工程轉(zhuǎn)包與工程分包有什么區(qū)別

1、Word文檔 工程轉(zhuǎn)包與工程分包有什么區(qū)別 核心內(nèi)容：工程轉(zhuǎn)包與工程分包有什么區(qū)分？工程分包與工程轉(zhuǎn)包是在建設(shè)工程合同實(shí)踐中常常消失的經(jīng)營方式，兩者有很多相像的地方，但本質(zhì)不同，實(shí)踐中簡單混淆。 一、建設(shè)工程專業(yè)分包的概念和特征 建設(shè)工程專業(yè)分包，是指總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人承包工程以后，依據(jù)承包合同商定或者在征得發(fā)包人的同意后，將專業(yè)工程交由具有法定資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)完成的行為。建設(shè)工程專業(yè)分包具有如下法律特征：(1)總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人承包工程以后，可以根據(jù)合同商定或者在征得發(fā)包人的同意后，將部分專業(yè)工程交由第三人完成；(2)第三人就其完成的工作成果與總承包人和勘察

2、、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任；(3)分包的部分工程不得涉及主體工程；(4)分包單位不得將其承包的工程再次分包。 工程分包的效力工程分包，是指已經(jīng)與發(fā)包人簽訂建筑工程合同的總包人或勘察人、設(shè)計人、施工人與第三人簽訂合同，將其承包的工程建設(shè)任務(wù)的一部分交給第三人完成。 二、建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的概念和特征 建設(shè)工程轉(zhuǎn)包是指承包單位以贏利為目的，不行使承包人的管理職能，將承包的工程全部轉(zhuǎn)手給其他單位承包，不對工程擔(dān)當(dāng)任何技術(shù)、質(zhì)量、法律責(zé)任的行為。工程轉(zhuǎn)包的形式通常包三種情形：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人；另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包

3、；還有一種是掛靠行為，所謂掛靠，是指單位或者個人在未取得相應(yīng)資質(zhì)的前提下，借用符合資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬施工任務(wù)并向出借資質(zhì)的施工企業(yè)交納肯定管理費(fèi)的行為。建設(shè)工程轉(zhuǎn)包具有如下法律特征：(1)轉(zhuǎn)包人將合同的權(quán)利和義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，在轉(zhuǎn)承包人和原發(fā)包人之間形成新的事實(shí)合同關(guān)系；(2)轉(zhuǎn)包人與分承包人就建設(shè)工程的質(zhì)量對發(fā)包人擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任；(3)全部的轉(zhuǎn)包合同均違法。 工程轉(zhuǎn)包的效力工程轉(zhuǎn)包是指在承包建筑工程以后，承包人以贏利為目的，將其承包的工程建設(shè)任務(wù)部分或全部轉(zhuǎn)讓給第三人，不對轉(zhuǎn)讓的工程建設(shè)任務(wù)擔(dān)當(dāng)任何技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任的行為。在合同理論上，工程轉(zhuǎn)包屬合同權(quán)利義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓。合同一經(jīng)

4、轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓人退出原合同關(guān)系，受讓人取得原合同當(dāng)事人的地位，由受讓人對原合同權(quán)利義務(wù)擔(dān)當(dāng)法律責(zé)任，轉(zhuǎn)讓人對受讓人的一切法律責(zé)任不擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任。 工程轉(zhuǎn)包是建筑市場內(nèi)常常消失的違法現(xiàn)象，也是引起建筑工程質(zhì)量問題的重要緣由。一方面，由于我國法律對建設(shè)工程承包人有嚴(yán)格的資質(zhì)要求，不具有相應(yīng)資質(zhì)要求的企業(yè)不能參加投標(biāo)，不能承包工程，為此，一些不具備承包資格的企業(yè)或個人通過從承包人手中轉(zhuǎn)包工程來達(dá)到承包工程的目的。另一方面，有相當(dāng)部分承包人在承包建設(shè)工程以后，純?yōu)槟怖康膶⒊邪こ剔D(zhuǎn)包給他人，從中收取高額的管理費(fèi)，更有甚者層層轉(zhuǎn)包、層層扒皮，致使直接完成工程建設(shè)任務(wù)的承包人不得不偷工減料，粗制濫造，嚴(yán)峻影

5、響工程質(zhì)量和工期，這是造成工程質(zhì)量低下、建筑市場混亂的一個重要因素。很多工程在消失質(zhì)量事故后，都會發(fā)覺有類似的狀況。針對建設(shè)市場存在的這些問題，為防止承包人通過轉(zhuǎn)包漁利又不擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任，法律已明令禁止工程轉(zhuǎn)包行為。 三、兩者的共同之處 工程轉(zhuǎn)包和工程分包的相同之處在于，二者都是由第三人完成承包工程的部分工作。但在工程分包中，承包人與分包人擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任，而在工程轉(zhuǎn)包中，轉(zhuǎn)讓人與受讓人不擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任。工程分包是發(fā)包人同意的狀況下，為法律所允許，而轉(zhuǎn)包為法律所禁止。分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與第三

6、人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任。 合法的分包須滿意以下幾個條件：(1)分包必需取得發(fā)包人的同意；(2)分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；(3)分包必需是分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位(4)總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。 轉(zhuǎn)包則指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當(dāng)事人的行為。由于轉(zhuǎn)包涵易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者進(jìn)行工程建設(shè)，以致造成工程質(zhì)量低下、建設(shè)市場混亂，所以我國法律、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。實(shí)踐中，常見的轉(zhuǎn)包行為

7、有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給別人；另一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。 四、兩者的區(qū)分 1、發(fā)包的內(nèi)容不同 工程專業(yè)分包是總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人依據(jù)合同的商定或者在取得發(fā)包人的同意后，將部分非主體工程發(fā)包給分承包人；轉(zhuǎn)包則是總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人將全部工程或者將工程肢解后發(fā)包給分承包人。 2、在工程作業(yè)中的地位不同 在工程專業(yè)分包的情形下，總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人要單獨(dú)完成主體工程，并對分包的工程進(jìn)行協(xié)調(diào)上的管理；在工程轉(zhuǎn)包的情形下，總承包人或者勘察

8、、設(shè)計、施工承包人將工程轉(zhuǎn)包給分承包人后，對其承包后如何施工不進(jìn)行管理，通常只收取肯定的管理費(fèi)。 3、法律對兩者的限制不同 在法律限制的范圍內(nèi)，專業(yè)工程分包是合法的。依據(jù)合同法第272條的規(guī)定可知這種限制表現(xiàn)在如下幾個方面：(1)工程專業(yè)分包需依據(jù)合同的商定或者取得發(fā)包人的同意；(2)工程專業(yè)分包的工程不能是主體工程；(3)分承包人不得將承包的工程再次分包；而依據(jù)建筑法第28條可知，工程轉(zhuǎn)包行為一律被法律禁止，均屬違法。 五、工程轉(zhuǎn)包存在的風(fēng)險及防范 依據(jù)建筑法第28條的規(guī)定和結(jié)合施工實(shí)踐，工程轉(zhuǎn)包主要表現(xiàn)為如下三種情形： (1)承包單位將承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人； (2)承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人； (3)掛靠行為，所謂掛靠，是指單位或者個人在未取得相應(yīng)資質(zhì)的前提下，借用符合資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬施工任務(wù)并向出借資質(zhì)的施工企業(yè)交納肯定管理費(fèi)的行為。 針對前兩種狀況，依據(jù)建筑法第67條和最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第4條的規(guī)定可知，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的法院將責(zé)令改正，沒收違法所得，并懲罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)峻的，吊銷資質(zhì)證書，對因轉(zhuǎn)包工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位擔(dān)