電子商務(wù)法第9章電子商務(wù)糾紛解決法

1、2022/8/311第9章電子商務(wù)糾紛解決法9.1電子商務(wù)糾紛解決法概述9.1.1電子商務(wù)糾紛解決法和電子商務(wù)糾紛解決機(jī)制的概念電子商務(wù)糾紛解決法是有關(guān)解決和消除電子商務(wù)糾紛和爭議的程序法的通稱。電子商務(wù)糾紛解決機(jī)制是指電子商務(wù)糾紛解決法確認(rèn)的、有效地解決和消除電子商務(wù)糾紛和爭議的制度和方法的總稱。電子商務(wù)糾紛解決法提供的可選擇的糾紛解決機(jī)制可以分為私力解決機(jī)制和公力解決機(jī)制。電子商務(wù)糾紛的私力解決機(jī)制有自決與和解兩種，公力解決機(jī)制可以分為仲裁、調(diào)解與訴訟三種。9.1.2電子商務(wù)糾紛的自決與和解自決與和解是依靠當(dāng)事人雙方自我解決能力解決糾紛的一種方式，屬于私力解決機(jī)制的范疇。自決是指當(dāng)事人通過

2、自己單方面的努力和決定解決糾紛的一種糾紛解決機(jī)制。和解是指當(dāng)事人之間通過協(xié)商達(dá)成一致的一種糾紛解決機(jī)制。自決的方式一般強(qiáng)調(diào)單方的強(qiáng)力，而和解的方式則主要體現(xiàn)了雙方的妥協(xié)與讓步。9.1.3電子商務(wù)糾紛的調(diào)解1）調(diào)解的概念和特征所謂調(diào)解，是指由第三者出面斡旋，使發(fā)生糾紛的當(dāng)事人相互諒解、互相讓步，從而消除爭議的一種糾紛解決機(jī)制。調(diào)解的一般特征如下：第一，第三者斡旋；第二，以法律規(guī)范為依據(jù)，以道德規(guī)范為基礎(chǔ)；第三，當(dāng)事人自愿。2）調(diào)解在中西方的發(fā)展在我國，調(diào)解主要包括以下幾種：（1）人民調(diào)解。（2）行政調(diào)解。（3）仲裁調(diào)解。（4）訴訟調(diào)解。在西方，由于訴訟需要以支付高昂的訴訟成本和消磨大量的時間為代

3、價，當(dāng)事人感覺在訴訟對抗中犧牲的東西太多，而司法機(jī)關(guān)面對海量的訴訟也是不堪重負(fù)，于是選擇性爭議解決方式應(yīng)運(yùn)而生。3）調(diào)解糾紛解決機(jī)制的利弊分析（1）調(diào)解的優(yōu)勢調(diào)解注重分析雙方的共同利益，而訴訟往往看重雙方的不同利益，因此在解決糾紛方面，調(diào)解表現(xiàn)得更有效。（2）調(diào)解的弊端人民調(diào)解達(dá)成的調(diào)解書無強(qiáng)制力。無論何種調(diào)解，雙方當(dāng)事人可隨時退出調(diào)解程序，仲裁或者訴訟仍需繼續(xù)進(jìn)行，拖沓了訴訟時間。另外，調(diào)解之所以達(dá)成，往往是權(quán)利人以犧牲部分權(quán)利為代價，這被認(rèn)為是非正義的。4）電子商務(wù)糾紛之調(diào)解機(jī)制（1）在線調(diào)解概述（2）中國在線爭議解決中心的在線調(diào)解規(guī)則9.1.4電子商務(wù)仲裁1）仲裁的概念和特征所謂仲裁是指

4、根據(jù)法律的規(guī)定，由仲裁機(jī)構(gòu)以第三者的身份，對雙方發(fā)生的糾紛和爭議，進(jìn)行裁決的一種糾紛解決機(jī)制。2）仲裁管轄與法律適用規(guī)則仲裁管轄是典型的協(xié)議管轄。仲裁管轄依據(jù)當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議確定；如果仲裁協(xié)議就管轄的仲裁機(jī)構(gòu)沒有約定，或者約定不清的，應(yīng)該重新約定；如果不能重新約定的，視為未達(dá)成仲裁協(xié)議。在法律適用方面，首先應(yīng)適用當(dāng)事人選擇的實(shí)體法。3）在線仲裁在線仲裁是網(wǎng)上爭議解決機(jī)制的一種方式。當(dāng)事人可以通過在線方式提交爭議申請仲裁，最后又可以通過在線方式獲得裁決。9.1.5電子商務(wù)訴訟9.1.6域名糾紛解決機(jī)制ICANN制定的統(tǒng)一域名爭端解決機(jī)制（UniformDomainNameDisputeRes

5、olutionPolicy，UDRP）中規(guī)定了關(guān)于域名糾紛的解決機(jī)制。ICANN將域名爭議分為非搶注爭議和搶注爭議兩大類。對于非域名搶注爭議（多個權(quán)利人在尋求注冊相同域名時的爭議），UDRP提供的選擇性機(jī)制有和解、仲裁和訴訟。對于域名搶注爭議，UDRP提供了一種專門的、被稱為強(qiáng)制性行政程序（mandatoryadministrativeproceeding）的新爭端解決機(jī)制。9.1.7在線糾紛解決機(jī)制1）在線糾紛解決機(jī)制概述所謂在線糾紛解決（onlinedisputeresolution，ODR）機(jī)制，是指利用互聯(lián)網(wǎng)解決糾紛的一切方式和制度的總稱，目前主要包括在線自決和和解、在線調(diào)解、在線仲裁

6、等方式，具有快速、便利、費(fèi)用低廉等特點(diǎn)。在線爭議解決機(jī)制的層次可以分為：第一層次，在線自決和和解；第二層次，在線調(diào)解；第三層次，在線仲裁；第四層次，在線訴訟。2）中國在線爭議解決中心中國電子商務(wù)法律網(wǎng)、北京德法智誠咨詢公司發(fā)起成立的“中國在線爭議解決中心”，是中國首家全面提供在線爭議解決機(jī)制的提供商（ODRprovider）。9.2.1網(wǎng)絡(luò)空間與管轄權(quán)概述1）網(wǎng)絡(luò)空間概述傳統(tǒng)上，人們將人類賴以生存的以地理疆界為劃分標(biāo)準(zhǔn)的生存空間稱為物理空間（physicalworld）。現(xiàn)代信息技術(shù)改變了人類的社會結(jié)構(gòu)，在現(xiàn)實(shí)世界之外創(chuàng)造了網(wǎng)絡(luò)空間（cyberspace）。網(wǎng)絡(luò)空間是以計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為物質(zhì)基礎(chǔ)建立

7、起來的以比特01數(shù)字方式去表達(dá)和構(gòu)成人與人之間關(guān)系的社會空間。網(wǎng)絡(luò)空間是一個社會空間，電腦屏幕和密碼（password）取代了物理空間中的疆界，在網(wǎng)絡(luò)空間劃分出不同的社區(qū)。9.2網(wǎng)絡(luò)管轄2）管轄權(quán)概述（1）傳統(tǒng)司法管轄權(quán)的理論基礎(chǔ)根據(jù)傳統(tǒng)法律理論，法院對訴訟案件具有管轄權(quán)的基礎(chǔ)可以大致分為以下幾類：第一，屬地管轄原則。第二，屬人管轄原則。第三，協(xié)議管轄原則。第四，被告接受原則。第五，法院能夠執(zhí)行原則。9.2.2電子商務(wù)對傳統(tǒng)管轄標(biāo)準(zhǔn)的沖擊電子商務(wù)對傳統(tǒng)管轄標(biāo)準(zhǔn)的沖擊主要表現(xiàn)為：1）網(wǎng)絡(luò)空間的疆界與法院管轄2）地域聯(lián)系與管轄的確定3）當(dāng)事人選擇與管轄權(quán)4）被告人的出現(xiàn)與管轄權(quán)9.2.3電子合同糾

8、紛的管轄權(quán)1）美國電子合同管轄權(quán)規(guī)則（1）協(xié)議管轄原則（2）無協(xié)議情況下管轄的確定2）歐盟電子合同管轄權(quán)規(guī)則（1）電子合同的一般管轄權(quán)規(guī)則 （2）電子商務(wù)消費(fèi)者合同的特殊管轄權(quán)3）我國電子合同管轄權(quán)規(guī)則 （1）電子合同的履行地 （2）被告住所地 （3）協(xié)議管轄9.2.4電子商務(wù)侵權(quán)糾紛中的管轄權(quán) 1）美國電子商務(wù)侵權(quán)管轄權(quán)規(guī)則美國目前對于電子商務(wù)侵權(quán)案件的管轄權(quán)確定規(guī)則為最低限度接觸原則，主張“長臂管轄”。 2）歐盟電子商務(wù)侵權(quán)管轄權(quán)規(guī)則主要以被告住所地為原則確定管轄。 3）我國電子商務(wù)侵權(quán)管轄權(quán)規(guī)則（1）網(wǎng)址和服務(wù)器因素的討論 網(wǎng)址是確定管轄權(quán)的因素之一。 網(wǎng)址對應(yīng)的服務(wù)器是確定管轄權(quán)的因素

9、之一。 （2）我國的法律規(guī)定最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見第28條規(guī)定，侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。 2022/8/31239.3數(shù)據(jù)電文證據(jù)9.3.1數(shù)據(jù)電文證據(jù)及其特征所謂數(shù)據(jù)電文證據(jù)，是指以在計算機(jī)或計算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)電文記錄的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的證據(jù)。簡單地說，數(shù)據(jù)電文證據(jù)就是數(shù)據(jù)電文本身作為證明案件待證事實(shí)的證據(jù)。與傳統(tǒng)的證據(jù)相比，數(shù)據(jù)電文證據(jù)具有以下特點(diǎn)：1）高科技性 2）電子化 3）非穩(wěn)定性 9.3.2數(shù)據(jù)電文證據(jù)的可采性1）證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn) 2）數(shù)據(jù)電文證據(jù)可采性規(guī)則 3）數(shù)據(jù)電文證據(jù)應(yīng)成為一項(xiàng)新的證據(jù)形式 9.3.3數(shù)據(jù)電文證據(jù)的證明力1）證

10、據(jù)的證明力標(biāo)準(zhǔn) 2）數(shù)據(jù)電文證據(jù)證明力規(guī)則 我國電子簽名法第8條規(guī)定：“審查數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的真實(shí)性，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：（1）生成、儲存或者傳遞數(shù)據(jù)電文方法的可靠性；（2）保持內(nèi)容完整性方法的可靠性；（3）用以鑒別發(fā)件人方法的可靠性；（4）其他相關(guān)因素?！?.4電子商務(wù)糾紛的沖突法規(guī)則9.4.1電子商務(wù)對傳統(tǒng)沖突法的影響1）對連接點(diǎn)的挑戰(zhàn)所謂沖突規(guī)范，又稱沖突法，是指由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民商事糾紛應(yīng)適用何國法律的規(guī)范的總稱。所謂連接點(diǎn)是指沖突規(guī)范中確定案件所適用的法律所依據(jù) 的一種事實(shí)因素。 2）對準(zhǔn)據(jù)法的挑戰(zhàn) 9.4.2電子合同的法律適用在國際合同領(lǐng)域，法律適用的基本原則有

11、以下兩項(xiàng)：第一，當(dāng)事人意思自治原則，即當(dāng)事人根據(jù)意愿自主選擇適用的法律；第二，最密切聯(lián)系原則，在當(dāng)事人沒有達(dá)成選擇法律的協(xié)議或協(xié)議無效的情況下，應(yīng)選取適用和糾紛聯(lián)系最重要的國家的實(shí)體法。 9.4.3電子商務(wù)侵權(quán)行為的法律適用國際侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法的確定，主要有以下四種理論和實(shí)踐：侵權(quán)行為地法標(biāo)準(zhǔn)、法院地法標(biāo)準(zhǔn)、重疊適用侵權(quán)行為地法與法院地法標(biāo)準(zhǔn)侵權(quán)行為自體法標(biāo)準(zhǔn)。本章小結(jié)電子商務(wù)糾紛解決法是有關(guān)解決和消除電子商務(wù)糾紛和爭議的程序法的通稱。電子商務(wù)糾紛解決法的核心概念是電子商務(wù)糾紛解決機(jī)制。電子商務(wù)糾紛解決法提供的可選擇的糾紛解決機(jī)制可以分為私力解決機(jī)制和公力解決機(jī)制。電子商務(wù)糾紛的私力解決機(jī)制有自決與和解兩種，公力解決機(jī)制可以分為仲裁、調(diào)解與訴訟三種。在電子商務(wù)訴訟中，最為典型的是管轄權(quán)問題、證據(jù)問題和適用法律的選擇問題。在電子商務(wù)糾紛中，確定管轄權(quán)和解決了數(shù)據(jù)電文證據(jù)問題之后，便面臨適用何國法律的選擇問題。從傳統(tǒng)法的角度看，法律選擇問題就是國際私法上的沖突法問題。沖突法解決方法在解決涉外民商事法律沖突方面起著重要作用。本章圍繞上述問題進(jìn)行了系統(tǒng)的分析和闡述。關(guān)鍵概念電子商務(wù)糾紛解決法 電子商務(wù)糾紛解決機(jī)制 網(wǎng)絡(luò)管轄 數(shù)據(jù)電文證據(jù)復(fù)習(xí)思考題1.簡述電子商務(wù)糾紛