中國PE的法律解讀

1、第一節(jié) 私募股權(quán)基金概述一、 私募股權(quán)基金的要素剖析私募股權(quán)基金（private equity fund ）,又稱私募股權(quán)投資基金，簡稱PE。其概念可從私募、股權(quán) 投資、基金3個(gè)方面解讀。（一）私募.募集的對象不同私募的募集對象為特定人，或者少于2 0。人的不特定人，而公募的募集對象為不特定人。.募集信息的傳播方式不同私募一般通過投資者之間的熟人關(guān)系，即以熟人推介的形式傳播募集信息，而公募可以通過公眾媒體進(jìn)行公開宣傳和傳播。.對投資者的要求不同私募對于投資者的要求高于公募。.承擔(dān)的信息披露義務(wù)和接受的政府監(jiān)管不同私募比公募承擔(dān)更少的信息披露義務(wù)，面臨更少的政府監(jiān)管，這也是私募形式備受歡迎的主要

2、原因。私募股權(quán)基金的投資對象是企業(yè)的股權(quán)。（二）股權(quán)投資 股權(quán)投資的收益十分豐厚股權(quán)投資以出資比例獲取公司收益的分紅，而且一旦被投資公司成功上市，私募股權(quán)投資基金的獲利便可能是幾倍或幾十倍。 股權(quán)投資伴隨著高風(fēng)險(xiǎn)股權(quán)投資通常需要經(jīng)歷若干年的投資周期，因?yàn)橥ǔＭ顿Y于發(fā)展期或成長期的企業(yè)，如果被投資企業(yè)最后以破產(chǎn)慘淡收場，私募股權(quán)基金就有可能血本無歸。 股權(quán)投資可提供全方位的增值服務(wù)私募股權(quán)投資在向目標(biāo)企業(yè)注入資本的時(shí)候，也注入了先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)和各種增值服務(wù)，這也是其吸引企業(yè)的關(guān)鍵因素。（三） 基金基金是一種專家管理的集合投資制度?；鹁哂泄潭ㄐ曰鸬耐顿Y者和管理者以及資金規(guī)模，在一定時(shí)間內(nèi)是固定

3、的?；鹁哂屑闲曰饘⒈姸嗤顿Y者的資金集中起來，委托基金管理人進(jìn)行共同投資。基金具有獨(dú)立性基金投資者是基金的所有者，基金管理人負(fù)責(zé)基金的投資運(yùn)作，其本身并不經(jīng)手基金財(cái)產(chǎn)的保管。（四）小結(jié)綜上所述，私募股權(quán)投資基金，即PE是向特定人募集資金或者向少于200人的不特定人募集資金，并以股權(quán)投資為運(yùn)作方式，主要投資于非上市企業(yè)股權(quán)，以對非上市企業(yè)注入資金和管理經(jīng)驗(yàn)，從而推動非上市企業(yè)價(jià)值增長，最終通過上市、并購、股權(quán)置換等方式退出的一種投資組織。二、 私募股權(quán)基金的特征私募資金，渠道廣闊募集對象之一：個(gè)人投資者募集對象之二：機(jī)構(gòu)投資者股權(quán)投資，方式更加靈活私募股權(quán)基金通常以非上市公司股權(quán)為投資對象，

4、通過增資擴(kuò)股或者股權(quán)轉(zhuǎn)讓，抑或增資擴(kuò)股與股權(quán)轉(zhuǎn)讓相結(jié)合的方式投資與目標(biāo)公司。股權(quán)投資的風(fēng)險(xiǎn)相對較大，這是因?yàn)槠淞鲃有韵鄬^差，且收益依賴于被投資公司日后的經(jīng)營狀況。風(fēng)險(xiǎn)大，回報(bào)豐厚私募股權(quán)投資的運(yùn)作周期相對較長，最少也要 35 年，這對基金本身的風(fēng)險(xiǎn)承受能力、融資能力是個(gè)嚴(yán)峻考驗(yàn)。PE鎖定目標(biāo)企業(yè)后的投資程序包括：） 請專家團(tuán)對目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行初步考察；） 聘請中介機(jī)構(gòu)對目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行詳盡具體的專業(yè)盡職調(diào)查；3）由PE內(nèi)部決策團(tuán)隊(duì)根據(jù)盡職調(diào)查結(jié)果單方面設(shè)定投資方案，并以投資方案為指導(dǎo)與目標(biāo)企業(yè)反復(fù)接 觸、磋商、談判，最終確定投資條款清單；） 由中介機(jī)構(gòu)起草各類投資文書，并由雙方在約定的條件和時(shí)間下簽

5、訂；） 投資者依照投資協(xié)議確定的日期向目標(biāo)企業(yè)注資，企業(yè)收到注資后進(jìn)行工商登記變更。（四） 參與管理，但不控制企業(yè)一般而言，私募股權(quán)基金中有一支專業(yè)的基金管理團(tuán)隊(duì)，具有豐富的管理經(jīng)驗(yàn)和市場運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)，能夠幫助企業(yè)制定適應(yīng)市場需求的發(fā)展戰(zhàn)略，對企業(yè)的經(jīng)營和管理進(jìn)行改進(jìn)。三、 私募股權(quán)基金與近似概念的甄別與私募證券投資基金私募證券投資基金是相對我國政府主管部門監(jiān)管的，向不特定投資人公開發(fā)行受益憑證的證券投資基金而言的。與產(chǎn)業(yè)投資基金產(chǎn)業(yè)投資基金一般有濃厚的官方色彩，是在國家或地方政府支持下設(shè)立的，資金來源一般為國有大型企業(yè)或社保基金，投資于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)或特定行業(yè)。與政府引導(dǎo)基金政府引導(dǎo)基金是由政府出

6、資，并吸引有關(guān)地方政府、金融機(jī)構(gòu)、投資機(jī)構(gòu)和社會資本參與，以股權(quán)或債權(quán)等方式投資于創(chuàng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)或新設(shè)創(chuàng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)投資基金，不以營利為目的的而以支持創(chuàng)業(yè)企業(yè)發(fā)展為目的的專項(xiàng)基金。與創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)是指在我國境內(nèi)注冊設(shè)立的，向創(chuàng)業(yè)企業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資，以期在所投資企業(yè)發(fā)育成熟或相對成熟后通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得資本增值收益的企業(yè)組織。第二節(jié) 私募股權(quán)基金的發(fā)展歷程一、穩(wěn)步推進(jìn)一一國際PE從初現(xiàn)到興盛私募股權(quán)基金起源于美國。 19 世紀(jì)末，有不少富有的私人銀行家通過律師、會計(jì)師的介紹和安排，將資金投資于風(fēng)險(xiǎn)較大的石油、鋼鐵、鐵路等新興產(chǎn)業(yè)，這類投資完全是由投資者個(gè)人決策，沒有專門的機(jī)構(gòu)進(jìn)行組織，這就是私募股權(quán)基金的

7、雛形。國際私募股權(quán)投資基金經(jīng)過50多年的發(fā)展，成為僅次于銀行貸款和I PO的重要融資手段。國際私募股權(quán)投資基金規(guī)模龐大，投資領(lǐng)域廣泛，資金來源多樣化，眾多機(jī)構(gòu)參與。目前西方國家私募股權(quán)投資基金占其GDP的份額已達(dá)到4 %5 %。迄今為止，全球已有數(shù)千家私募股權(quán)投資公司，黑石、KKR、凱雷、貝恩、阿波羅、德州太平洋、高盛、美林等機(jī)構(gòu)是其中的佼佼者。二、迂回前進(jìn)一一中國 PE從展露到繁榮中國探索發(fā)展創(chuàng)業(yè)投資的歷程始于2。世紀(jì)8 0年代。其后1。多年間，由于受制于法律體制和市場環(huán)境等因素，PE一直未能取得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。此時(shí)的中國私募股權(quán)基金，人在學(xué)習(xí)、摸索階段。時(shí)至2009年，金融危機(jī)余波影響下的中

8、國PE迎來了第二個(gè)投資小高潮。創(chuàng)業(yè)板的推出使PE看到了上市退出的希望；有限合伙證券開戶障礙的排除，使得設(shè)立有限合伙 PE 這一問題再前進(jìn)了一步；保險(xiǎn)業(yè)、銀行業(yè)紛紛呼吁業(yè)務(wù)創(chuàng)新，希望直接投資于PE或者加強(qiáng)與PE的多層次合作；而限制紅籌上市的“ 10號文”，也頻頻傳出松動的消息。中國PE在一輪輪政策浪潮的推動下，又恢復(fù)了熱情，氣勢隨之高漲。第三節(jié)私募股權(quán)在中國中國PE 的生態(tài)環(huán)境良好的生態(tài)環(huán)境企業(yè)融資渠道不暢社會投資需求強(qiáng)烈漸進(jìn)式的政策環(huán)境中國PE 的生存現(xiàn)狀人民幣基金開始主導(dǎo)市場金融機(jī)構(gòu)開始進(jìn)軍PE政府對PE發(fā)展鼎力支持（四）PE退出途徑趨于多樣化第二章 機(jī)構(gòu)VS個(gè)人：PE資金募集渠道與法律政策

9、分析誰可以投資基金迂迂機(jī)構(gòu)？還是個(gè)人？國際上，機(jī)構(gòu)投資者主要是指各類養(yǎng)老金、捐贈基金、大型企業(yè)、保險(xiǎn)公司、投資銀行等，個(gè)人投資者則是指一些富裕的個(gè)人和家庭。在中國，雖言私募股權(quán)基金剛起步，股權(quán)投資對于大多數(shù)人還是一個(gè)比較陌生的概念，但是對于廣大投資機(jī)構(gòu)而言，這無疑是一塊普遍看好的蛋糕，投資者都希望從中分得一份，于是出現(xiàn)了一段時(shí)間“言必私募”的局面。原來很多做實(shí)業(yè)的企業(yè)家也都紛紛投身于私募行業(yè)，好像這是無往而不利的投資，正如有人戲稱“這是一場PE 的全民試錯(cuò)活動”，只是希望繁華過后不是落花繽紛。誰在投資 PE一、PE市場上的個(gè)人與機(jī)構(gòu)投資者投資者綜述私募是以“私”的方式來募集資金，即不能借助傳媒

10、、商業(yè)廣告或者網(wǎng)絡(luò)等公開宣傳方式，而是通過私人關(guān)系或有商業(yè)信譽(yù)的券商、投行、咨詢公司來鎖定投資者。根據(jù)投資者形態(tài)的不同，可以將私募股權(quán)基金投資者劃分為個(gè)人投資者和機(jī)構(gòu)投資者。個(gè)人投資者 在私募股權(quán)基金發(fā)展初期，富裕的 個(gè)人投資者是私募股權(quán)基金的主要力量。即使是現(xiàn)在，富裕的個(gè)人投資者所提供的資本依舊在私募股權(quán)基金中占相當(dāng)?shù)姆至?。以美國為例，富有家庭和個(gè)人提供的風(fēng)險(xiǎn)資本至今仍然在全美私募股權(quán)基金資金總額中占10%以上。機(jī)構(gòu)投資者機(jī)構(gòu)投資者是以機(jī)構(gòu)的名義參與私募投資的投資人。在美國，私募股權(quán)基金的機(jī)構(gòu)投資者的范圍十分廣泛，包括各類養(yǎng)老基金、捐贈基金、大型企業(yè)、保險(xiǎn)公司、投資銀行等。對投資者的一般要求

11、風(fēng)險(xiǎn)辨別能力 從理論上講，投資者的風(fēng)險(xiǎn)辨識能力集中體現(xiàn)為其選擇適當(dāng)?shù)乃侥脊蓹?quán)投資基金的能力。而在中國，由 于投資者往往直接參與基金運(yùn)作，對投資者風(fēng)險(xiǎn)辨別能力的要求也擴(kuò)大到了具有選擇適當(dāng)投資項(xiàng)目的能 力。風(fēng)險(xiǎn)承受能力私募股權(quán)投資的長周期及資金規(guī)模大的特點(diǎn)，對投資者所提供資金的穩(wěn)定性和持續(xù)性提出相當(dāng)高的要求。投資者需要有相當(dāng)雄厚的資金實(shí)力以保證在項(xiàng)目投資期間不會因?yàn)樘厥馐掠啥榛赝顿Y，甚至能夠在私募股權(quán)基金需要的時(shí)候跟進(jìn)投資，而在私募股權(quán)基金投資失敗的時(shí)候不會對基金失去繼續(xù)投資的信心。承諾資金及時(shí)到位的能力在募集資金時(shí)，私募股權(quán)基金并不一定要求投資者將全部資金一步到位，它一般會要求投資者先承諾投資

12、多少資金，然后在它尋找值得投資的企業(yè)項(xiàng)目以后，再要求投資者將其承諾的資金兌現(xiàn)。這種投資模式要求私募股權(quán)基金的投資者具有承諾資金及時(shí)到位的能力。二、外資PE投資者（一） 何為外資P E外資PE并不是一個(gè)法律上的概念。在外資PE剛進(jìn)入中國的時(shí)候，其資金全部來自海外，并且在境外 設(shè)立，但其資金可以是外幣，也可以是人民幣，我們稱此類PE為純粹的外資PE。純粹的外資PE最 重要的特點(diǎn)就是其人民幣資金（如果有的話）與其外幣資金都來源于同一群體，PE管理人在管理時(shí)不 會發(fā)生潛在的利益沖突。（二）外資PE的投資者資質(zhì)如果外國投資者想要在中國進(jìn)行股權(quán)投資，可以按照中國法律，主要是根據(jù)外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定

13、，設(shè)立外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)。根據(jù)該規(guī)定，在中國進(jìn)行投資活動的外資PE一般由以下3類投資者組成：中方投資者外商投資企業(yè)不一定都有中方投資者，但是也允許中方投資者的參與。外方投資者外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)中的外方投資者，范圍極為廣泛，可以是國外的創(chuàng)業(yè)投資基金，也可以是其他投資者，其中包括個(gè)人投資者。該規(guī)定亦未對外商投資方的資格提出太高要求，每個(gè)投資者的最低認(rèn)繳出資額為1 0。萬美元，且以可自由兌換的貨幣出資。必備投資者法律對必備投資者提出了較高的要求，比如，要求外方必備投資者是以創(chuàng)業(yè)投資為主營業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)投資者，在申請前3年其管理的資本累計(jì)不低于1億美元，且其中至少有5 0 0。萬美元已經(jīng)用于創(chuàng)業(yè)投資等

14、。法律通過對必備投資者提出較高要求，以防范外商投資企業(yè)在運(yùn)作過程中由于資金不足、管理經(jīng)驗(yàn)缺乏等問題帶來的風(fēng)險(xiǎn)。外資PE的投資者特點(diǎn)廣泛性外資PE投資者分布的范圍十分廣泛，其既可能來自境內(nèi)，也有可能來自境外。偏向性從世界范圍內(nèi)來看，外國 PE 極少允許自然人作為投資者，除非該自然人有相當(dāng)多的財(cái)富。故而，外資PE具有明顯的對機(jī)構(gòu)投資者的偏向性。專業(yè)性外資PE必須具備一定的私募股權(quán)投資管理經(jīng)驗(yàn)。二、 本土 PE投資者（一）本土 PE 的投資者“配置”政府投資比例過高政府資金在本土 PE 中所占比例過高，這是不利于中國私募股權(quán)基金發(fā)展的。一方面，私募股權(quán)投資具有長期性，投資期限一般會持續(xù)310 年不等

15、，而政府資金的持續(xù)性無法保證，受制于政府政策、官員決策、財(cái)政收入總量、財(cái)政收入分配計(jì)劃等，政府資金一般無法持續(xù)、穩(wěn)定地對私募股權(quán)基金提供資金支持。如果一筆資金投入后經(jīng)常變動，不利于被投資企業(yè)的發(fā)展，自然也不利于原有資金的增值。另一方面，私募股權(quán)投資是市場行為，而政府資金又先天缺乏市場性。政府資金的主要功能不是投資增值獲利，而主要是在滿足政府日常工作和管理的基礎(chǔ)上，引導(dǎo)資金流向或者鼓勵(lì)特定行業(yè)發(fā)展?？梢哉f，政府資金非商業(yè)的經(jīng)營目的限制了其運(yùn)作的市場性和有效性。個(gè)人投資者比例過高機(jī)構(gòu)投資者束縛多） 全國社會保障基金。 2008 年 4 月，全國社保基金獲批可以投資經(jīng)發(fā)展改革委批準(zhǔn)的產(chǎn)業(yè)基金和在發(fā)展

16、改革委備案的市場化股權(quán)投資基金，但是總體投資比例不得超過全國社?；鹂傎Y產(chǎn)（按成本計(jì)算）的10%。） 商業(yè)保險(xiǎn)公司。 2008 年 11 月，國務(wù)院批準(zhǔn)保險(xiǎn)公司可以投資非上市公司股權(quán)。） 信托公司。 2007 年 3 月，信托公司管理辦法和信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法（簡稱“新兩規(guī)”）正式實(shí)施，在此條件下，與私募股權(quán)基金合作成為信托公司的業(yè)務(wù)突破口。） 券商公司。 2007 年 9 月，中國證監(jiān)會允許中信證券股份有限公司、中國國際金融有限公司開展直接投資業(yè)務(wù)試點(diǎn)。除此之外，銀行及未被授予試點(diǎn)資格的大量券商仍不得進(jìn)入PE市場。（三） 本土 PE 的投資者特點(diǎn)分散性與外國PE主要集中于機(jī)構(gòu)投資

17、者不同，中國本土PE投資者類別呈現(xiàn)分散性，分布為政府、企業(yè)和個(gè)人。短期性本土 PE 投資者的投資期限都比較短。政府資金由于受政策影響，投資變動較大，因而難以長期提供資金支持；企業(yè)資金由于預(yù)期回報(bào)期限短，一般也會要求PE 管理人投資與回報(bào)期限短的項(xiàng)目，所以本土般E多投資與成熟的企業(yè)項(xiàng)目；個(gè)人投資資金一般受宏觀經(jīng)濟(jì)形勢影響，加之資金量有限，也難以維持。干預(yù)性資金雄厚的個(gè)人投資者往往是通過實(shí)業(yè)發(fā)展逐漸積累起資本的一代，即通常所說的富一代，出于對自身畢生心血和積蓄的珍愛，對其資金的使用具有天然的保護(hù)欲，因而容易干預(yù)PE 的運(yùn)行管理。擴(kuò)展性本土 PE投資者的擴(kuò)展性源于本土PE的不成熟，投資者范圍具有廣闊

18、的擴(kuò)展空間。私募股權(quán)基金資金募集的特點(diǎn)遵循私募股權(quán)基金資金募集不公開的原則無論是公司法的發(fā)起設(shè)立中的特定對象募集，還是證券法等相關(guān)法規(guī)中的非公開發(fā)行股票，或者合伙企業(yè)法中的有限合伙設(shè)立，以及信托集合資金的不得公開營銷宣傳，都說明私募股權(quán)基金需嚴(yán)格按照非公開途徑募集資金，否則就與私募股權(quán)基金的本質(zhì)背道而馳。遵循私募股權(quán)基金募集對象人數(shù)限定的原則公司法明確限定非上市股份有限公司股東人數(shù)不得超過 200 人，證券法等相關(guān)法規(guī)明確限定特定對象發(fā)行股票后股東累計(jì)不超過 200 人，合伙企業(yè)法規(guī)定有限合伙企業(yè)合伙人不得超過50 人。信托法等相關(guān)法規(guī)明確單個(gè)信托計(jì)劃的自然人人數(shù)不得超過 50 人。由此可見，

19、私募股權(quán)基金在資金募集過程中嚴(yán)格限定投資對象人數(shù)，超過法律規(guī)定人數(shù)，將被認(rèn)定為公開募集，當(dāng)然在如何認(rèn)定募集對象人數(shù)上存在著一定爭議，但是原則上限于一定范圍之內(nèi)。（三） 遵循尊重私募股權(quán)基金自行決定資金募集規(guī)模的原則 除了對自然人投資私募股權(quán)基金特別是集合資金信托計(jì)劃又投資規(guī)模的限制外，公司法、證券 法、合伙企業(yè)法等并未嚴(yán)格限定私募股權(quán)基金資金募集規(guī)模，這是符合私募股權(quán)基金本身特點(diǎn)的， 因?yàn)橹挥兴侥脊蓹?quán)基金了解自身的投資資金需求，并根據(jù)自身情況作出合理資金募集安排，法律在此問 題上無法進(jìn)行太多的干預(yù)。但實(shí)際上，鑒于私募股權(quán)基金本身具有的風(fēng)險(xiǎn)性，法律明確規(guī)定私募股權(quán)基 向自然人募集資金時(shí)需要限定規(guī)

20、模，并且對于自然人的資產(chǎn)狀況作出了限定，這是比較合理的。（四） 遵循私募股權(quán)基金自行決定資金募集階段的原則修改后的公司法并未要求資金募集要一步到位，而是允許分布分階段到位；合伙企業(yè)法允許資金募集實(shí)行承諾制，有限合伙設(shè)立時(shí)并未要求實(shí)際全部出資，而是要求投資者對于實(shí)際項(xiàng)目投資承諾出資，在項(xiàng)目實(shí)際需要投資時(shí)出資到位；集合資金信托計(jì)劃也規(guī)定了一定的出資時(shí)間，并未嚴(yán)格實(shí)行一次性到位。私募股權(quán)基金的目的在于對外進(jìn)行股權(quán)投資，在正式投資之前其資金需求量并不大，因此為了避免資金閑置，法律允許私募股權(quán)基金自行決定資金募集階段，這是符合私募股權(quán)基金運(yùn)作特點(diǎn)的。第三章 合彳V VS公司：P E幾種組建方式的比較與選

21、擇第一節(jié) 設(shè)立一個(gè)怎樣的主體規(guī)范但缺乏效率的公司制 PE具體特征：嚴(yán)格按照公司法設(shè)立，法律法規(guī)比較健全，具有比較完備的組織架構(gòu)，治理結(jié)構(gòu)比較完善，運(yùn)營也比較規(guī)范。投資者的利益體現(xiàn)為股權(quán)，其作為股東通過行使股權(quán)參與和介入公司管理和收益分配。公司制私募股權(quán)基金存在著雙重征稅的問題，即不僅公司層面需要繳納企業(yè)所得稅，而且股東層面需要繳納個(gè)人所得稅，這是公司制私募股權(quán)基金存在的最大問題。相對于有限合伙制和信托制私募股權(quán)基金，公司制私募股權(quán)基金是現(xiàn)行法律環(huán)境下通過IPO 退出的最理想的私募基金形式。高效但缺乏制約的有限合伙制 PE具體特征：根據(jù)合伙企業(yè)法設(shè)立，合伙人分為普通合伙人和有限合伙人，其中普通合

22、伙人一般負(fù)責(zé)基金的投資經(jīng)營管理，而有限合伙人一般只負(fù)責(zé)基金的投資，并不具體過問基金的經(jīng)營管理。有限合伙制體現(xiàn)了激勵(lì)和制約原則，具有很強(qiáng)的資源整合和抗風(fēng)險(xiǎn)能力。有限合伙制私募股權(quán)基金組織結(jié)構(gòu)更具有人和性，所以，呈現(xiàn)出更大的松散性和隨意性。有限合伙制具有穿透性，直接指向合伙人，這使得有限合伙制私募股權(quán)基金只在合伙人層面征稅，而在合伙企業(yè)層面不用征稅，這是有限合伙制私募股權(quán)基金最大的優(yōu)勢，也視國外私募股權(quán)基金常常選擇有限合伙制形式的最主要原因之一。靈活但并非實(shí)體的信托制 PE具體特征：根據(jù)信托法等法律法規(guī)建立，嚴(yán)格遵循信托“受人之托，代人理財(cái)”的基本原則，這是信托制私募股權(quán)基金設(shè)立的基礎(chǔ)。鑒于信托制

23、度在中國發(fā)展的不成熟和曲折經(jīng)歷，信托制私募股權(quán)基金嚴(yán)格受到銀監(jiān)會等部門的監(jiān)管，需要履行有關(guān)審批或備案手續(xù)，并且法律法規(guī)對其有很多限制性規(guī)定。信托制私募股權(quán)具有很強(qiáng)的專業(yè)性，其結(jié)合了貨幣市場、資本市場、產(chǎn)業(yè)市場的金融特點(diǎn)。從稅收角度來看，典型的信托制私募股權(quán)基金，即信托公司直接設(shè)立私人股權(quán)信托投資計(jì)劃，且根據(jù)信托稅制執(zhí)行，即信托環(huán)節(jié)不征稅，分配環(huán)節(jié)才征稅。孰優(yōu)孰劣法律基礎(chǔ)公司制PE建立在公司法等一系列法律基礎(chǔ)上，而有限合伙制PE則建立在合伙企業(yè)法等法律法規(guī)基礎(chǔ)上，信托制 PE 則建立在信托法等法律基礎(chǔ)上。從我國現(xiàn)行法律法規(guī)的現(xiàn)狀來看，公司法等系列法律法規(guī)比較齊全和完備，對于公司制 PE 的保護(hù)更

24、有利，而合伙制和信托制PE 的法律基礎(chǔ)相對薄弱，大量法律法規(guī)及配套措施尚未建立和健全，還存在很多空白和漏洞，因此存在一些不確定和不預(yù)知的因素。組織架構(gòu)公司制PE 相對比較完善，發(fā)展得比較成熟和穩(wěn)定，但是有限合伙制PE 和信托制 PE 由于其自身獨(dú)特特點(diǎn)，也具有比較鮮明的特點(diǎn)，比如運(yùn)作的靈活性、高效性等。稅收負(fù)擔(dān)在3種形式的私募股權(quán)基金中，公司制PE要承擔(dān)雙重稅負(fù)，而有限合伙制PE和信托制PE在稅收上具有穿透性，有限合伙制 PE 僅在合伙人層面征稅，而信托制由于其并非一獨(dú)立主體，盡在分配環(huán)節(jié)征稅。運(yùn)作限制公司制PE 的優(yōu)勢是發(fā)展比較成熟穩(wěn)定，更易于預(yù)估和評判；有限合伙制PE 和信托制 PE 由于

25、法律法規(guī)尚不完備，尚有一些不好預(yù)估評判之處。就私募股權(quán)基金而言，有限合伙制PE和信托制PE不必一次性出資到位，可以按照實(shí)際項(xiàng)目進(jìn)展情況出資；而公司制需要嚴(yán)格按照法律法規(guī)履行出資義務(wù)。另外，信托制財(cái)產(chǎn)在清算時(shí)不作為清算財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算，能有效規(guī)避其中的風(fēng)險(xiǎn)。退出選擇第二節(jié) 如何設(shè)立私募股權(quán)基金一、公司制 PE 的設(shè)立實(shí)務(wù)設(shè)立條件一般條件公司法對于公司制私募股權(quán)基金設(shè)立條件沒有太多的限制，主要是對一般有限責(zé)任公司和股份有限公司分別規(guī)定了設(shè)立條件。備案條件創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法并未對公司制私募股權(quán)基金設(shè)立條件作出特別約定，但是要求創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)必須履行備案手續(xù)。設(shè)立主體在設(shè)立主體上，公司制私募股權(quán)基金需

26、要注意的是投資者不能超過 200 人的法律限定，其中有限責(zé)任公司不得超過 50 人，并且單個(gè)投資者不低于 100 萬元人民幣。出資制度最低注冊資本創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的實(shí)收資本至少不低于3000 萬元，但是注冊資本卻語焉不詳。出資方式創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法規(guī)定，首期實(shí)收資本不低于 1000 萬元人民幣且全體投資者承諾在注冊后的 5 年內(nèi)補(bǔ)足不低于3000 萬人民幣實(shí)收資本。(四) 設(shè)立流程設(shè)立純內(nèi)資有限責(zé)任公司私募股權(quán)投資基金的流程及文件設(shè)立流程登記流程企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)(工商核準(zhǔn))；申報(bào)企業(yè)設(shè)立材料(工商受理)；在經(jīng)營范圍中，屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定必須報(bào)經(jīng)審批或備案的(有關(guān)部門)；工商登記注冊領(lǐng)取企

27、業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照(工商核發(fā))；申領(lǐng)全國組織機(jī)構(gòu)代碼(技術(shù)監(jiān)督局核發(fā))；辦理稅務(wù)登記；辦理銀行登記；辦理招工登記；注冊會計(jì)師驗(yàn)資等。需提交的文件) 公司董事長或執(zhí)行董事簽署的公司設(shè)立登記申請書；) 全體股東指定代表或者共同委托代理人的證明(應(yīng)由全體股東蓋章或者簽字)；) 公司章程；) 具有法定資格的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)資證明；) 股東的法人資格證明或者自然人身份證明；) 載明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理姓名、住所的文件以及有關(guān)委派、選舉或者聘用的證明；) 公司法定代表人的任職文件及身份證明；) 企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書；) 公司住所證明。除上述 9 種文件外，法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司必須報(bào)經(jīng)審批的，還

28、應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)部門的批準(zhǔn)文件。受理審核時(shí)限申請辦理有限責(zé)任公司的設(shè)立、變更、注銷登記和備案，凡材料齊全，符合法定形式，工商行政管理機(jī)關(guān)當(dāng)場作出登記決定，并在 5 個(gè)工作日內(nèi)核發(fā)營業(yè)執(zhí)照或其他登記證明。(申請人以非固定形式提交行政許可申請的，受理審核時(shí)限按國家工商行政管理總局企業(yè)登記程序性規(guī)定執(zhí)行)。備案管理管理部門在國家工商行政管理部門注冊登記的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，向國務(wù)院管理部門申請備案。在省級及省級一下工商行政管理部門注冊登記的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，向所在地省級(含副省級城市)管理部門申請備案。創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)向管理部門備案時(shí)，應(yīng)提交的文件1 )公司章程等規(guī)范創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)組織程序和行為的法律文件；)工商登記文

29、件與營業(yè)執(zhí)照的復(fù)印件；) 投資者名單、承諾出資額和已繳納出資額的證明；) 高級管理人員名單、簡歷。由管理顧問機(jī)構(gòu)受托投資管理業(yè)務(wù)時(shí)，還應(yīng)提交的文件) 管理顧問機(jī)構(gòu)的公司章程等規(guī)范其組織程序和行為的法律文件；) 管理顧問機(jī)構(gòu)的工商登記文件與營業(yè)執(zhí)照的復(fù)印件；) 管理顧問機(jī)構(gòu)的高級管理人員名單、簡歷；) 委托管理協(xié)議。備案申請受理審核時(shí)限管理部門在收到創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的備案申請后，應(yīng)當(dāng)在 5 個(gè)工作日內(nèi)，審查備案申請文件是否齊全，并決定是否受理其備案申請。在受理創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的備案申請后，應(yīng)當(dāng)在 20 個(gè)工作日內(nèi)，審查申請人是否符合備案條件，并向其發(fā)出“已予備案”或“不予備案”的書面通知。對“不予備案”

30、的，應(yīng)當(dāng)在書面通知中說明理由。二、有限合伙制PE 的設(shè)立實(shí)務(wù) 有限合伙制私募股權(quán)基金設(shè)立主要根據(jù)合伙企業(yè)法及相關(guān)登記注冊條例進(jìn)行。(一) 設(shè)立條件 對于設(shè)立有限合伙制私募股權(quán)基金來說，需要注意一下問題：1)私募投資者人數(shù)不得超過49人，且嚴(yán)格來說，不得以代持等方式規(guī)避人數(shù)要求。在IPO審批時(shí)，代持行為都會是為不合規(guī)行為，不會被發(fā)審委審核通過。) 書面有限合伙協(xié)議的簽署，因?yàn)橛邢藓匣锶巳藬?shù)較多，不宜通過直接在有限合伙協(xié)議上簽字/ 或蓋章的形式簽署，所以，實(shí)踐中普遍采用有限合伙人簽署入伙協(xié)議/ 入伙申請書的形式簽署有限合伙協(xié)議，在入伙協(xié)議/ 入伙申請書中明確授權(quán)普通合伙人代表其簽署合伙協(xié)議。) 為

31、了彰顯出資承諾的重要性，往往各有限合伙人各自簽署一份出資承諾書，由各有限合伙人承諾出 資數(shù)額。) 合伙名稱經(jīng)歷不得有“基金”字樣到允許有“基金”字樣，原本想將基金成為專有名詞，特指“產(chǎn) 業(yè)投資基金”。) 有限合伙企業(yè)必須在名稱后加“有限合伙”或直接在名稱中寫明“有限合伙企業(yè)”字樣，但以前者 居多。) 私募過程不得構(gòu)成公開發(fā)行，否則可能構(gòu)成非法集資。后者構(gòu)成要素需要與當(dāng)?shù)馗縻y監(jiān)部門溝通討 論確定。)目前，股權(quán)投資行業(yè)未歸為“金融業(yè)”，所以無須取得“金融許可證”。)設(shè)立外商投資合伙企業(yè)，根據(jù)合伙企業(yè)法第一百零八條，境外企業(yè)或者個(gè)人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)的管理辦法由國務(wù)院規(guī)定。 2009 年 11

32、月 25 日，國務(wù)院頒布外國企業(yè)或者個(gè)人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法，該辦法自 2010 年 3 月 1 日起施行。該辦法對于投資股權(quán)企業(yè)設(shè)立依然不是十分明確，僅在第十四條進(jìn)行了彈性的規(guī)定，即“國家對外國企業(yè)或者個(gè)人在中國境內(nèi)設(shè)立以投資為主要業(yè)務(wù)的合伙企業(yè)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定，留待進(jìn)一步的法律規(guī)定。(二) 設(shè)立主體有限合伙人 對有限合伙人無特別要求，因?yàn)橛邢藓匣镆云湎蚝匣锏某鲑Y額為限承擔(dān)有限責(zé)任，并且其不參與合伙企業(yè)的經(jīng)營管理，其資質(zhì)及資信問題并不會對有限合伙企業(yè)的運(yùn)作產(chǎn)生影響，故而從法律上講，任何主體，包括自然人和法人，只要具有完全民事行為能力，便可以成為有限合伙制PE 的有限合伙人。普

33、通合伙人普通合伙人重要的特征是要對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。出于對特定資產(chǎn)或利益的保護(hù)，法律禁止下列兩類主體成為有限合伙企業(yè)的普通合伙人：一類是國有獨(dú)資企業(yè)、國有企業(yè)、上市公司；另一類是從事公益性活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體。(三) 出資制度出資額一般來說，參照公司制私募股權(quán)基金，有限合伙人作為公司投資人，最低出資額在 100 萬元以上，但是也視情況由合伙協(xié)議自行約定。就出資總額，我國規(guī)定人民幣 50 億元以上的股權(quán)投資基金需由國家發(fā)改委核準(zhǔn)籌建并成立。無論如何，大型股權(quán)投資及經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)投資基金的出資總額一般不超過 200 億元人民幣。出資期限我國合伙企業(yè)可施行承諾出資制度。承諾出資制度是指依

34、普通合伙人或管理合伙人的要求，隨時(shí)繳付所要求的金額進(jìn)行出資。出資方式創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法以及其他地方性創(chuàng)業(yè)投資法規(guī)均明確規(guī)定，基金出資以貨幣出資，因此不存在其他形式出資的可能。(四) 設(shè)立流程設(shè)立內(nèi)資有限合伙制私募股權(quán)基金的流程及文件設(shè)立流程. 登記程序)申請人向工商部門提出申請；)對申請材料是否齊全，是否符合法定形式進(jìn)行審查；)受理或不予受理(受理通知書或不予受理通知書)；)受理后做出準(zhǔn)予設(shè)立登記或不準(zhǔn)予設(shè)立登記；)繳納登記費(fèi)；)頒發(fā)合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。. 受理審核時(shí)限申請合伙企業(yè)的設(shè)立、變更、注銷登記和備案，凡材料齊全，符合法定形式，工商行政管理機(jī)關(guān)當(dāng)場作出登記決定，并在 5 個(gè)工作日內(nèi)

35、核發(fā)營業(yè)執(zhí)照或其他登記證明。(申請人以非固定形式提交行政許可申請的，受理審核時(shí)限按國家工商行政管理總局企業(yè)登記程序性規(guī)定執(zhí)行)。. 需向工商機(jī)關(guān)提交的文件根據(jù)中華人民共和國合伙企業(yè)法的規(guī)定，需要向工商行政管理機(jī)關(guān)提交的文件如下：)全體合伙人簽署的合伙企業(yè)設(shè)立登記申請書；)全體合伙人的身份證明；)全體合伙人制定的代表或者共同委托的代理人的委托書；)合伙協(xié)議；)出資權(quán)屬證明；)經(jīng)營場所證明；)全體合伙人委托執(zhí)行合伙企業(yè)事物的合伙人的委托書；)國務(wù)院工商行政管理部門規(guī)定提交的其他文件；)法律、行政法規(guī)規(guī)定須報(bào)經(jīng)有關(guān)部門審批的業(yè)務(wù)的有關(guān)批準(zhǔn)文件。備案管理)備案的特殊規(guī)定。 創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法規(guī)定

36、，國家對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)實(shí)行備案管理。凡遵照本辦法規(guī)定完成備案程序的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)接受創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理部門的監(jiān)管，投資運(yùn)作符合有關(guān)規(guī)定的可享受政策扶持。未遵照本辦法規(guī)定完成備案程序的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，不受創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理部門的監(jiān)管，不享受政策扶持。) 備案提交的材料及審核時(shí)限。請參見設(shè)立純內(nèi)資有限責(zé)任公司制私募股權(quán)投資基金的流程及文件。第三節(jié) 外在如何在中國設(shè)立P E設(shè)立中外合資有限責(zé)任制創(chuàng)投企業(yè)的流程外商投資創(chuàng)投企業(yè)設(shè)立審批程序） 投資者須向擬設(shè)立創(chuàng)投企業(yè)所在地省級商務(wù)主管部門報(bào)送設(shè)立申請書及有關(guān)文件。省級商務(wù)主管部門應(yīng)在收到全部上報(bào)材料后15 天內(nèi)完成初審并上報(bào)商務(wù)部（以下簡稱審批機(jī)構(gòu)）。）

37、審批機(jī)構(gòu)在收到全部上報(bào)材料之日起45 天內(nèi)，經(jīng)科學(xué)技術(shù)部同意后，做出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的書面決定。予以批準(zhǔn)的，發(fā)給外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書。） 獲得批準(zhǔn)設(shè)立的創(chuàng)投企業(yè)應(yīng)自收到審批機(jī)構(gòu)頒發(fā)的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書之日起一個(gè)月內(nèi)，持此證書向國家工商行政管理部門或所在地具有外商投資企業(yè)登記管理權(quán)的省級工商行政管理部門（以下簡稱登記機(jī)關(guān)）申請辦理注冊登記手續(xù)。） 工商登記程序：申請企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)；外商投資企業(yè)核準(zhǔn)及批準(zhǔn)證書；在經(jīng)營范圍中，屬于法律、行政法規(guī)必須報(bào)經(jīng)審批或備案（有關(guān)部門）；工商登記注冊領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照（工商核發(fā)）；申領(lǐng)全國組織機(jī)構(gòu)代碼（技術(shù)監(jiān)督局核發(fā)）；辦理稅務(wù)登記；辦理銀行登記；辦理招工登記

38、；注冊會計(jì)師驗(yàn)資等。受理審核時(shí)限 申請辦理外商投資企業(yè)設(shè)立、變更、注銷登記和備案，凡材料齊全，符合法定形式，工商行政管理機(jī)關(guān)當(dāng)場做出登記決定，并在 5 個(gè)工作日內(nèi)核發(fā)營業(yè)執(zhí)照或其他登記證明。（申請人以非固定形式提交行政許可申請的，受理審核時(shí)限按國家工商行政管理總局企業(yè)登記程序性規(guī)定執(zhí)行）。需提交的文件） 申請?jiān)O(shè)立創(chuàng)投企業(yè)應(yīng)當(dāng)向商務(wù)行政主管部門報(bào)送以下文件：必備投資者簽署的設(shè)立申請書； 投資各方簽署的創(chuàng)投企業(yè)合同及章程； 必備投資者書面聲明（包括：投資者符合第七條規(guī)定的資格條件，所有提供的材料真實(shí)，投資者將 嚴(yán)格遵守本規(guī)定及中國其他法律法規(guī)的要求）； 律師事務(wù)所出具的對必備投資者合法存在及其上述

39、聲明已獲得有效授權(quán)和簽署的法律意見書； 必備投資者的創(chuàng)立投資業(yè)務(wù)說明、申請前三年其管理資本的說明、其已投資本的說明，及其擁有的 投資專業(yè)管理人員簡歷； 投資者的注冊登記證明（復(fù)印件）、法人代表證明（復(fù)印件）； 名稱登記機(jī)關(guān)出具的創(chuàng)投企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書； 如果必備投資者的資格條件是關(guān)系實(shí)體而成為必備投資者的，應(yīng)報(bào)送其符合條件的關(guān)聯(lián)實(shí)體的相關(guān) 材料； 審批機(jī)構(gòu)要求的其他與申請?jiān)O(shè)立有關(guān)的文件。） 申請?jiān)O(shè)立的創(chuàng)投企業(yè)應(yīng)當(dāng)向工商行政機(jī)關(guān)保送下列文件： 創(chuàng)投企業(yè)董事長或聯(lián)合管理委員會負(fù)責(zé)人簽署的設(shè)立登記申請書； 合同、章程以及審批機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)文件和批準(zhǔn)證書； 投資者合法開業(yè)證明或身份證明； 投資者的資信

40、證明； 法定代表人的任職文件、身份證明和企業(yè)董事、經(jīng)理等人員的備案文件； 企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書（注：創(chuàng)投企業(yè)應(yīng)當(dāng)在名稱中加注“創(chuàng)業(yè)投資”字樣，除創(chuàng)投企業(yè)外，其他外商投資企業(yè)不得在企業(yè)名稱中使用創(chuàng)業(yè)投資字樣）；企業(yè)住所或營業(yè)場所證明；申請?jiān)O(shè)立非法人制創(chuàng)投企業(yè)，還應(yīng)當(dāng)提交境外必備投資者的章程或合伙協(xié)議，企業(yè)投資者中含本規(guī) 定第七條第四款規(guī)定的投資者的，還應(yīng)當(dāng)提交關(guān)聯(lián)實(shí)體為其出資承擔(dān)連帶責(zé)任的擔(dān)保函。第四節(jié) 設(shè)立私募股權(quán)基金的戰(zhàn)略選擇組織形式的總體考慮從本章所闡述的各種私募股權(quán)基金組建模式來看，不同的組建模式，法律對于其設(shè)立條件、出資制度、主體資格、設(shè)立流程都有所區(qū)別。因此任何一只私募股權(quán)基金的設(shè)立不得不考慮現(xiàn)有法律的規(guī)定，根據(jù)法律的不同規(guī)定，結(jié)合實(shí)際設(shè)立私募股權(quán)基金的需要和情況作出理性判斷。國際角度有限合伙優(yōu)勢明顯因?yàn)橛邢藓匣镏芇E發(fā)展相對成熟。同時(shí)，相比其他模式而言，有限合伙制PE有著符合私募股權(quán)投資最本質(zhì)的特點(diǎn)，諸如出資可以采取承諾制，不必一次性到位，稅收上具有很明顯的優(yōu)勢，而且可以充分利用有限責(zé)任和無限責(zé)任，充分調(diào)動普通合伙人和有限合伙人的優(yōu)勢和積極性，各取所需，從而達(dá)到資源配置的最優(yōu)化。國內(nèi)角度公司制法律體系最為完善這是因?yàn)椴扇」局破浞煞ㄒ?guī)制度中在中國相對完善，