論現(xiàn)物要約制度在我國的建構(gòu)

1、論現(xiàn)物要約制度在我國的建構(gòu)摘要未經(jīng)消費者訂購而郵寄或投遞商品，在大陸法系國家稱之為現(xiàn)物要約，一般規(guī)定于有關(guān)消費者權(quán)益保護(hù)的法律法規(guī)中；在英國那么通過單行法規(guī)加以規(guī)制，在我國，現(xiàn)仍處于法律調(diào)整的真空狀態(tài)。為期消費者權(quán)益得以實在保護(hù)；無序的法律關(guān)系得以調(diào)整；商品交易更趨多樣化，應(yīng)借鑒大陸法系立法例并結(jié)合英國的立法經(jīng)歷，于消費者權(quán)益保護(hù)法內(nèi)構(gòu)建我國的現(xiàn)物要約制度關(guān)鍵詞現(xiàn)物要約、契約自由、要約邀請、事實行為一、導(dǎo)論英國法制史學(xué)家梅因說過：“人類社會的開展是由身份到契約。1因為在早期的社會中，人們之間的債的關(guān)系通常由風(fēng)俗及身份而達(dá)成的，很少有人的意思自治的表達(dá)，隨著社會的開展與進(jìn)步，人們已經(jīng)形成這樣一種

2、意識：個人是自己利益的最正確維護(hù)者。特別是自十九世紀(jì)以來，隨著個人主義及市場經(jīng)濟(jì)的興起，契約自由成為私法理念。所謂契約自由包括：締約自由、相對人自由、內(nèi)容自由、變更或廢棄的自由以及方式自由，而這所有的自由皆須通過契約締結(jié)過程中雙方當(dāng)事人意思自治來實現(xiàn)。通常對于一個契約的締結(jié)，要約與承諾這兩個程序是必經(jīng)的，而這兩個程序本身的設(shè)計亦是為了保證契約當(dāng)事人意思自治的實現(xiàn)。其中的要約是指一方當(dāng)事人以締結(jié)契約為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出自己單方的契約條件，但這種單方的條件不具強(qiáng)迫性，只是一方當(dāng)事人的自由，要想真正成為契約的內(nèi)容那么必須經(jīng)對方當(dāng)事人的同意為已足，即對方當(dāng)事人的承諾。實際中契約的締結(jié)須經(jīng)過屢次互相

3、的要約與承諾，以最大程度的吸納雙方的自主意思，最終達(dá)成一個名副其實的契約。假設(shè)要約人片面的課以受約人作為或不作為的義務(wù)以決定契約的成立與否，其就會因契約的另一方當(dāng)事人的意思不自由而違犯契約的本質(zhì)。例如：甲出版社寄給某乙一套西方文學(xué)名著，并附說明：如于半月內(nèi)未將該叢書退還出版社，那么視為購置，請于屆期通過郵局按本叢書定價付款。上例中出版社通過郵寄叢書至特定人某乙，且詳細(xì)附有價格，有為契約訂定的目的，至于契約的標(biāo)的物、數(shù)量及質(zhì)量更是比一般的要約更為明晰直觀，應(yīng)是符合一般要約的要件了，詳細(xì)闡述見下文唯是其中單方性規(guī)定即：“于半月內(nèi)未退還叢書即視為購置。假設(shè)相對人恰好需要該套叢書，能否使合同成立，因此

4、使相對人負(fù)有支付價款的義務(wù)，投寄人享有懇求履行義務(wù)之權(quán)利？假設(shè)某乙不需要該套叢書或?qū)ζ鋬r格有磋商的意思，那么某乙是否負(fù)有于某甲規(guī)定之期限內(nèi)將書退還出版社？假設(shè)乙未于期限內(nèi)退還那么會產(chǎn)生何種法律關(guān)系？于未退還之情形下，該套叢書如何處理？在大陸法系國家中，投寄人這種行為被稱為現(xiàn)物要約，被有關(guān)消費者保護(hù)法規(guī)所吸收，用來加強(qiáng)對消費者權(quán)益的保護(hù)，規(guī)制商品的制造者、銷售者們向消費者推銷商品的手段。而我國目前尚未建立這樣一個專門制度來調(diào)控這種通過單方要約附加給相對人片面義務(wù)而產(chǎn)生的法律關(guān)系，為期維護(hù)契約自由，保護(hù)消費者權(quán)益，使得無序的法律關(guān)系得以規(guī)制，本文擬借鑒國外的立法經(jīng)歷構(gòu)建我國將來的現(xiàn)物要約制度。二、

5、現(xiàn)物要約的性質(zhì)未經(jīng)訂購而郵寄或投遞商品，稱為現(xiàn)物要約。2通常投寄人都會單方為相對人設(shè)定一個期間，逾期不作回絕表示或不予退還即被視為雙方間達(dá)成契約而購置投寄之商品。一、要約亦或是要約邀請現(xiàn)物要約終究是一種要約或僅是一種要約邀請呢？學(xué)者對此有不同見解。有學(xué)者認(rèn)為是一種要約邀請，3所謂要約邀請學(xué)說上又稱要約引誘，即是希望別人向自己發(fā)出要約的意思表示，其并非欲與對方訂定合同，而是旨在引誘對方向自己發(fā)出要約，是實際中當(dāng)事人雙方訂定合同的一種前奏和預(yù)備行為，其本身并不具有法律效果。對現(xiàn)物要約的定性會直接影響到契約的效力及當(dāng)事人雙方的法律關(guān)系，關(guān)于要約與要約邀請從意思表示的內(nèi)容與主觀目的上可作如下區(qū)：1、要

6、約通常為特定人對特定的相對人所為的意思表示，而要約邀請的相對人那么可為特定人亦可為不特定人。在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中，為了增加自己潛在的締約對象與締約時機(jī)，要約邀請的相對人大多為復(fù)數(shù)。正是要約邀請本身不具有法律的效力，其意思表示人不受自己意思的法律拘束，因此可以向不特定多數(shù)人為之。而要約那么不同，為保護(hù)受約人的合法權(quán)益，維護(hù)交易平安，要約具有法律效力，一經(jīng)生效，要約人便受其拘束，不得撤回、隨意撤消或是對要約加以限制、變更和擴(kuò)張。4因此，要約的相對人通常是特定的。當(dāng)然，在不阻礙要約的拘束力及受約人的信賴保護(hù)的情況下，要約的相對人亦可為多數(shù)不特定人，如路旁設(shè)定的自動售貨機(jī)以及我國臺灣地區(qū)“民法規(guī)定的懸賞廣

7、告，便是其例。2、要約的意思表示必須詳細(xì)確定或是可得確定，從而得因?qū)Ψ降某兄Z而使契約成立。要約的內(nèi)容必須明確而詳細(xì)，使得對方知其真意，否那么無從承諾，一般要約內(nèi)容須包括契約的必要要素如：買賣契約中的價款、數(shù)量、質(zhì)量等，有些要約雖未一一標(biāo)明契約中的必要要素，但契約內(nèi)容所涉及的行業(yè)里有通行的價格或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)亦可使契約成立。而與此相對的要約邀請，一般只是簡介契約標(biāo)的大體情況，給對方一個概括的理解，通常是強(qiáng)調(diào)標(biāo)的物與市場同類產(chǎn)品相比較的獨特之處及其優(yōu)點，以吸引對方向自己發(fā)出要約。3、目的不同，要約的目的即為訂定契約，一經(jīng)對方承諾契約即告成立，而后者那么僅是意在引發(fā)對方向自己發(fā)出要約。基于以上分析，不難看

8、出現(xiàn)物要約應(yīng)為要約而非要約邀請，就前揭例題看，商品投寄的對象為特定之人某乙，契約的必要要素即標(biāo)的物的質(zhì)量、價款、數(shù)量因商品的寄送均較之一般要約更為詳細(xì)明確，且附說明：于一定期限內(nèi)假設(shè)不退還那么視為購置，且不管此種意思表示是否合理，此點說明了與對方訂立契約之目的應(yīng)屬無疑，因此，與僅是邀請對方向自己發(fā)出要約的要約邀請應(yīng)有顯著區(qū)別。二、現(xiàn)物要約-有“瑕疵的要約從現(xiàn)物要約的性質(zhì)來看應(yīng)屬要約，與要約邀請有著質(zhì)的區(qū)別，但這種類型的要約畢竟與通常所稱的要約有所不同，從其定義看，未經(jīng)訂購而郵寄或投遞商品，這與我國?合同法?規(guī)定的試用合同不同，在試用合同中，合同標(biāo)的物是由買受人自己確定的而現(xiàn)物要約那么是以寄送人

9、單方面確定的，因此，對于寄送人為買受人設(shè)定的默示承諾是否合理產(chǎn)生了疑問。假設(shè)，消費者恰好需要該商品，根據(jù)我國?合同法?第二十二條的規(guī)定“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約說明可以通過行為作出承諾的除外，那么于該消費者拆開叢書包裝閱讀之時，契約成立。但假設(shè)消費者無購置之意或?qū)τ趦r格，數(shù)量等契約要素有進(jìn)一步磋商的意思那么是否負(fù)有在寄送人規(guī)定的期間內(nèi)退還商品之義務(wù)，否那么即如所附說明規(guī)定的那樣將導(dǎo)致契約成立呢？從此種要約的內(nèi)容看，是寄送人單方意思表示，消費者處于承諾人的地位，承諾人不負(fù)有作出承諾的義務(wù)，根據(jù)任何人不得片面課以相對人作為或不作為的義務(wù)原那么，消費者不受該項規(guī)定的約束，更談

10、不上契約的成立，有些學(xué)者就此認(rèn)為現(xiàn)物要約并非要約而為要約邀請，然要判斷某種行為的概念歸屬不能僅以行為的結(jié)果來決斷，更要衡量行為的內(nèi)容、目的和性質(zhì)，況即使從現(xiàn)物要約的結(jié)果來看，在相對人愿意買受標(biāo)的物的情況下，亦能因相對人的事實行為使契約成立，因此，該種要約是一種有“瑕疵的要約而非要約邀請。三、現(xiàn)物要約制度在我國的的建構(gòu)現(xiàn)物要約因未經(jīng)相對人的訂購而投遞以及單方面為相對人設(shè)置默示承諾而具有瑕疵，但又因其符合一般要約的構(gòu)成要件，可經(jīng)相對人承諾而達(dá)成合意，因此，有其存在的現(xiàn)實性。我國一九九三年制定的?中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法?第九條規(guī)定：“消費者享有自主選擇商品或者效勞的權(quán)利。消費者有權(quán)自主選擇提

11、供商品或者效勞的經(jīng)營者，自主選擇商品品種或者效勞方式，自主決定購置或者不購置任何一種商品、承受或者不承受任何一項效勞。誠然通過該規(guī)定能充分地保護(hù)消費者對商品和效勞的自主選擇權(quán)，否認(rèn)了未經(jīng)懇求或同意擅自向消費者寄投商品的行為，在我國對現(xiàn)物要約制度未在立法上加以規(guī)定之前，對于現(xiàn)物要約現(xiàn)象引起的法律關(guān)系亦可作為指導(dǎo)性原那么適用，但此項規(guī)定畢竟過于概括且斟酌立法愿意，其主要是為了規(guī)制現(xiàn)實中的壟斷企業(yè)搭售和附加不合理交易條件等類似的強(qiáng)迫與消費者交易的行為。另外，該條款并未對因現(xiàn)物邀約而引發(fā)的法律效果、雙方間權(quán)利與義務(wù)以及標(biāo)的物如何處置方面作出規(guī)定，因此，有必要借鑒國外立法，創(chuàng)立獨立的現(xiàn)物要約制度，以使法

12、律關(guān)系調(diào)整更去趨精細(xì)化，更易于司法理論操作。從世界各國立法來看大體有兩種立法例：第一種是由大陸法系國家普遍采取的將其吸納于有關(guān)消費者保護(hù)的法律法規(guī)之中，相應(yīng)的其實用對象僅限于邀約相對人為消費者的情況；第二種立法例是以英國為代表的采取單獨立法形式。該國于一九七一年制定了UnsliitedGdsandServiesAt，該法的適用對象不僅局限于要約相對人為消費者，還包括除消費者以外的其他商品與貨物交易人。衡諸我國的大陸法系傳統(tǒng)，市場經(jīng)濟(jì)開展的現(xiàn)狀，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系立法例，并適當(dāng)參照英國立法經(jīng)歷于消費者權(quán)益保護(hù)法中加以規(guī)定，以下就以契約成立與否兩方面對將來我國關(guān)于現(xiàn)物要約的立法與法律解釋適用

13、作如下討論：一、現(xiàn)物要約經(jīng)承諾而致契約成立承諾，是受約人作出的同意要約以成立契約的意思表示，5屬于一種意思表示，即將企圖發(fā)生一定私法上效果的意思表示于外部的行為。6這于通常的以通知為作出方式的承諾極為明顯，有疑問的是假設(shè)按照?合同法?的二十二條規(guī)定，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約說明可以通過行為作出的承諾無須通知，這種以行為作出而未以通知方式表達(dá)的承諾是否亦為意思表示。臺灣學(xué)者王伯琦先生認(rèn)為這種承諾須以客觀上有可認(rèn)為承諾之事實存在為必要，有此事實，契約即為成立，至于承諾人是否認(rèn)識該事實為承諾的意思表示以及主觀上是否有承諾之意思，在所不問。7王伯琦先生將一般的承諾與以行為作出無須通知的承諾加以區(qū)分，實值贊

14、同，但以為后種承諾不以承諾意思為要件，亦即否認(rèn)了該種承諾乃一種意思表示，一者，此與承諾的定義有悖，另外，此亦缺乏保護(hù)相對人的的利益，此點就現(xiàn)物要約觀之尤為突出。在現(xiàn)物要約中，假設(shè)相對人欲使契約成立，只需通過自己的行為，如使用投寄商品即可使契約成立，無須以通知方式告知要約人，然假設(shè)相對人為無民事行為才能、限制民事行為才能人亦或是誤認(rèn)標(biāo)的物為家庭成員所購商品而私自拆開使用，那么能否以主體無相應(yīng)的行為才能或表示錯誤而無效或予以撤消呢？假設(shè)以王伯琦先生之見，那么一經(jīng)使用商品，契約既告成立，顯然此點有違公平，合理。在經(jīng)一般承諾而締結(jié)的契約中，相對人得以因行為才能與意思表示方面的瑕疵而從契約中解脫，而以不

15、同方式的行為作出的承諾那么有不同效力，就兩者利益狀態(tài)言之，未有不同，但后者對于相對人的利益來說有重大不利，而不利于交易平安與相對人的保護(hù)。因此，在現(xiàn)物要約中，相對人可以自己的行為即使用商品而使契約成立，使雙方互負(fù)對價的權(quán)利與義務(wù)，其中，假設(shè)相對人無受領(lǐng)的意思才能或意思表示錯誤得依意思表示的一般規(guī)定，通過己方舉證而主張承諾不存在或撤消其承諾，而將自己從契約中解脫出來。二、契約不成立時的法律關(guān)系及其處理在現(xiàn)物要約里，被寄投的商品是未經(jīng)相對人的訂購和懇求的，這是與?合同法?中規(guī)定的試用買賣合同最主要的區(qū)別之處。因此，寄投人單方面規(guī)定一定的期間，將相對人于此期間內(nèi)的不作為視為默示承諾，是不具有任何法律

16、上的效力的，相對人非但不會因投寄人單方面規(guī)定的期間經(jīng)過而受契約約束，甚至，沒有將商品退還投寄人的義務(wù)，這是基于維護(hù)契約自由，尊重個人意思自治，從而保證自由、公平、有序的市場竟?fàn)幍男枰?，但其產(chǎn)生的法律關(guān)系及其處理方式亦應(yīng)重視。1、商品的保管問題現(xiàn)物要約本身決定了相對人非自愿性的占有標(biāo)的物，這種占有為無權(quán)占有，且因為，相對人明知自己沒有本權(quán)而占有，因此為無權(quán)占有中的惡意占有，根據(jù)占有理論，只有當(dāng)占有人為好心時才適法享有依推定所有之權(quán)利而為占有物的使用及收益，從反面推論可知，惡意占有人并無權(quán)對占有物的使用、收益。另外，惡意占有假設(shè)有可歸責(zé)于自己之事由，致占有物滅失或毀損者，對于回復(fù)懇求人，須負(fù)損害賠

17、償之責(zé)。根據(jù)占有理論，很明顯不利于保護(hù)相對人，一方面，根據(jù)任何人不得片面課以對方作為或不作為的原那么，相對人不負(fù)有寄還商品于投寄人的義務(wù)，但另一方面，相對人不僅無權(quán)對商品使用、收益，且因自己過失致商品毀損，須承擔(dān)損害賠償之責(zé)，徒增相對人的注意義務(wù)，亦不合常人之情理。因此，在將來立法中應(yīng)明確規(guī)定相對人不負(fù)保管商品的義務(wù)，即除非相對人成心或因重大過失丟棄毀損商品之外，對標(biāo)的物的毀損、滅失不負(fù)損害賠償之責(zé)，以作為此種占有情形下的特別規(guī)定來予以適用。這亦是德國通說肯定的見解。因此基于對別人所有權(quán)尊重的民法根本原那么，相對人負(fù)有因成心或重大過失之時的侵權(quán)責(zé)任。8相對人雖不負(fù)保管占有物的義務(wù)，但假設(shè)事實上

18、對商品加以了必要的管理與維護(hù)，那么可因既無法定亦無約定之義務(wù)，而于雙方當(dāng)事人間成立無因管理，所產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)適用有關(guān)無因管理的規(guī)定，相對人有權(quán)要求投寄人償付因保管標(biāo)的物而支付的必要費用，與此相應(yīng)的相對人亦承擔(dān)將管理所得利益歸還于投寄人。2、標(biāo)的物的所有權(quán)的歸屬在現(xiàn)物要約中，標(biāo)的物的所有權(quán)歸屬問題尤為重要，如何決定所有權(quán)的歸屬涉及到價值判斷與雙方當(dāng)事人間的利益衡量，亦是最終使雙方間的法律關(guān)系得以確定。投寄者單方向相對人寄送商品，相對人不負(fù)寄還義務(wù)，亦無保管義務(wù)，但按民法之根本原那么亦不得惡意毀損或成心拋棄，而此時標(biāo)的物所有權(quán)因沒有任何物權(quán)變動的法律事實，仍然歸屬于投寄人。因此出現(xiàn)了客觀上課以相

19、對人一定的注意義務(wù)，假設(shè)無一定的期限限制，雙方間不穩(wěn)定的法律關(guān)系將持續(xù)下去，對相對人來說顯為不利。故此，各國在對現(xiàn)物要約產(chǎn)生的法律關(guān)系加以立法規(guī)制時，都設(shè)置了一定的期間。大體有兩種方法：第一種，在規(guī)定的期間里，投寄人假設(shè)未能取回商品，那么視為其拋棄標(biāo)的物所有權(quán)。如我國臺灣“消保法第二十條規(guī)定：“未經(jīng)消費者要約而對之郵寄或投遞商品前項物品之寄送人，經(jīng)消費者定相當(dāng)期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經(jīng)通知，但在寄送后愈一個月未經(jīng)消費者表示承諾，而仍不取回者亦同。另一種立法例，以英國為代表，其法律規(guī)定：在法律設(shè)定的期間內(nèi)，投寄人得隨時取回商品，假設(shè)該期間屆滿，即視為無條件

20、的贈與，由相對人獲得其所有權(quán)。從以上兩種立法例來看，都設(shè)定了一定的期間，以尊重商品的所有權(quán)人，使其可以于規(guī)定的期間內(nèi)取回商品同時亦使得雙方不確定的法律關(guān)系具有期限性。兩者所不同的是，前者規(guī)定在期限屆滿之后，將未取回之商品視為拋棄物，因商品被其所有人拋棄而成為無主物，相對人當(dāng)然得依先占而獲得其所有權(quán)，但假設(shè)投寄人并非為所寄商品的所有人時，如寄送物為投寄人偷竊而來消費者能否通過對無主物的先占而獲得其所有權(quán)那么不無疑問9；而后一種立法例那么直接強(qiáng)迫規(guī)定逾期未取回之商品視為所有權(quán)人對相對人的無償贈于，那么無論商品是否為投寄人所有，均無礙相對人獲得標(biāo)的物的所有權(quán)，相比較而言不難看出，后一種立法例更易于簡

21、化法律關(guān)系，有利于對相對人的保護(hù)，因此，值得我國立法的借鑒。3、相對人的賠償懇求權(quán)相對人除因保管寄送物而成立無因管理，得對投寄人懇求支付必要費用外，假設(shè)因商品有瑕疵而至人身或財產(chǎn)損害以及因此而對商品的必要處理所支出的費用亦得向投寄人懇求歸還。值得注意的是，相對人的此種懇求權(quán)與標(biāo)的物的占有間有牽連關(guān)系，故此，在投寄人未予歸還的情況下，相對人得對標(biāo)的物主張留置權(quán)。三、將來現(xiàn)物要約制度在我國的立法設(shè)想鑒于比較法上對現(xiàn)物要約制度的立法形式及其本身的構(gòu)成要件與法律效果，衡諸消費者的權(quán)益保護(hù)與現(xiàn)代商品交易的自由化、多樣化趨勢，本文建議于我國消費者權(quán)益保護(hù)法中法律責(zé)任一章新增3款于第四十六條項下，即緊接原條

22、文：以郵寄方式按約定提供商品及違犯該規(guī)定時的法律責(zé)任項下，對現(xiàn)物要約制度加以規(guī)定，并對原條文作適當(dāng)調(diào)整如下：第四十六條經(jīng)營者與消費者約定以郵寄方式提供商品的，應(yīng)當(dāng)按約定提供。未按照約定提供的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求履行約定或者退回貨款，并應(yīng)承擔(dān)消費者必須支付的合理費用。經(jīng)營者與消費者未有約定，而擅自向消費者郵寄商品，消費者無保管義務(wù)。消費者于占有商品期間內(nèi)，得就因此所受損害及處理商品而支出的必要費用，于經(jīng)營者取回商品時，主張留置權(quán)。消費者不愿購置前款規(guī)定之商品時，經(jīng)營者得于消費者收到商品后六個月內(nèi)取回商品，屆期未取回者，即視為無條件贈與，由消費者獲得其所有權(quán)。前兩款規(guī)定中，消費者愿意購置未經(jīng)約定而郵寄的商品時，準(zhǔn)用第1款規(guī)定。四、余論隨著科技的開展與我國市場經(jīng)濟(jì)的繁榮，對于消費者而言的商品已不再局限于有體物，另外，隨著效勞業(yè)的興隆，效勞的消費關(guān)系著整個消費者群體的切身利益，但就現(xiàn)物要約制度的定義來看，顯然，不能涵蓋標(biāo)的物為無體物的商品與效勞的契約關(guān)系。滋舉一例，我國近年來信息產(chǎn)業(yè)獲得了迅猛開展，其中國民擁有的挪動 量已超過美國躍居世界第一，已是我國市場消費的一個重要部分，挪動 除通話外的一個重要功能便是收發(fā)短信息，其中除用戶