共同持有公司三分之二以上有表決 權(quán)的股東簽字同意。實(shí)務(wù)要點(diǎn)：公司為他人提供擔(dān)保，債權(quán)人應(yīng)根據(jù)被擔(dān)保人的不同 而重點(diǎn)關(guān)注是否經(jīng)由公司相關(guān)機(jī)關(guān)決議。 否則，會引發(fā)擔(dān)保合同無效 的法律風(fēng)險。.實(shí)際出資人滿足顯名條件的修正根據(jù)公司法司法解釋(三)第 24條規(guī)定，實(shí)際出資人未經(jīng)公司 其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載 于股

19、東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院 不予支持。而依紀(jì)要精神，紀(jì)要對該款規(guī)定進(jìn)行了適當(dāng)修正， 即只要實(shí)際出 資人能夠提供證據(jù)證明有限公司過半數(shù)的其他股東知道其實(shí)際出資 的事實(shí)，且對其實(shí)際行使股東權(quán)利未曾提出異議的， 即便其他半數(shù)以 上股東不同意，實(shí)際出資人請求登記其為公司股東的， 人民法院亦應(yīng) 予以支持。公司實(shí)務(wù)要點(diǎn)核心提示：公司人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任及公司人 格否認(rèn)例外，公司意思高度自治，司法有限、適度、適時介入。10二、與金融有關(guān)的實(shí)務(wù)要點(diǎn)提煉近年來，隨著國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展，銀行存款利率下降，房產(chǎn)投資受限, 股市行情下滑等因素疊加影響，導(dǎo)致投資者投資渠道不多。于此情形 下，投

20、資者在未考慮投資風(fēng)險的前提下便將資金投向高風(fēng)險的金融類 產(chǎn)品或投資新三板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板、期貨、p2p,以及參與融資融券等業(yè)務(wù)而由此引發(fā)的金融類糾紛不斷增多。為此，紀(jì)要在堅持“賣 者盡責(zé)、買者自負(fù)”的基礎(chǔ)上對金融產(chǎn)品的發(fā)行人、銷售者、金融服 務(wù)提供者及金融消費(fèi)者各自的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行了明確。.適當(dāng)性管理的義務(wù)簡而言之，適當(dāng)性義務(wù)，即指在了解客戶、了解產(chǎn)品的基礎(chǔ)上， 將適當(dāng)?shù)慕鹑诋a(chǎn)品（或者服務(wù)）銷售（或提供）給適合的金融消費(fèi)者。 適當(dāng)性管理義務(wù)要求賣方機(jī)構(gòu)（或服務(wù)提供者）有義務(wù)確保金融消費(fèi) 者充分了解相關(guān)金融產(chǎn)品、投資活動的性質(zhì)及風(fēng)險；而金融消費(fèi)者應(yīng) 當(dāng)具備一定的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承受能力，

21、并有相關(guān)金融類產(chǎn)品的 投資經(jīng)歷，且自愿承受或接受投資可能帶來的不利風(fēng)險。 賣方機(jī)構(gòu)違 反適當(dāng)性義務(wù)而將金融類產(chǎn)品發(fā)售給金融消費(fèi)者或是為其投資活動 提供相關(guān)服務(wù)的，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。.適當(dāng)性義務(wù)的法律適用規(guī)則在確定賣方機(jī)構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)的內(nèi)容時，應(yīng)以法律法規(guī)作為主要適 用依據(jù)，規(guī)章、規(guī)范性文件參照適用。當(dāng)監(jiān)管部門在部門規(guī)章、規(guī)范 性文件中對高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品的推介、 銷售，以及為金融消費(fèi)者參 與高風(fēng)險等級投資活動提供服務(wù)作出監(jiān)管規(guī)定，并與法律法規(guī)不相抵 觸時，即可參照適用。.嚴(yán)格賣方機(jī)構(gòu)的告知說明義務(wù)此前，賣方機(jī)構(gòu)在向金融消費(fèi)者履行風(fēng)險告知義務(wù)時通常以要求 金融消費(fèi)者手寫諸如：“本人明確知悉

22、可能存在本金損失風(fēng)險”的內(nèi) 容來履行其告知說明義務(wù)。而依紀(jì)要精神，賣方機(jī)構(gòu)是否適當(dāng)履行了 風(fēng)險告知的義務(wù)，應(yīng)根據(jù)金融產(chǎn)品類別、投資活動的風(fēng)險和金融消費(fèi) 者的實(shí)際情況，綜合理性人能夠理解的客觀標(biāo)準(zhǔn)和金融消費(fèi)者能夠理 解的主觀標(biāo)準(zhǔn)來判定，而非前述簡單的方式。否則，有違告知說明義 務(wù)。11金融類合同效力的判斷金融類合同亦屬民商事合同，其效力判斷標(biāo)準(zhǔn)同樣適用合同法總 則及合同法司法解釋(二)第14條的規(guī)定，即違反法律、行政法規(guī) 的強(qiáng)制性規(guī)定，且應(yīng)為效力性強(qiáng)制性規(guī)定的，是為無效合同。當(dāng)然， 除了效力性強(qiáng)制性規(guī)定外，尚有管理性強(qiáng)制性規(guī)定，而違反管理性強(qiáng) 制性規(guī)定的合同，并不必然無效。此前，違反規(guī)章的合同并

23、不會導(dǎo)致無效；現(xiàn)依紀(jì)要精神，金融類 合同違反規(guī)章的情況下亦可能歸為無效。 當(dāng)合同違反某一規(guī)章時，而 該規(guī)章所涉內(nèi)容恰恰與金融安全、 市場秩序、國家宏觀政策等公序良 俗相關(guān)的，則亦應(yīng)認(rèn)定為無效合同。因此，紀(jì)要突破了對合同無效的 認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。(包括但不限于)以下行為或合同均應(yīng)認(rèn)定為無效：(1)高利轉(zhuǎn)貸的民間借貸行為；(2)職業(yè)放貸人從事的民間借貸行為；12(3)場外配資合同；(4)民間貼現(xiàn)合同；(5) 2020年底之后的通道業(yè)務(wù)類信托合同；(6)保底或剛兌性協(xié)議。三、與商事行為有關(guān)的其他實(shí)務(wù)要點(diǎn).未辦理登記的不動產(chǎn)抵押合同的效力物權(quán)法規(guī)定，不動產(chǎn)抵押合同自成立時生效，但若未辦理抵押登 記的，抵押權(quán)未

24、有效設(shè)立，抵押權(quán)人(債權(quán)人)對抵押物不享有優(yōu)先 受償權(quán)。至于抵押人是否需要承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)何種性質(zhì)的法律責(zé)任， 此前并未有統(tǒng)一的裁判規(guī)則。依紀(jì)要精神，非因債權(quán)人原因而未能辦 理抵押登記的，債權(quán)人仍可請求抵押人以抵押物價值為限承擔(dān)責(zé)任， 但不得超過抵押權(quán)有效設(shè)立時抵押人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。.從屬性是擔(dān)保合同的基本屬性依紀(jì)要精神，除銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)開立的獨(dú)立保函外，銀 行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)之外的當(dāng)事人開立的獨(dú)立保函，以及當(dāng)事人有關(guān)排除擔(dān)保從屬性的約定，均為無效。.混合擔(dān)保中擔(dān)保人之間的追償問題被擔(dān)保的債權(quán)既有保證又有第三人提供的物的擔(dān)保的，擔(dān)保法司法解釋第38條規(guī)定，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人可以要求其

25、他擔(dān)保人 清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額；而物權(quán)法第 176條并未對此作出類似規(guī)定。 因此，依紀(jì)要精神，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人無權(quán)向其他擔(dān)保人追償， 除非擔(dān)保合同中約定可以相互追償。13實(shí)務(wù)要點(diǎn)：因抵押人的過錯而未辦理抵押登記的， 抵押人仍應(yīng)在 抵押物價值范圍內(nèi)向抵押權(quán)人承擔(dān)責(zé)任； 擔(dān)保合同依主合同的存在而 存在；抵押合同存在混合擔(dān)保情形時，應(yīng)在擔(dān)保合同中對擔(dān)保人承擔(dān) 了擔(dān)保責(zé)任后是否可以向其他擔(dān)保人進(jìn)行追償予以明確約定。四、商事行為涉民刑交叉的程序問題.民刑分別審理的情形紀(jì)要對何種情形下民商事糾紛和刑事犯罪分別審理指明了方向。 以下情形中，同一行為因不同事實(shí)分別發(fā)生民商事糾紛和刑事犯罪， 民商事案件與刑事案件應(yīng)當(dāng)分別審理，而不應(yīng)待刑事案件終結(jié)后再處 理民事糾紛：(1)主合同的債務(wù)人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，債權(quán)人請求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的；舉例說明