華北理工商法學(xué)課件01-1商法概述

1、商 法 總 論分為三章： 第一章 商法概述 第二章 商事法律關(guān)系 第三章 主要商事制度 第一章 商法概述本章內(nèi)容結(jié)構(gòu)： 分為四節(jié)： 第一節(jié) 商法的概念和特征 第二節(jié) 商法的基本原則 第三節(jié) 商法的歷史演進(jìn) 第四節(jié) 商法的地位和淵源 * 討論：商法的地位【推薦論文】1. 趙旭東：商法的困惑與思考 載政法論壇2002年第1期；2. 史際春、陳岳琴：論商法 載中國法學(xué)2001年第4期；3. 錢玉林：商法的價(jià)值、功能及其定位 - 兼與史際春、陳岳琴商榷 載中國法學(xué)2001年第5期；4. 任爾昕：商法的語義、性質(zhì)及功能 載蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)2002年第2期。 中國政法大學(xué)趙旭東教授 博士生、博士后導(dǎo)師人大史際

2、春教授博士生導(dǎo)師第一節(jié) 商法的概念和特征 本節(jié)要解決四個(gè)問題： 一、商的概念 二、商法的概念 三、商法的特征 四、商法的調(diào)整對(duì)象一、商的概念 （法學(xué)意義）臺(tái)灣張國鍵商事法論：1. 第一種商，也為 “固有商”，是指直接媒介財(cái)貨交易的行為以及傳統(tǒng)上被納入基本商事活動(dòng)的行為。（流通領(lǐng)域）2. 第二種商，也稱 “輔助商”，是指間接媒介商品交易的營業(yè)活動(dòng)。（商事中介，如代理等）3. 第三種商，是指雖然不具有直接或間接媒介商品交易的行為目的，但其行為性質(zhì)與固有商和輔助商有著密切的聯(lián)系或者為其營業(yè)提供商業(yè)條件的營業(yè)活動(dòng)。（金融和生產(chǎn)領(lǐng)域）4. 第四種商，是指僅與輔助商或者第三種商有一定聯(lián)系的營業(yè)。（服務(wù)業(yè)）

3、結(jié)論： 在法學(xué)上判斷商的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)方面： 第一，經(jīng)營。經(jīng)營有兩個(gè)要素，一是看是否以營利為目的；二是看是否是營業(yè)行為。 所謂商或者商事，是指一切以營利為目的的營業(yè)活動(dòng)的總稱。 第二，商事登記?？椿顒?dòng)主體是否具有法律所賦予的資格和能力。 （持續(xù)性）二、商法的概念 1.定義 商法，也稱商事法，是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。2. 分類 形式意義上的商法 實(shí)質(zhì)意義上的商法 廣義商法（國際國內(nèi)） 狹義商法（國內(nèi)私法） 古代商法 近代商法 現(xiàn)代商法 大陸法系商法（客觀主義/主觀主義） 英美法系商法（非獨(dú)立的法律部門） 商事組織（主體）法 商事行為法三、商法的特征1.兼容性。 商法本質(zhì)上是私法，卻兼有公法的

4、性質(zhì)。 德國商法學(xué)家 德恩（Dahn）說： 商法是一切法律中最為自由的，同時(shí)又是最為嚴(yán)格的。2.技術(shù)性。 商法規(guī)范具有技術(shù)性，而民法規(guī)范具有倫理性。 3.營利性。 商法調(diào)整營利主體的營利行為。4.國際性。 所謂國際性，是指商法規(guī)范在國際范圍趨于統(tǒng)一。5.發(fā)展性。 商法的不斷發(fā)展，如商法的電子化問題。四、商法的調(diào)整對(duì)象 商法的調(diào)整對(duì)象是商事關(guān)系。 商事關(guān)系的特點(diǎn)： 1.商事關(guān)系是平等的商事主體間的社會(huì)關(guān)系。（營利主體） 2.商事關(guān)系是商事主體基于營利的動(dòng)機(jī)而建立的。（營利行為） 3.多種關(guān)系。 4.商事關(guān)系僅發(fā)生于持續(xù)的營業(yè)之中。（連續(xù)性）第二節(jié) 商法的基本原則研究商法基本原則的前提： 第一，現(xiàn)

5、代商法是以現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為背景的。 第二，商法是民法的特別法。 第三，對(duì)待商法的基本原則問題要多一些“人文關(guān)懷”。一、效益至上，兼顧公平原則1.效益原則 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，如何使資源的利用達(dá)到最大化，不僅是經(jīng)濟(jì)學(xué)的目標(biāo)，也是法學(xué)的目標(biāo)。 民商法作為私法，也必然以追求效益為價(jià)值取向。 2.公平原則 徐國棟教授在民法基本原則解釋成文法局限性之克服（1992年政法版）一書中講到： “公平是民商法的精神，盡管民商法的各種規(guī)定千頭萬緒，復(fù)雜萬端，如果要對(duì)其一言以蔽之的說明，必須用得著公平二字。舍卻公平，民商法將不成其為民商法?！毙靽鴹澖淌?.效益至上，兼顧公平當(dāng)公平和效益原則發(fā)生沖突時(shí)，哪個(gè)更為重要？商法

6、和民法的價(jià)值取向有所不同。民法最基本的價(jià)值取向是公平，強(qiáng)調(diào)公平至上。商法最基本的價(jià)值取向是效益，強(qiáng)調(diào)的是效益至上。 效益至上的原因： 第一，經(jīng)濟(jì)原因-市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。 第二，法律原因-商法規(guī)范的技術(shù)性。 二、維護(hù)交易安全原則1.公示主義2.禁止欺詐和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為3.政府干預(yù)主義 （要式主義、外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義等）三、誠實(shí)信用原則 徐學(xué)鹿：商法中之誠實(shí)信用原則研究（載于法學(xué)評(píng)論2002年第3期） 他認(rèn)為，民法中的誠實(shí)信用原則和商法中的誠實(shí)信用原則是不同的，民法中固然存在誠實(shí)信用原則，但是，誠實(shí)信用原則只有在商法中才能將其作用發(fā)揮到極致。徐學(xué)鹿教授現(xiàn)任北京工商大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)原三鹿集團(tuán)董事長(zhǎng)田文

7、華 從1956年只有32頭奶牛和170只奶羊的幸福乳業(yè)合作社，發(fā)展到品牌價(jià)值近150億元的大型企業(yè)集團(tuán)，三鹿用了整整50年時(shí)間。 然而，從一個(gè)年銷售收入億元的企業(yè)走向破產(chǎn)，三鹿卻只用了不到一年時(shí)間。三鹿破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)估值7.26億，2009.3.4北京三元集團(tuán)成功竟購三鹿集團(tuán) 3月4日，三鹿集團(tuán)部分破產(chǎn)資產(chǎn)在河北石家莊市中級(jí)法院公開拍賣。石家莊中級(jí)法院新聞發(fā)言人王偉向媒體宣布，三元集團(tuán)與三元股份全資子公司河北三元以6.165億元人民幣拍得三鹿資產(chǎn)。 3月4日上午，北京三元集團(tuán)獲拍石家莊三鹿集團(tuán)部分破產(chǎn)資產(chǎn)，包括三鹿集團(tuán)的土地使用權(quán)、房屋建筑物、機(jī)器設(shè)備等資產(chǎn)，以及三鹿集團(tuán)所持有的新鄉(xiāng)市林鶴乳業(yè)有限公

8、司98.8%的投資權(quán)益。圖為原三鹿集團(tuán)總部大樓前，三元食品標(biāo)志已經(jīng)替換原來的三鹿標(biāo)志。 商法本質(zhì)是商人階級(jí)的法律?，F(xiàn)代商法的起點(diǎn)是商人法。第三節(jié) 商法的歷史演進(jìn) 本節(jié)包括三個(gè)問題： 一、商法的起源 歐洲中世紀(jì)的商法 二、近代商法的形成 三、現(xiàn)代商法的發(fā)展一、商法的起源 歐洲中世紀(jì)的商人習(xí)慣法 商人習(xí)慣法的特點(diǎn)：1.奉行屬人主義原則，其大部分規(guī)則僅適用于商人之間。這一原則的實(shí)踐成為后來商身份法的立法基礎(chǔ)。2.其內(nèi)容體現(xiàn)了現(xiàn)代商法的一些重要原則和制度。3.商人習(xí)慣法實(shí)質(zhì)上是不同地域、不同商人團(tuán)體的各類不成文商事規(guī)則的總稱。帶有一定的國際性。* 商法最早起源于大陸法系國家。二、近代商法的形成（一）大

9、陸法系國家的商事立法 1. 法國 1807年法國商法典。 * 這部法典的意義在于： 第一，它是世界上第一部商法典，標(biāo)志著近代商法的形成。 第二，它開創(chuàng)了民商分立的立法先例。 第三，這部法典將商人法改為商行為法，即以商行為觀念作為立法基礎(chǔ)，確立了商事立法的客觀主義原則，形成了法國法系商法，反映了資產(chǎn)階級(jí)消除身份等級(jí)觀念的思想。 我的光榮不在于打勝了四十幾個(gè)戰(zhàn)役，滑鐵盧會(huì)摧毀那么多的勝利 但不會(huì)被任何東西摧毀的，會(huì)永遠(yuǎn)存在的，是我的法典。 拿破侖波拿巴2.德國1861年，普通商法典（舊商法)。1897年，德國商法典（新商法）。 德國新商法與舊商法有本質(zhì)區(qū)別，同樣也區(qū)別于法國商法。不同之處在于它采用

10、主觀主義原則，以商人觀念為基礎(chǔ)，這和法國商法采用客觀主義原則，以商行為觀念為基礎(chǔ)是不同的。因此開創(chuàng)了德國商法法系。3.日本1890年舊商法典，請(qǐng)德國人赫爾曼洛斯萊爾（Herrmann Rosler）仿法國商法起草，但其內(nèi)容主要屬于德國商法法系。1899年新商法典，其體系和內(nèi)容都與德國商法典相同，屬于德國商法法系。（二）英美法系國家的商事立法 英美法系商法的特點(diǎn)是商事習(xí)慣法、判例法和商事成文法并存。英美商法起源于英國法，它開始是以習(xí)慣法和判例法為其法律淵源，這是和大陸法的主要區(qū)別。到19世紀(jì)中葉后，一批商事成文法相繼在英國誕生。 美國法律在傳統(tǒng)上承襲了英國法律，采用習(xí)慣法和判例法。1952年美國

11、統(tǒng)一商法典。（三）中國 中國近代的商事法不是由古代封建社會(huì)發(fā)展而來的，而是近代資本主義商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。 清政府：1904年公司律、商人通律，1906年破產(chǎn)律，1908年大清商律草案。 民國政府：中華民國商律、公司條例商人通例等。 新中國成立后 從歷史角度來看，德國商法對(duì)中國商法的影響最大，我國商法因此屬于大陸法系的立法體例。三、現(xiàn)代商法的發(fā)展 特點(diǎn)： 1.動(dòng)態(tài)化。 2.技術(shù)化。 3.融合化。 4.國際化。*啟示：1. 現(xiàn)狀2. 發(fā)展的起點(diǎn)-法的移植問題3. 發(fā)展的方向-商法典？ 第四節(jié) 商法的地位和淵源一、商法的地位【討論】 主題： 商法的地位？ 商法與民法、經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系？ 商法的立法體例

12、問題：民商合一還是民商分立？補(bǔ)充 ： 謝懷軾教授：（外國民商法精要，法律出版社，2002年11月版）持有不同的觀點(diǎn)： 其一認(rèn)為：民法是資本主義社會(huì)產(chǎn)生的，是市民社會(huì)的法，是自由、平等關(guān)系的法，奴隸社會(huì)和封建社會(huì)都不存在民法，封建社會(huì)及其以前的法都是等級(jí)的法、身份的法，因此都是公法。 其二認(rèn)為：商法的內(nèi)容產(chǎn)生于近代民法之前，比近代民法早一二百年，產(chǎn)生于封建社會(huì)末期， 是從封建制度內(nèi)逐漸形成的，它與原來的民法根本沒有關(guān)系。從歷史沿革上看，民商分立完全是歷史的原因而不是理論的原因形成的。 論民法與商法的關(guān)系 商法與民法的關(guān)系是特別法與普通法的關(guān)系。民法所規(guī)定的內(nèi)容是一般社會(huì)生活的原則性規(guī)定，商法所規(guī)定的是特殊社會(huì)生活的具體性或技術(shù)性規(guī)定。 二者的聯(lián)系具體歸納為以下幾點(diǎn)： 1、民法的所有權(quán)制度是對(duì)從事商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的正常條件的一般規(guī)定。 2、民法的主體制度是對(duì)商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體資格的一般規(guī)定。 3、民法的債權(quán)制度是關(guān)于流通領(lǐng)域中的商品交換活動(dòng)的一般規(guī)定。區(qū)別： 1、價(jià)值取向不同。民法的最高價(jià)值是公平，商法的最高價(jià)值是效益。2、適用主體不同。民法可適用于一切社會(huì)大眾，商法的適用對(duì)象通常僅限于商人。3、法律規(guī)范的表現(xiàn)形式不同。民法規(guī)范具有強(qiáng)烈的倫理性，商法規(guī)范具有較強(qiáng)的技術(shù)性?！居^點(diǎn)交流】 一、對(duì)部門法的劃分問題如何認(rèn)識(shí)？ 二、對(duì)世界各國商法的