誠實信用原則對契約自由原則的限制

1、誠實信用原則對契約自由原則的限制張素華第九屆全國人民代表大會第二次會議通過的中華人民共和國合同法 第6條規(guī)定：“當事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當遵循誠實信用原則”；第6 0條第2款規(guī)定：“當事人應(yīng)當遵循 誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行、通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。這表 明誠實信用原則在合同法中至關(guān)重要的地位。相形之下，契約自由原則則不完全地規(guī)定了自愿原則，即“當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”，反映了立法者對契約自由加以限制的心態(tài)，以及對誠信原則的重視。誠實信用原則被奉為“現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則”，法院甚至“能夠據(jù)以排除當事人的意思自治，而直接調(diào)整當事人

2、之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。國外有的學(xué)者也指出：應(yīng)當將合同制度建立在誠實信用原則等一般原則所日示的社會利益和公正之上，以“公平”而不是“合意”來平衡合同當事人的權(quán)利。 這是否意味著誠實信用原則即將代替契約自由原則呢？筆者不敢茍同，至少在目前階段?；诂F(xiàn)時個人利益的目的而簽定合同，與基于社會公共利益而高尚奉獻畢竟是有區(qū)別的。 正值合同法頒布施行之際，有必要澄清兩者之間的關(guān)系，正確認識 誠實信用原則的作用的同時，還應(yīng)充分意識到契約自由原則仍是合同法的一項基本原則。一、契約自由仍是合同法的一項基本原則.契約自由原則與誠實信用原則相伴而生。法國民法典被公認為是明確規(guī)定了契約自由的第一部近代民法典 ，奠定了自

3、由主義的近代契約法的基礎(chǔ)。法國的注釋法學(xué)派從 個人主義的理想出發(fā)，對法國民法典作了斷章取義的評釋，將其簡單化為契約自由。 法典 第1 1 3 4條被注釋學(xué)派作為法典確認契約自由的無可辯駁的證據(jù)。該條規(guī)定：“依法成立的契約，在締約的當事人之間有相當于法律的效力；前項契約，僅得依當事人的相互同意和法律規(guī)定的原因取消之；前項契約，應(yīng)以善意履行之?！睆臈l文看 ，立法者把契約自由與誠實信 用原則是視為一體的，對契約的概念是合意與正義并重的。我們再來看一下將意思自治原則 和契約自由原則吸收進去的德國民法典，其中也有許多限制契約自由的規(guī)定。如第1 38條規(guī)定，如果契約有悖善良風(fēng)俗，或契約一方當事人利用了另一

4、方當事人的困境、沒有經(jīng)驗 和輕率大意，則所簽定的契約無效；第3 4 3條規(guī)定，法院可以取消不公正的高額違約金。不難看出，契約自由從其誕生的那一刻起 ，就不是絕對的自由，而是受到不同程度的限制的自 由。.契約自由原則賴以存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)仍未改變。按照馬克思主義的理論，民法包括合同法，是“將經(jīng)濟關(guān)系直接翻譯為法律原則”，是以“法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活條 件”的準則，是把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共同規(guī)則概括起來。契 約自由原則正是法學(xué)家們根據(jù)商品經(jīng)濟的客觀規(guī)律升華形成的“共同規(guī)則”。因為商品交換的“每一方只有通過雙方共同一致的意志行為，才能讓渡自己的商品，占有別人的商品”資本論

5、第1卷。因此，只要商品經(jīng)濟真正存在，契約自由原則就有生命力。 我國實行社會主義 市場經(jīng)濟，是商品經(jīng)濟的高級形式，契約自由賴以存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)未發(fā)生根本變化，仍是合同法的一項基本原則。.確定契約自由原則是發(fā)展市場經(jīng)濟的根本需要。改革以來，隨著指令性計劃適用范圍的縮小，企業(yè)自主權(quán)的擴大，當事人享有的契約自由也日益受到尊重。1 9 9 3年我國立法機關(guān)修改原經(jīng)濟合同法，其中一個重要目的就是要確認改革以來擴大當事人契約自由方 面的成果。例如，修改后的經(jīng)濟合同法將原經(jīng)濟合同法涉及“計劃”的1 0個條文 刪除了大部分，僅保留兩條關(guān)于“計劃”的規(guī)定。現(xiàn)頒行的合同法也少有“計劃”的影 子，減少了政府對合同關(guān)系的

6、不必要干預(yù)。這顯然是擴大了合同當事人所享有的契約自由，也是改革和發(fā)展市場經(jīng)濟所必需的。發(fā)展市場經(jīng)濟前提是尊重市場主體所享有的契約自由，當事人所享有的契約自由越充分 ，市場主體的能動性和自主性就越強 ，交易就越活躍，市場也 將隨之得到發(fā)展，社會財富也將因此而增長。所以契約自由是市場經(jīng)濟條件下交易關(guān)系發(fā)展 的基礎(chǔ)和必備條件，而以調(diào)整交易關(guān)系為主要內(nèi)容的合同法當然應(yīng)以此作為其最基本的原 則。.對契約自由的限制是社會經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求?，F(xiàn)代各國對契約自由原則的限制 是其發(fā)展到一定階段的必然。 正如我國臺灣學(xué)者王澤鑒所說的：“契約自由應(yīng)受限制，系事理之當然。無限制的自由，乃契約制度的自我揚棄。在某種意義

7、上，一部契約自由的歷史，是契約如何受到限制，經(jīng)由醇化，而促進實踐契約正義的記錄”。因此，這種對契約自由進行限制的目的，并非從根本上否定或取消契約自由 ，而是為了消除這一原則的缺陷 ，使其更好地適應(yīng)發(fā)展了的社會經(jīng)濟生活的需要。比如，將誠實信用原則引入合同法，就可以根據(jù)各種具體情況靈活闡釋“自由”的具體形式 ，使個人自由與他人自由、 社會福利協(xié)調(diào)一致。因此，對契約自 由的限制，只是消除了自由的絕對性，避免了一方自由的濫用對他方自由的踐踏，使自由與平等、公正有機結(jié)合起來，從而命名契約自由由注重形式上的平等自由轉(zhuǎn)向注重實質(zhì)上的平等 自由，使自由更加真實，使契約自由原則具有更強的生命力。二、 誠實信用原

8、則適用的局限性.誠實信用原則崛起的原因。首先，法律的不周延性為立法者所認識。立法史表明，以法律來涵蓋一切已經(jīng)發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生的民事關(guān)系是難以做到的?；谶@種情況，只能用設(shè)立彈性條款的方法來克服法律的不周延性。通過對當事人提出誠實信用的要求，為當事人訂立非典型契約的活動以及以自己的協(xié)議變更法律的任意性規(guī)定的活動設(shè)立一個范圍，以保證雙方當事人的利益，同時確保社會利益不致因當事人的協(xié)議而受到損害。其次，各種矛盾的激化需要誠信原則作為緩沖器。 進入2 0世紀后，各種社會沖突加劇導(dǎo)致社會利益的危機，法律由權(quán)利本位走向社會本位，與“誠實信用”所蘊涵的對他人利益的尊重不謀而合，從而法律獲得長足發(fā)展。德國法院依

9、靠誠信原則解決了第一次世界大戰(zhàn)后因經(jīng)濟崩潰、通貨膨脹和貨幣貶值而產(chǎn)生的極其重要的經(jīng)濟和社會問題，更是提高了誠信原則的地位。 第三，衡平觀念與道德向法律的滲透。法律由嚴峻走向衡平，并吸收一定道德因素是法律進化中的普遍現(xiàn)象。誠信原則在大陸法系的確立，反映了衡平觀念和道德向法律的滲透。法律僅是實現(xiàn)正義的工 具，一旦與其目的不合便應(yīng)進行調(diào)整。 法律只是對人們的基本要求 ，僅如此是難以維持一種理 想的社會秩序的，必須以對人們提出更高的道德要求作為補充，才能構(gòu)成理想的交易秩序。由以上原因我們不難看出，誠信原則作為一般條款在法律中出現(xiàn)也是社會發(fā)展的必然，但由于其僅具有補充性與衡平性的特點，因此誠信原則的功能

10、僅在于解釋和補充，并不能決定合同的全部內(nèi)容。.誠實信用原則功能的局限性。一般認為，誠信原則具有三項功能：(1 )指導(dǎo)當事人行使權(quán)利、履行義務(wù)，如我國民法通則第4條款規(guī)定 ，凡一切民事主體，從事民事活動，均應(yīng)遵循誠實信用原則。(2)解釋、評價和補充法律行為，如德國民法第1 5 7條規(guī)定 ，契約之解釋應(yīng)斟酌交易 上的習(xí)慣，按誠實信用原則為之。(3)解釋和補充法律，即對于抽象法律條文適用于具體條件時，應(yīng)按誠實信用原則進行解釋；對于法律上的明顯缺陷和不足 ，應(yīng)按誠實信用原則進行修正和補充。 誠實信用原則的功 能表明，其發(fā)揮作用要依賴其業(yè)以存在的法律行為和法律條款。誠實作用原則作為一般條 款，其內(nèi)涵和外

11、延具有不確定性 ，只能針對特定情形進行利益衡量 ，或?qū)σ?guī)定不明的予以解釋 或?qū)τ新┒吹挠枰匝a充，或?qū)δ骋痪唧w義務(wù)加以擴張以滿足雙方當事人的利益需要。比如在 合同關(guān)系中，由于一方違約而致?lián)p害發(fā)生，另一方當事人在能夠控制損害的發(fā)生的情況下，就合同本身而論，他沒有任何義務(wù)去采取措施，但根據(jù)誠實信用原則，他應(yīng)當盡可能減少損害的 發(fā)生，否則不能就擴大損失要求賠償，這就是基于誠信原則而對其所負的合同義務(wù)的擴張。 因此，單純的誠信原則并不能創(chuàng)設(shè)合同的全部義務(wù)或消滅合同的全部權(quán)利，只是起解釋和補充法律與法律行為的作用 ，因此它不能取代契約自由原則在合同法中的地位。.誠實信用原則適用條件的有限性。誠信原則由于其

12、極大的伸縮性而具有廣泛的適應(yīng)性，但它并不是萬能鑰匙，不是任何時候都可以援引它。孟德斯鳩曾指出，一切權(quán)利如果不加以限制，者B有濫用的可能，因此，為防止誠信原則的濫用，必須對其適用加以限制。 學(xué)術(shù)界 對其的限制主要表現(xiàn)在以下幾個方面：(1)禁止“向一般條款的逃避”，指關(guān)于某一類型 ，法律本身有具體規(guī)定，適用誠信原 則與適用法律具體規(guī)定均能獲得同一結(jié)果，應(yīng)適用該具體規(guī)定而不能適用誠信原則(2)類推適用等漏洞補充方法應(yīng)優(yōu)先適用，以防止解釋者的恣意， 維護法律的權(quán)威。(3 )禁止“法律的軟化”，指對某一案件， 雖無法律規(guī)定，但依法律規(guī)定所得結(jié) 果與適用誠信原則所得結(jié)果正好相反 ，亦應(yīng)依法律的規(guī)定而不能適用誠信原則 ，其理由同 樣是為維護法律的權(quán)威，禁止對現(xiàn)行法律的修正，防止誠信原則的濫用?？偨Y(jié)上述限制條件可以歸結(jié)為 ：自由裁量主義與嚴格規(guī)則主義應(yīng)結(jié)合使用。 自由裁量的 范圍是有限的，只能在現(xiàn)行法律范圍內(nèi)，而不能去修正現(xiàn)行法，保證了法律的權(quán)威，可以 有效防止自由裁量權(quán)的濫用對契約自由原則的過分干預(yù)。從以上我們不難看出，任何一項制度的興起與衰落都是相對的，只要其賴以存在的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)沒有發(fā)生變化 ，它們便有生存與