證據法漂移的歷程-評達馬斯卡比較法視野中的證據制度一

1、證據法漂移的歷程評達馬斯卡比較法視野中的證據制度（一）【摘要】訴訟法學研究主編推介語：米爾吉安R達馬斯卡是我國法學界耳熟能詳的比較法學大家。吳宏耀、魏曉娜博士策劃編譯的比較法視野中的證據制度，收錄了達馬斯卡三十多年來用英文發(fā)表的所有的證據法學論文共計11篇，全面展示了其證據法思想的發(fā)展歷程，欲與證據法學界的同仁共賞達馬斯卡教授的淵博學識和縝密論辯。證據法漂移的歷程一一評達馬斯卡比較法視野中的證據制度 一文作者何艷芳層層推進三個追問，將一本看似閑散的證據法學論文集，以自己的見解進行了脈絡的梳理，宛如一名學友在旁娓娓道來，相信一定有益于讀者對該書的理解與把握（中國政法大學訴訟法學研究院院長卞建林教

2、授語）?！娟P鍵詞】證據法比較達馬斯卡一、導言：著者及譯者提到比較法學大家米爾吉安 R達馬斯卡（ProfessorMirjanR.Damaska）,法學研究領域尤其是 訴訟法學、證據法學領域，幾乎無人不知，無人不曉。達馬斯卡出生于前南斯拉夫，在薩格 拉布大學法學院任教 10年，其主要關注于刑事訴訟法。 在1972年達馬斯卡接受美國賓夕法 尼亞大學的邀請，就任該校的教授職位，1976年又應邀移教美國耶魯大學，其在耶魯大學任教至今，其學術興趣也拓展到訴訟法學的基本問題、證據法、刑事實體、國家刑法與比較 法等諸多領域。從達馬斯卡的任職生涯中可以看出，其 跳槽”多次，跨度是巨大的，但絕不 僅限于地域上的

3、跨越。達馬斯卡在歐洲期間深受大陸法系思想的影響，后來移居美國，又耳濡目染”了英美法系的文化。其對兩大法系的跨越是勇敢的，但同時又是躊躇滿志、充滿疑 惑的。達馬斯卡少有的兩大法系的背景使其學術思想備受關注，而達馬斯卡又以獨到的眼光來斟酌、審視、比較、鑒別兩大法系的聯系和區(qū)別，展現出了兩大法系的水乳交融”和水油析層其對于兩大法系 難舍”的情懷，愛恨”交融的矛盾心理，激發(fā)出了諸多經典之作， 造就了達馬斯卡在比較法學領域的權威地位。譯者吳宏耀博士和魏曉娜博士，可謂是我國青年法學家中的一對珠聯璧合兩位博士迄今已出版專著、參著多部， 譯著1部，發(fā)表學術論文數十篇。他們的有關證據法學論著以深厚 的理論功底，

4、深邃的法學思維，獨到的觀察視角，深得學界好評。這本匯集達馬斯卡證據理論精粹的比較法視野中的證據制度（吳宏耀、魏曉娜等譯：比較法視野中的證據制度， 中國人民公安大學出版社 2006年版），反映了兩位博士對證據理論的敏銳觀察力和力求為我 國證據制度改革獻計獻策”的良苦用心。比較法視野中的證據制度是一本達馬斯卡的證 據法學論文集，該論文集收錄了達馬斯卡30多年來用英文發(fā)表的所有證據法學論文，共計11篇，全面展示了達馬斯卡對于兩大法系若干證據制度的深度思考和慎重比較。如果說漂移的證據法是達馬斯卡的巔峰之作，比較法視野中的證據制度則很好的展現了這位比較法學大家的思想是如何攀越到頂峰的歷程。正因如此，本文

5、選取證據法漂移的歷程”作為題目展開。該書薈萃的達馬斯卡的學術觀點， 對于大陸法系、英美法系以及我國的證據制度研究與改革，既總結了經驗，提供了建議；又提出忠告，厘清了一些理論誤區(qū)。是一本不可多得且不可不讀的書。二、達馬斯卡比較法視野中的若干證據制度由于這是一本關于達馬斯卡的證據法學論文集，所以在該書中展現了達馬斯卡對于大陸法系和英美法系若干證據制度的獨特的審視和比較。雖然形式上比較分散，但內容上貫穿著達馬斯卡一貫的質疑和肯定的學術態(tài)度。達馬斯卡從若干證據制度的角度，分析了兩大法系的不同甚至沖突，并且 刨根問底”的追問出個中緣由，展現出兩大法系若干證據制度之所以存在 界限甚至 涇渭分明”的根源所在

6、；同時由于上文所述的達馬斯卡的矛盾情懷，其在論證兩大法系若干證據制度的界限之時，又娓娓道來”兩大法系若干證據制度的融合之處。也正是感謝達馬斯卡這種矛盾的情懷，才奉獻給了讀者兩大法系證據制度的全新詮釋。比較法視野中的證據制度 共薈萃了達馬斯卡11篇學術論文，譯者將這些論文分為三編： 1、司法裁判中的真實；2、證據制度；3、證據種類。在第一編司法裁判中的真實部分，達 馬斯卡比較了兩大法系證據制度的基礎理論方面的界限與一體，他選取了認識論、證明方式、真實的可能性和重要性以及證據評價模式四個方面，比較了兩大法系的不同之處和結合之點。既肯定了兩大法系不同的背景因素造就了不同的司法認識論和證據評價模式，又

7、堅決否定了證明方式的理性和非理性與對抗制和非對抗制的簡單對應，更重要的是旗幟鮮明的提出了發(fā)現司法裁判中的真實對于兩大法系均具有絕對必要性和可能性，間接否定了似乎英美法系不注重發(fā)現真實，不關心真實的錯誤觀念。可謂是為英美法系的證據理念芷了名這一點對于我國訴訟制度和證據制度的研究和改革尤為重要和關鍵。在我們還沒有搞清想要吸收、借鑒或者否定的英美證據制度，或者對其存在誤解之下，貿然的一味排斥同絕對肯定一樣，都是不明智、不慎重的。在第二編證據制度中，達馬斯卡提出了證據制度中的一系列切中要害”的問題：兩大法系欲達到定罪目的所遇到的證據障礙是否存在差異？證據障礙是否與發(fā) 現案件真實的程度成正比關系？這些差

8、異是否與對抗制和非對抗制相關？作為追尋真相的 工具，對抗制和非對抗制的舉證制度孰優(yōu)孰劣？自由心證是否只是大陸法系的專利”？自由心證在大陸法系和英美法系正遇到哪些挑戰(zhàn)？在世界范圍內司法改革浪潮中，證據制度移植的前途和命運如何？對于這些問題的追問和研討，結合前面的證據基本理論，筆者認為實乃達馬斯卡證據法學思想的精髓，是最值得讀者思考和玩味之處，鑒于篇幅所限，筆者將選取其中幾點在下文中詳細闡述。第三編證據種類中，達馬斯卡對傳聞規(guī)則及其類似制度、大陸法系的品格證據和刑訊制度的廢除進行了比較研究，揭示了這些證據種類在兩大法系中的貌合神離”和貌離神合”，值得每一個法學研究者細細斟酌和品味。三、追問一：司法

9、裁判中的真實是否遙不可及？關于司法裁判中的真實是否有達到的現實可能性，達馬斯卡并未區(qū)分大陸法系和英美法系的界限，可見這一證據學的基礎理論問題是任何法系的國家都無法回避的問題。（一）追求司法裁判中的真實的可能性達馬斯卡也認為 隨著20世紀姍姍離去，司法裁判這一社會實踐對于真實的理解，與其他學術分支盛行的真理理論之間的豁口，似乎也在不斷增大?！睙o論是在大陸法系還是在英美法系，各種質疑的理論對司法裁判真實發(fā)現的目的形成了挑戰(zhàn)，包括客觀實在的后現代理論、 社會建構理論等。后現代理論又稱為解構主義，其將語言與語言所指稱的外部世界相分離， 并認為，沒有客觀實在，只有為構筑現實而進行的人類選擇?！边@一理論是

10、對傳統(tǒng)西方哲學的顛覆。傳統(tǒng)的西方哲學認為終極本體論的形而上學意指哲學中關于世界或存在的基礎性、 本質性、統(tǒng)一性或終極性的普遍知識或理論，即關于 存在”或作為存在之為存在”的理論。 本體論哲學執(zhí)著于某種隱藏物的探究，試圖追問世界或存在背后的終極根據或本質，因而被稱為形而上學。本體論作為形而上學，奠基了西方傳統(tǒng)哲學的絕對主題?！痹诖耍P者不想過多大談哲學問題， 達馬斯卡也未對后現代理論給與過多的理會，而是從司法證明的過程直接否定了這一理論在證據學領域的用處和意義。達馬斯卡指出，我們在進行司法裁判中， 實質上已經預先假定在陳述之外存在著一個真實的世界，這一真實的世界是不依賴于裁判者語言的存在。如果不

11、承認客觀實在的存在，那么各方當事人和司法裁判者進行訴訟活動努力證 明案件事實的活動將毫無意義而言。在肯定客觀實在的前提下，社會建構理論認為客觀實在乃社會建構的產物，是帶有人類建構痕跡的客觀實在，并不是完全樸素的、未經雕飾過的， 人類認識到的裁判真實只不過是特殊背景下建構的真實。達馬斯卡認為 盡管我們在法律程序中所探求的事實真相依賴于社會背景，不過，這種依賴 關系總是因案而異而非千篇一律；而且，這種依賴關系的存在， 也并不意味著我們對客觀知識的渴求只是一場誤會，或者純屬堂吉珂德式的狂想。”由于證明對象實際上是一團亂七八 糟的混合物：它們具有不同的本體論地位，并因此具有不同程度的認知難度。因此，存

12、在以下困難也就不足為怪了： 很難設定一個單一標準，據此可以把這一團混合物安排在一個可以 理解的圖表之中。”所以，對于司法裁判中的真實到底能否達到，達馬斯卡認為即使其受到 各種挑戰(zhàn)，但是司法裁判中的真實是能夠被發(fā)現的；盡管司法裁判中事實認定的內容不僅僅是重構歷史事實，還涉及到復雜的社會評價，但是這并不意味著對于發(fā)現裁判真實的否定甚 至放棄。這點在兩大法系并無差異，英美法系也不排斥對事實真相的查明。（二）追求司法裁判中的真實的重要性在肯定了查明事實真相的目的能夠實現的前提下，達馬斯卡繼續(xù)追問了事實真相的重要性， 在司法言論和日常交談中，可能會遭遇以下嚴肅聲明，即事實真相是所有司法裁判活動的根本目的

13、。但是，顯而易見，在各種法律程序中，查明事實真相的價值并非超乎一切。人們 一般承認，某些社會需求和價值因素限制了獲得正確事實認定的努力?！边@就說明追求司法裁判中的真實具有重要意義，但是這種重要意義不具有絕對性，換言之，不是任何訴訟活動都必須達到真實，真實可能由于某些價值因素的考慮而被抵消。事實真相的查明往往與訴訟性質的不同而輕重程度不同。達馬斯卡選取了三個樣本：具有明顯造法色彩的訴訟活動；民事案件；刑事案件。筆者將重點闡述后兩個樣本。在民事案件中，達馬斯卡認為這類程序以糾紛解決為目的，由于這一目的在程序中占據著中心地位，故而影響著對查明事實真相的重視程度。民事案件一般只是雙方的或者多方的私人權

14、益之爭，涉及的主體往往可以限定，不會嚴重影響局外人的權益，所以爭執(zhí)當事人之間的矛盾平息，往往就是民事訴訟達到目的了。民事訴訟強調程序自治，尊重當事人的處分權， 爭議方既可以選定交由法院裁判的案件事實的范圍，又可以在既定的事實范圍內，自由處分自己的權益，所以正如達馬斯卡所言，當法律程序的最主要的目的在于解決私人糾紛時，正確地認定事實的重要性只能達到該目的所容許的程度?！比绱苏f來，民事訴訟雖然并不排斥事實真相的查明，但是事實真相的查明對于民事訴訟當事人并非至關重要，有時候，事實真相的查明讓位于糾紛解決的目的更為明智、更得人心。達馬斯卡進一步指出，不識趣”的挖掘事實真相，將會激化而非吸收當事人之間的

15、根本分歧。甚至會出現以下情形：事實真相招致怨恨，當事人討厭事實真相?！背霈F這種讓人哭笑不得的結果，說明在民事訴訟中，大事化小，小事化無”似乎更加重要，一味追求事實真相的蠻干往往費力不討好！但是在刑事訴訟中，由于刑事案件的特殊性，查明事實真相在圖騰柱上具有較高的位置”但是，這也不能得出這樣的結論：在刑事訴訟中，查明事實真相高于一切。實際上，刑事訴訟不僅要打擊和懲罰犯罪，也服務于其他各種社會需求和價值。某些防止公權力濫用、保障人權的價值不僅獨立于事實爭相的查明，甚至與正確的認定事實存在著潛在的沖突。刑事訴訟具有的混雜并處的多種目的，沖淡了查明事實真相的絕對地位，但是又強烈于民事訴訟中對事實的追求。

16、對于查明事實的價值與其他競爭價值進行適當平衡，在刑事訴訟中變得至關重要。因為，查明真相理念在刑事訴訟中根深蒂固”，所以許多與其相競爭的價值在刑事訴訟中往往被詮釋成與查明真相有關，即有利于查明真相。 或者這樣可以緩解二者的沖突和緊張關系，可以適度的減少適用的阻力。 雖然這扭曲了事實真相與其競爭價值之間的權衡關系， 但是正如達馬斯卡所言 只要刑事程序的驅動力一一認定并懲罰犯罪行為人的需要一一沒有 因為其它并行價值受到過分的阻礙，對這一權衡關系的扭曲以及對這種緊張關系的掩蓋，也不會有多大的危害?！保ㄈ┪覈非笏痉ú门兄械恼鎸嵉目赡苄院椭匾缘恼J識人們到底能否認識到司法裁判中的真實？司法證明活動是否

17、受認識論的調整？對此不乏質 疑并且似乎 愈演愈烈”。在我國，對此問題也曾經出現過熱烈討論，尤其以劉金友教授與何 家弘教授、王敏遠教授的商榷與論辯為高潮。盡管何家弘教授認為證明活動其中盡管包括著認識過程，但絕不僅僅等同于認識活動”。但毫無疑問證明活動是一種認識活動，或者學者的爭論可以得出這樣一種結論：證明活動是一種特殊的認識活動。故而，追求司法裁判中 的真實是可能的。對于真實在民事訴訟中的重要性的問題，似乎爭議不大，所以民事訴訟糾紛解決機制更為靈活和多樣化，也最能彰顯當事人的訴訟主體地位。在我國對于訴訟調解的重視和大力推廣， 也說明了民事訴訟中以追求 定分止爭”為目標。何家弘教授主編的教材中指出

18、圍繞著證據的運用所進行的證明活動無論是具有訴訟還是非訴訟的性質，都是以解決利益爭端和糾紛為目的的法律實施活動”對此，盡管在刑事訴訟中有不同的理解，但是在民事訴訟中是基本上 為主流所接受的。很好的例證就是在民事訴訟和刑事訴訟中性質相似的調解”制度。在民事訴訟中，調解備受重視。最高人民法院出臺 關于進一步發(fā)揮訴訟調解在構建社會主義和諧 社會中積極作用的若干意見（法發(fā)20079號）強調，全國各級人民法院要進一步提高對訴訟調解在構建和諧社會中積極作用的認識，加大訴訟調解力度， 有效化解矛盾紛爭， 最大限度增加和諧因素，最大限度減少不和諧因素，大力維護和保障社會穩(wěn)定和諧，并確立了能調則調，當判則判，調判

19、結合，案結事了”的人民法院審判工作指導方針，確定了訴訟調解在審判工作中地位和作用。最高人民法院、司法部公布的關于進一步加強新形勢下人民調 解工作的意見（司發(fā)200710號）中明確的， 人民法院對于進入訴訟程序的民事案件， 在征得當事人的同意后，可以委托人民調解組織對案件進行調解。人民法院對刑事自訴案件和其他輕微刑事案件， 可以根據案件實際情況， 參照民事調解的原則和程序，嘗試推動當事人和解，嘗試委托人民調解組織調解。”可見，民事調解和刑事和解正處于不同的發(fā)展期，民事調解可謂是蓬勃發(fā)展， 而刑事和解則處于嘗試摸索期。這與達馬斯卡所言的在刑事訴訟中查明事實真相在圖騰柱上具有較高的位置”不無關系。四

20、、追問二：刑事定罪將會遭遇哪些障礙？如上文所述，追求司法裁判中的真實具有現實可能性和不同程度的重要性，但是不同法系國家在刑事訴訟中為了查明事實真相、準確的定罪量刑所進行的努力進行的是否帆風順”呢？顯而易見，為了平衡追求事實真相與其他諸如人權保障、司法文明等價值，各國在刑事定罪中普遍存在層層障礙。這些障礙又有哪些呢？（一）證據排除規(guī)則的障礙一提起證據規(guī)則，似乎總是讓人首先想到英美法系紛繁復雜的證據規(guī)則，似乎大陸法系在刑事定罪中所遇到的證據規(guī)則的障礙要少得多。事實是否如此呢？即使面對相同或相關的證據規(guī)則，兩大法系的態(tài)度是否完全吻合呢？證據排除規(guī)則可謂是英美法系的基本特色，但是在大陸法系該規(guī)則也呈現

21、出遍地開花之勢。證據排除規(guī)則可謂是沖破了法系之界限。證據排除規(guī)則最主要的就是非法證據的排除規(guī)則和傳聞證據的排除規(guī)則。 為何要對這些證據進行排除呢？對于非法證據的排除，主要是考慮到人權保障的需要。非法證據排除規(guī)則的設置就是為了保護人權，這是其主要價值之所在。不管其保護人權的價值發(fā)揮得如何，該規(guī)則本身體現了對人的尊重?！倍鴮τ趥髀勛C據規(guī)則排除，主要是考慮到查明案件事實的需要。傳聞陳述之所以不能為證據，即因其涉及兩個人的知覺、記憶、表達瑕疵，且又不能以具結或詰問的方式予以克制。”不能保障傳聞的真實性是對其最主要的擔憂。達馬斯卡將證據排除規(guī)則分為兩種性質：第一類是因相信可能妨礙對查明事實真相的追求而排

22、除證據。第二類是因為與查明事實真相無關的因素而排除證據一一這些因素常常與查明事實真相相互矛盾?！币簿褪钦f，某些證據的排除是因為保證案件事實的需要，而另一部分則是出于其他獨立于甚至矛盾于查明事實真相的價值的考慮。 1、為提高事實認定的準確性而設置的證據排除規(guī)則 對于為提高事實認定的準確性而設置的證據排除規(guī)則，可謂是理由最為正當、最能為人所接受的證據排除規(guī)則。 無論刑事訴訟的目的是一元還是多元，都不能否認查明犯罪事實的至關重要。所以為了保證案件事實的準確，將一些容易混淆視聽”的證據材料進行過濾，實屬理所應當。但是此種意義上的證據排除規(guī)則，在大陸法系與英美法系存在著差別，在英美法系的法庭上，以某一證

23、據的證明力非常微小或者其與案件事實的關聯性極小為理由來反對采 納該證據已然成為一種日常慣例。在大陸法系的審判中則不存在與此真正類似的做法”，直截了當的講，出于保障案件事實認定之準確性而設置的證據排除規(guī)則在大陸法系是缺失的。這種觀點很讓人震驚！ 因為人們普遍認為大陸法系是更加注重查明事實真相的，而為什么在此種證據排除規(guī)則上英美法系似乎是走在了前面呢？差異的根源在哪呢？大陸法系是否存 在著導致排除相關證據的各種相關制度呢？達馬斯卡認為，英美法系排除某些類型的具有邏輯相關性的證據主要是考慮這些證據對事實 裁判者的影響可能比它事實上所具有的證明力大得多，也就是高度懷疑和擔憂這種證據可能會對裁判者造成過多的不當影響，而 可能導致裁判者不公正的偏向于某一特定結果達馬斯卡甚至認為普通法所特有的證據規(guī)則只能在那些為提高事實認定之準確度而設立的排除 規(guī)則中找到。其考慮的核心是對證據之證明力的要求。”這就明白無誤的表明，為提高事實認定之準確度而設置的證據排除規(guī)則為英美法系真正特殊之處。這種差異與審判組織的組成密切相關。在英美法系存在著專業(yè)和