國家執(zhí)法部門與實施WTO規(guī)則

1、 國家執(zhí)法部門與實施WTO規(guī)則國家執(zhí)法部門與實施wto規(guī)則 中國法學會wto研究會副會長清華大學法學院教授于安 提示： 歷史往往有意無意間忽略了過程，而把瞬間變成了永恒。世人將會永遠記住年月日這一天！接受并在中國國內(nèi)實施wto協(xié)定，將使中國在法律上成為實行貿(mào)易自由規(guī)則的國家。這一變化，不但將使中國的市場經(jīng)濟體制有了新的發(fā)展方向和內(nèi)容，而且要求國家執(zhí)法職能通過進行相應(yīng)的調(diào)整，以保證中國的入世承諾得以正確實現(xiàn)。國家執(zhí)法部門如何履行中國承諾的wto義務(wù)？本刊特別約請wto專家于安教授進行撰文。作者根據(jù)wto協(xié)定和中國的承諾，闡述了我國執(zhí)法部門實施wto規(guī)則的范圍，并提出實施wto規(guī)則的重點是執(zhí)法部門

2、采取的普遍性措施，中心是法院對行政行為的司法審查。 適應(yīng)和實施wto規(guī)則的基本認識 wto法律規(guī)則是體現(xiàn)貿(mào)易自由化要求的多邊規(guī)則。通過參與經(jīng)濟全球化和實行貿(mào)易自由化，以繼續(xù)推進經(jīng)濟增長和社會進步實現(xiàn)發(fā)展目標，是中國加入世界貿(mào)易組織的基本出發(fā)點。履行wto相關(guān)規(guī)則的法律義務(wù)，不僅需要在經(jīng)濟和貿(mào)易管理上按照貿(mào)易自由化規(guī)則的要求更新經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟體制和經(jīng)濟機制，而且需要發(fā)揮國家執(zhí)法部門的職能，為貿(mào)易自由化規(guī)則在中國國內(nèi)的實施提供秩序保障和法律公正。 適應(yīng)和實施wto規(guī)則的整體性 我國執(zhí)法部門實施wto規(guī)則，具有國家行政執(zhí)法、司法職能適應(yīng)經(jīng)濟體制變革的整體性質(zhì)。我國加入wto以后執(zhí)法工作所要適應(yīng)的，是

3、中國參與經(jīng)濟全球化和實行貿(mào)易自由化條件下的新的市場經(jīng)濟體制，執(zhí)法部門受到的影響不是局部的。認識和處理我國執(zhí)法工作與wto規(guī)則的關(guān)系，不應(yīng)當拘泥或者局限于個別的或者具體工作的改進和適應(yīng)，眼界要放寬放遠。locALhOSt我們要像上世紀年代初實現(xiàn)執(zhí)法工作適應(yīng)建設(shè)市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變那樣，來對待今天加入世界貿(mào)易組織的新任務(wù)。 年我國修改憲法確立國家實行社會主義市場經(jīng)濟時，還沒有像今天這樣明確地提出我國的市場經(jīng)濟建設(shè)與經(jīng)濟全球化和貿(mào)易自由化的關(guān)系問題，建設(shè)市場經(jīng)濟的眼光和目標在很大程度上還受到國界和經(jīng)驗的限制。 我國加入世界貿(mào)易組織和承諾接受wto規(guī)則，解決了在經(jīng)濟全球化條件下如何建設(shè)市場經(jīng)濟這一帶有方向性的

4、重要問題，是實施憲法第條規(guī)定發(fā)展我國市場經(jīng)濟和我國市場經(jīng)濟體制的重要步驟。wto規(guī)則是自由貿(mào)易制度的法律表現(xiàn)，中國承諾接受世界貿(mào)易組織的全部規(guī)則，表明中國接受了wto所實行的自由貿(mào)易制度。這些自由貿(mào)易規(guī)則，實質(zhì)上是多邊化的市場經(jīng)濟規(guī)則。因此，加入世界貿(mào)易組織以后，我國的市場經(jīng)濟體制將有一個巨大和顯著的變化，執(zhí)法部門的任務(wù)就是適應(yīng)這一變化。 適應(yīng)和實施wto規(guī)則的長期性 執(zhí)法部門實施和適應(yīng)wto規(guī)則不僅具有整體性，而且具有長期性。這是因為： 第一，主觀上，許多成員國將實施wto規(guī)則過程當做拖延貿(mào)易保護主義爭取本國競爭機會和競爭優(yōu)勢的過程。只要不構(gòu)成對國際條約的強制性違反，成員國對wto相關(guān)規(guī)則的

5、實施，在很大程度上是以對本國是否有利作為標準。wto總部的工作，大約是處理貿(mào)易摩擦和貿(mào)易爭端。這些摩擦或者爭端，是由各個成員國國內(nèi)立法性措施與wto相關(guān)規(guī)定的沖突引起的。 第二，客觀上，wto規(guī)則本身的框架性和原則性使得各個成員國的國內(nèi)實施性立法不可能一次性到位。年才開始運作的wto到現(xiàn)在只有幾年的時間，還來不及對全部規(guī)則作出解釋。各個成員國要么維持現(xiàn)狀，要么按照自己的理解和需要進行國內(nèi)的實施立法，等到發(fā)生貿(mào)易爭端訴諸wto并且由后者作出裁決以后再考慮改正。實際上，這一過程已經(jīng)為國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的調(diào)整贏得了時間。 第三，wto所追求和實行的貿(mào)易自由化是一個歷史過程。貿(mào)易自由化目標需要在不斷克服成員

6、國政府設(shè)立的貿(mào)易壁壘和貿(mào)易歧視中實現(xiàn)，在此過程中就不得不容忍一些經(jīng)過全體協(xié)商一致允許保留的貿(mào)易壁壘。如何使各個成員政府正確使用所允許的貿(mào)易壁壘，以不斷推進wto所追求的貿(mào)易自由化目標，法律發(fā)揮著重要的作用。 基于上述原因，執(zhí)法部門實施和適應(yīng)wto也應(yīng)當是長期的，分階段的，有輕重緩急的過程。過于急躁、意圖一次性完成的意識，不但無助于實現(xiàn)這一過程，而且可能有害。 經(jīng)過幾十年來的立法努力，我國執(zhí)法部門的工作目前已經(jīng)基本上有法可依，為實行改革開放政策，為外國在華投資和進行貨物與服務(wù)貿(mào)易提供了法律保障。但是這些法律的制定，主要還是以雙邊貿(mào)易和有限的貿(mào)易規(guī)模為背景，沒有或者極少考慮參與經(jīng)濟全球化和實行貿(mào)易

7、自由化的問題。貿(mào)易自由化將使外國產(chǎn)品在中國國內(nèi)交易銷售和提供服務(wù)的規(guī)模加大，經(jīng)濟活動中的涉外因素比例也將擴大，必將提出相關(guān)權(quán)利保護和維護正常社會秩序等一系列法律問題。這些法律問題有的是過去已有的而且我國已經(jīng)積累了處理經(jīng)驗的，現(xiàn)在面臨的只是量的增大問題；有的則是在新開放領(lǐng)域遇到的新問題。這些問題需要按照wto的規(guī)則進行處理。 執(zhí)法部門實施wto規(guī)則的范圍 從wto的宗旨和規(guī)則本身看，wto規(guī)則的義務(wù)主體是成員國中能夠運用國家或者政府職能管理貿(mào)易和貿(mào)易相關(guān)事項的機構(gòu)，包括立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)，甚至某些非政府機構(gòu)。就執(zhí)法部門來說，人民法院、人民檢察院、公安部門和司法行政部門都會包括在內(nèi)。 法

8、院和檢察院 按照訴訟程序分類，民事、刑事和行政都涉及wto規(guī)則的實施問題。根據(jù)wto協(xié)定的規(guī)定，刑事和民事訴訟主要是執(zhí)行保護知識產(chǎn)權(quán)的職能，在知識產(chǎn)權(quán)保護以外的其他職能與wto只是間接的關(guān)系，不會出現(xiàn)對wto規(guī)則的直接違反。司法機關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)的保護，在我國執(zhí)行wto規(guī)則任務(wù)的整體上來看是相對簡單的領(lǐng)域。因為：wto關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，在wto規(guī)則中是最有具體性統(tǒng)一性的部分，我國國內(nèi)的相關(guān)立法已經(jīng)或者正在與它的規(guī)則一致起來，甚至可以說一致性的程度已經(jīng)比較高；知識產(chǎn)權(quán)問題屬于“與貿(mào)易有關(guān)的事項”，雖然有時也會成為矛盾的焦點，但是它畢竟不是wto制度的主體部分。行政訴訟執(zhí)行對行政行為的司法審查職能，

9、在法院、檢察院實施wto規(guī)則的任務(wù)中處于中心的位置。它涉及的問題比較復雜，需要在下面進行專門的討論。 公安部門 公安部門除了刑事偵察職123下一頁 能涉及執(zhí)行wto知識產(chǎn)權(quán)保護職能以外，它的行政管理職能，包括治安、消防和出入境管理等都會不同程度地、直接或者間接地涉及對wto規(guī)則的實施，有可能出現(xiàn)對wto規(guī)則的違反。例如對外商或者中外合資合作單位經(jīng)營的治安和消防管理，特別是對飯店、商店、運輸、金融的經(jīng)營活動，對易燃易爆等可能危害公共安全產(chǎn)品的生產(chǎn)、倉儲、運輸、銷售的管理。手續(xù)繁瑣、收費不當?shù)痊F(xiàn)象都可能構(gòu)成對正常貿(mào)易經(jīng)營活動的所謂“貿(mào)易壁壘”，從而可能構(gòu)成對wto規(guī)則的違反。 司法行政部門 司法行

10、政部門的行政管理職能，法律上可以分為四類：律師、公證、法學教育等普通管理事項、執(zhí)行刑罰的獄政管理，教育性行政強制措施的勞動教養(yǎng)和人民調(diào)解等其他管理職能。其中律師是直接相關(guān)事項，屬于我國承諾對外開放的服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，主要的法律問題是在給予外國競爭者的國民待遇和市場準入。 豁免措施 執(zhí)法部門的“涉世”范圍，還要確定執(zhí)法部門與wto例外事項或者豁免措施的關(guān)系。例外事項即合法排除政府在wto項下義務(wù)的事項。關(guān)于例外事項的典型規(guī)定是wto關(guān)貿(mào)總協(xié)定第條關(guān)于一般例外的規(guī)定和第條關(guān)于安全例外的規(guī)定。wto的服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定和與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定也都作了與關(guān)貿(mào)總協(xié)定上述條款相似或者相同的表述，所以例外事項成為

11、wto規(guī)則中的一個基本問題。 wto中規(guī)定為一般例外事項的，有為保護公共道德所必需的措施，為保護人類、動物或者植物的生命或者健康所必需的措施，為保證與該協(xié)定規(guī)定不相抵觸的法律或者法規(guī)遵守所必需的措施，與監(jiān)獄囚犯產(chǎn)品有關(guān)的措施等。安全方面的例外事項，主要是維護或者保護安全利益或者基本安全利益的政府措施，例如提供其認為如果披露將違背其基本安全利益的任何信息等。 如果執(zhí)法部門采取的措施能夠確定為上述規(guī)定中的例外事項，那么就可以不必顧及wto項下相關(guān)義務(wù)的履行。由于例外事項多為敏感事項，所以建議首先由相關(guān)執(zhí)法部門提出，然后會同相關(guān)單位和相關(guān)專家討論確定出一個清單。 已有的執(zhí)法部門相關(guān)立法和法律沖突評價

12、原則 已經(jīng)有的執(zhí)法部門相關(guān)立法，可以分為司法部門和行政部門兩類。法院和檢察院的相關(guān)法律，有四個組織法和三個職能法，即人民法院組織法、人民檢察院組織法、法官法、檢察官法、行政訴訟法、民事訴訟法和刑事訴訟法。司法行政部門的主要相關(guān)職能立法有：律師法、監(jiān)獄法、公證條例、勞動教養(yǎng)辦法、人民調(diào)解委員會組織條例。公安部門的主要職能立法有：人民警察法、出入境立法、治安管理立法、消防立法、*管理立法、*管理立法等。 總的法律沖突評價原則有三，其一，憲法和司法組織法等憲法相關(guān)法除外；其二，鑒于我國在入世談判中對中國的權(quán)利義務(wù)進行了特別承諾，需要按照中國的承諾和中央部署的步驟清理和修改相關(guān)立法，而不是簡單地按照一

13、般性的wto協(xié)定等規(guī)則進行對照檢查；其三，將直接涉及履行特別承諾的事項作為執(zhí)法部門入世法律準備工作的重點和首要任務(wù)，這主要是指法院對行政行為的司法審查和司法行政機關(guān)對外國律師服務(wù)的管理。律師服務(wù)市場開放的管理是一個非常局部的領(lǐng)域，而且還有一年的地域和數(shù)量限制期。司法審查問題具有全局性、普遍性和持久性，涉及重要的基本法律制度建設(shè)。 普遍性措施是執(zhí)法部門實施wto規(guī)則的重點 普遍性措施是實施wto規(guī)則的主要形式 成員國履行對wto的義務(wù)，首先是它的普遍性或者立法性措施是否與wto相關(guān)規(guī)定和成員國相關(guān)承諾相一致。這是因為，第一，wto要求各個成員的國內(nèi)立法要與相關(guān)規(guī)則和成員國自己的承諾相一致。除少數(shù)

14、國家以外，多數(shù)的成員都將wto規(guī)則轉(zhuǎn)換成為國內(nèi)法律，而不是直接適用，我國也將在法律適用上采取這一立場。第二，wto的監(jiān)督機制，包括爭端解決機制和貿(mào)易政策審查機制的工作對象，主要是成員國的國內(nèi)普遍性措施。 一個重要的實施規(guī)則是，wto要求以立法形式落實的事項，不得以具體措施代替。 執(zhí)法部門的普遍性措施的種類和程序法律問題 執(zhí)法部門的普遍性措施有兩類，正式的普遍性措施和非正式的普遍性措施。在我國加入世界貿(mào)易組織的議定書等相關(guān)法律文件中，執(zhí)法部門的普遍性措施排列在法律和法規(guī)之后，屬于概括性的所謂“其他措施”中。就立法程序而言，正式措施的問題相對容易解決，非正式普遍性措施的問題要多一些。 執(zhí)法部門的正

15、式立法措施，包括我國最高人民法院和最高人民檢察院制定發(fā)布的司法解釋，公安部和司法部制定發(fā)布的中央政府部門規(guī)章。我國現(xiàn)行法律中關(guān)于上述措施權(quán)限方面的規(guī)定比較充分，包括我國的憲法、立法法、人民法院組織法、人民檢察院組織法和全國人大常委會關(guān)于加強法律解釋工作的決議等；在程序方面還存在需要補充的問題。 目前對于司法解釋的制定程序，主要是依據(jù)我國最高人民法院發(fā)布的關(guān)于司法解釋的若干規(guī)定和最高人民檢察院發(fā)布的關(guān)于司法解釋工作的暫行規(guī)定進行。這兩個規(guī)定發(fā)布的時候，還沒有提出與wto規(guī)則一致性的問題，所以現(xiàn)在需要根據(jù)相關(guān)義務(wù)和相關(guān)承諾在這一方面進行補充。 公安部和司法部制定行政規(guī)章的程序，將由國務(wù)院根據(jù)我國立

16、法法的規(guī)定制定發(fā)布行政規(guī)章制定條例加以規(guī)定，這一條例現(xiàn)在還在起草制定過程之中。在國務(wù)院發(fā)布這一條例以前和中國入世以后，公安部和司法部應(yīng)當就制定發(fā)布行政規(guī)章方面如何實施wto的相關(guān)規(guī)定和中國承諾問題，向國務(wù)院請示，而不宜擅作主張。 非正式普遍性措施包括各級人民法院、人民檢察院作出的有普遍適用力的司法決定，公安部門和司法部門發(fā)布的有普遍適用力的行政決定和命令。如果這些司法決定和行政決定、命令涉及到有關(guān)或者影響貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)、投資措施和外匯管制等貿(mào)易相關(guān)事項的話，就屬于實施wto規(guī)則和中國承諾的問題。 首先需要研究確定的是上述措施的所謂“有普遍適用力的”構(gòu)成問題。年我國的行政訴訟法第十

17、二條正式提出所謂“有普遍約束力的行政決定、命令”的法律概念以后，我國對有普遍適用力的行政決定、命令的研究和處理，運用了行政法上抽象行政行為理論已經(jīng)有了一些進展，這主要體現(xiàn)于年最高人民法院發(fā)布的關(guān)于行政訴訟法的司法解釋中，雖然尚不能說已經(jīng)徹底解決問題。對于如何解決司法決定的普遍適用力問題，現(xiàn)在還是一個需要重視和有待解決的問題，例如如何確定司法決定已經(jīng)成為wto所說的“作法”或者“慣例”從而具有普遍的約束力，以及刊登在最高人民法院公報和最高人民檢察院公報上的司法決定是否就屬于這一類。 司法審查是司法部門實施wto規(guī)則的中心任務(wù) 法院的審判是國家司法制度的中心，人民法院對行政行為的司法審查是我國司法

18、部門實施wto規(guī)則的中心任務(wù)。根據(jù)wto規(guī)則和我國的承諾，司法審查的問題主要有以下幾個：審查對象、審查范圍、審查機構(gòu)、審查程序和審查標準。 審查對象 審查對象是行政行為，這些行政行為的目的和內(nèi)容是實施關(guān)貿(mào)總協(xié)定第條第款、服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定第條和與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定相應(yīng)條款所提及的法律、法規(guī)、有普遍適用力的司法決定和行政裁決的，采取行政行為的主體是政府或者政府的機構(gòu)。 關(guān)貿(mào)總協(xié)定第條第款規(guī)定的行為內(nèi)容包括：產(chǎn)品的海關(guān)歸類或者海關(guān)估價；關(guān)稅稅率、國內(nèi)稅稅率和其他費用；有關(guān)進出口或者它的支付轉(zhuǎn)賬，或者影響其銷售、分銷、運輸、保險、倉儲檢驗、展覽、加工、混合或者其它用途的要求、限制或者禁止。服務(wù)貿(mào)易總

19、協(xié)定第條規(guī)定的行為非常寬，即所謂“影響”服務(wù)貿(mào)易的行政決定。所有上述這些行政行為，有的是過去中國行政機關(guān)已經(jīng)執(zhí)行過的，例如關(guān)貿(mào)總協(xié)定所提到的那些管理貨物貿(mào)易的措施；有的是過去中國的行政機關(guān)很少或者沒有執(zhí)行過的，例如服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定所概括提到的行政決定，因為這次中國入世決定開放一些過去沒有對外國供應(yīng)商開放的領(lǐng)域。 審查范圍 審查范圍的確定，有行政行為和受保護權(quán)利兩個方面。如果將實施上述法律、法規(guī)、有普遍約束力的司法決定和行政裁決的行政行為都作為司法審查的對象，就一定會突破現(xiàn)行中國行政訴訟法將權(quán)利保護范圍主要限于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，例如在中國提供服務(wù)的外國人的勞動權(quán)問題。 建議有關(guān)部門開始修改我國

20、行政訴訟法的工作，將受理案件的范圍擴大到除了憲法爭議以外所有公法案件。 審查機構(gòu) 審查機構(gòu)有兩個問題，一個是審查機構(gòu)的確定，一個是審查機構(gòu)的地位。關(guān)于審查機構(gòu)的確定，中國方面有極大的選擇余地。中國可以建立一種新的專門審查機構(gòu)，也可以指定一個目前執(zhí)行其他職能的既存機構(gòu)擔負審查職能，還可以維持目前執(zhí)行審查職能的機構(gòu)。 關(guān)于審查機構(gòu)的地位，執(zhí)行第一級審查的機構(gòu)既可以是行政性質(zhì)的，也可以是司法性質(zhì)的，但是執(zhí)行最后一級審查職能的機構(gòu)必須是司法性質(zhì)的。無論是那種性質(zhì)的審查機構(gòu)，在地位上都應(yīng)當是公正無偏袒的、獨立于有行政執(zhí)行職能的機構(gòu)的和與爭議事項的結(jié)果沒有實質(zhì)性利益的。 解決司法機構(gòu)獨立公正適用法律的問題，比較長遠的和徹底的解決辦法，是修改憲法設(shè)立行政法院，以體制上的徹底更新得以對行政訴訟制度重新進行設(shè)計。在目前法院體制下的改革，應(yīng)當以克服法院的地方性和改進司法人員職業(yè)素質(zhì)和任用條件為主。 這里提到克服地方性