司法考試刑法犯罪論復(fù)習(xí)筆記四

1、學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 司法考試刑法犯罪論復(fù)習(xí)筆記 四 四, 正值行為貌似犯罪實就正值的行為 正值行為的本質(zhì)是基于法益衡量說,即利益闕如 一 正值防衛(wèi) 主要針對街頭暴力犯罪 1,正值防衛(wèi)的條件 利益欠缺 與優(yōu)越的利益的原理； 1 起因條件：現(xiàn)實的不法侵害 一般仍要求有攻擊性,緊迫性,侵害性,但有例外 ; 問題：大喊嚇走侵害人 不是正值防衛(wèi),由于大喊不行能給侵害人造成損害 對物防衛(wèi) 不是正值防衛(wèi) 留意：對犯罪人指使的動物防衛(wèi)不是對物防衛(wèi) 對過失的防衛(wèi) 可以正值防衛(wèi) 對不作為的防衛(wèi) 一般不行以,但假如具有緊迫性就可以正值防衛(wèi) 對自招行為的防衛(wèi) 引起者有忍耐義務(wù) 對幼童和精神病人的防衛(wèi)條件 可以防衛(wèi),

2、但必需迫不得已 假想防衛(wèi)的主觀為過失或意外大事,但假想防衛(wèi)過當(dāng)可以成立有意犯罪 ; 2 時間條件：法益侵害的緊迫性；否就構(gòu)成防衛(wèi)不適時 事前防衛(wèi),事后防衛(wèi) 在財產(chǎn)性違法犯罪情形下 狀態(tài)犯,如搶劫,搶奪,盜竊,敲詐 ,行為雖然已經(jīng)既遂,但被當(dāng) 場發(fā)覺并同時受到追捕的, 始終連續(xù)到不法侵害人將其所取得的財物藏匿至安全場所為止, 追捕者 可以適用正值防衛(wèi)； 例子：張三在李四家偷出物品一件背在身上, 張三出了李四家, 到離李四家 100 米的公共汽車 站等候汽車, 正好李四坐公共汽車下班回家, 在車站發(fā)覺了李四背的東西是從他家偷的, 于是兩人 發(fā)生廝打； - 對于此案中,張三發(fā)覺李四偷東西的地方是公車

3、站,屬于公共空間,因此不屬于 當(dāng)場發(fā)覺,所以張三的行為不是正值防衛(wèi), 為也不能轉(zhuǎn)化為搶劫； 而是自救行為,而且由于不是當(dāng)場,因此李四的盜竊行 3 對象條件：對不法侵害者本人 對共犯中沒有實施不法侵害者不能正值防衛(wèi) 否就構(gòu)成對第三者防衛(wèi) 4 主觀條件：排斥防衛(wèi)挑撥,相互斗毆,偶然防衛(wèi)的正值性；必需有防衛(wèi)意圖 5 限度條件：沒有明顯超過必要限度造成重大損害 第 1 頁,共 11 頁學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 2,防衛(wèi)過當(dāng)及其刑事責(zé)任：罪過形式：過失,間接有意 通說 ； 留意：“防衛(wèi)過當(dāng)”本身并不是一個獨立的罪名,明確如何對“正值防衛(wèi)”進行定性與懲處, 定性上應(yīng)依據(jù)行為人明顯超過必要限度造成重大損害時的主

4、觀罪過與客觀后果, 援引相應(yīng)的刑法分 就條文,如有意損害罪,過失致人死亡罪等, 防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膽吞幵褪恰皯?yīng)當(dāng)減輕或免除懲處；” 3,特殊正值防衛(wèi)權(quán)：只有當(dāng)暴力犯罪嚴肅危及人身安全時,才適用特殊正值防衛(wèi)的規(guī)定； 二 緊急避險 刑法中的癌癥 1,緊急避險的條件 1 起因條件：現(xiàn)實危險； 自招危險如何處理：相當(dāng)說；重大過失或有意引起的,行為人有忍耐義務(wù) ; 略微過失引起對自 己生命的危險時,應(yīng)答應(yīng)緊急避險； 2 時間條件：危險已經(jīng)發(fā)生尚未終止 且迫不得已 3 對象條件：第三人的合法權(quán)益 ; 或不法侵害者本人的權(quán)益 4 主觀條件：必需有避險意圖 5 限度條件：沒有超過必要限度造成不應(yīng)有的損害； 2,避險

5、過當(dāng)及其刑事責(zé)任：應(yīng)當(dāng)減輕或免除 第 21 條第 3 款之規(guī)定為緊急避險制度適用的例外,是對于職務(wù)上,業(yè)務(wù)上負有特定責(zé)任的人 如消防隊員等而言的,其前提在于當(dāng)“防止本人危險”的時候； 3,正值防衛(wèi)與緊急避險的區(qū)分 對物防衛(wèi)有可能構(gòu)成緊急避險 三 其他排除犯罪的事由 法令行為： 法律基于政策理由而排除犯罪性的行為：如發(fā)行彩票； 法律有意明示了合法性條件的行為, 定條件時屬合法行為 ; 即某類行為原先具有犯罪性, 但法律特殊規(guī)定, 符合一 職權(quán) 職務(wù) 行為：抓捕嫌犯,執(zhí)行死刑 ; 權(quán)益 義務(wù) 行為：公民扭送； 第 2 頁,共 11 頁學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 正值業(yè)務(wù)行為：指雖然沒有法律,法令,法規(guī)的

6、直接規(guī)定,但在社會生活上被認為是正值的業(yè) 務(wù)上的行為； 如醫(yī)生的手術(shù)行為,拳擊手的競賽行為 ; 被害人承諾：被害人的承諾, 符合確定條件, 便可以排除損害被害人法益的行為的犯罪性； 羅 馬法上就有“得到承諾的行為不違法” volenti non fit injuria 的格言 ; 但損害不能超出個人法 益或承諾不能違反社會倫理； 推定承諾：現(xiàn)實上沒有被害人的承諾,但假如被害人知道事實真相后,當(dāng)然會承諾； 自救行為： 指法益受到侵害的人, 在通過法律程序, 依靠國家機關(guān)不行能或者明顯難以復(fù)原的 情形下,依靠自己的力氣救濟法益的行為； 義務(wù)沖突： 指存在兩個以上不相容的義務(wù), 務(wù)的情形； 為了履行

7、其中的某種義務(wù), 而不得已不履行其他義 自損行為：指自己損害自己法益的行為,如自殺,自傷,自己毀損自己全部的財物等 ; 五,有意犯罪的停止外形 不典型的犯罪構(gòu)成之一 第一,只有有意犯罪而且是直接有意犯罪才有犯罪停止外形問題； 犯罪停止外形包括犯罪完成 外形與犯罪未完成外形,前者即犯罪既遂,后者包括犯罪預(yù)備,犯罪中止和犯罪未遂；其次,犯罪 停止外形是指在犯罪行為的過程中,由于主客觀的緣由不再進展而固定下來的相對靜止的不同結(jié) 局； 圖示：簡易模式 圖示：完整模式 第 3 頁,共 11 頁學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 一 有意犯罪的完成外形： 犯罪完成外形即犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)從根本上說看行為是否齊備具體的犯罪構(gòu)

8、成要件, 因不同類型 的犯罪法律設(shè)定的構(gòu)成要件要求有所不同, 所以既遂的判定標(biāo)準(zhǔn)也不應(yīng)具體分析, 大致說來, 主要 是結(jié)果犯,危險犯,行為犯以及舉動犯,對既遂各有不同的標(biāo)準(zhǔn)； 二 有意犯罪的未完成外形 其次十二條 【犯罪預(yù)備】為了犯罪,預(yù)備工具,制造條件的,是犯罪預(yù)備； 對于預(yù)備犯,可以比照既遂犯從輕,減輕懲處或者免除懲處； 其次十三條 【犯罪未遂】已經(jīng)著手實行犯罪,由于犯罪分子意志以外的緣由而未得逞的,是 犯罪未遂； 對于未遂犯,可以比照既遂犯從輕或者減輕懲處； 其次十四條 【犯罪中止】 在犯罪過程中, 自動舍棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的, 是犯罪中止； 對于中止犯,沒有造成損害的

9、,應(yīng)當(dāng)免除懲處 1,犯罪預(yù)備： 主觀上為了實行犯罪 客觀上實施了預(yù)備行為 事實上未能著手實行犯罪 ; 造成損害的,應(yīng)當(dāng)減輕懲處； 未能著手實行犯罪是由于行為人意志以外的緣由 符合上述特點的,就是犯罪預(yù)備； 犯罪預(yù)備與犯罪預(yù)備階段,犯罪預(yù)備行為雖有親熱聯(lián)系, 但 不是等同概念；預(yù)備階段與預(yù)備行為概念, 不以預(yù)備行為由于意志以外的緣由未能著手實行為前提, 即使已經(jīng)著手實行犯罪乃至犯罪既遂, 也存在預(yù)備階段與預(yù)備行為, 只是該預(yù)備行為對定罪一般沒 有獨立意義 預(yù)備行為構(gòu)成另一既遂犯罪的情形除外 ；但犯罪預(yù)備作為一種外形, 只能存在于犯罪 第 4 頁,共 11 頁學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 預(yù)備階段, 沒有

10、預(yù)備行為就沒有犯罪預(yù)備, 依據(jù)； 在成立犯罪預(yù)備的情形下, 預(yù)備行為是定罪的客觀事實 犯意表示一般是指以口頭, 書面或者其他方法, 將真實犯罪意圖表現(xiàn)于外部的行為； 其特點是： 表示人具有真實的犯罪意圖 ; 表示人用口頭,書面,手勢或其他可以讓人知曉的方法向他人表露犯 罪意圖 ; 犯意表示是犯意的單純顯露,不能為犯罪制造條件； 犯罪預(yù)備行為與犯意表示的本質(zhì)區(qū)分在于： 犯罪預(yù)備行為是預(yù)備工具, 制造條件, 為實行犯罪 起促進作用的行為,或者說是實現(xiàn)其犯罪有意的行為,已經(jīng)對法益構(gòu)成了威逼 ; 而犯意表示并沒有 為實行犯罪起促進作用,只是單純顯露犯意的行為,不是實現(xiàn)犯意的行為,沒有對法益構(gòu)成威逼；

11、例如,只是告知他人,自己將實施某種犯罪行為的,屬于犯意表示 ; 假如告知他人之后,勸誘他人 與自己共同實行犯罪,就是查找共犯的行為,屬于制造主體條件,是犯罪預(yù)備行為；再如,只是告 訴他人,說自己將實行某種方法實行犯罪的,屬于犯意表示 犯罪預(yù)備行為； 2,犯罪未遂： 已經(jīng)著手實行犯罪 何謂“著手” . 犯罪預(yù)備和犯罪未遂的界限 ; 假如與他人共同商量犯罪方案,就是 “著手”不是犯罪行為的起點, 而是犯罪的實行行為的起點； 著手標(biāo)志著犯罪行為進入了實行 階段, 行為人所實施的行為是實行行為, 而且著手本身就是實行行為的一部分； 著手標(biāo)志著預(yù)備階 段已經(jīng)終止, 但著手不是預(yù)備階段的終點, 沒有著手實

12、行犯罪； 由于許多犯罪在預(yù)備行為實施終了后, 由于某種緣由仍 通說 形式客觀說 ：所謂著手,就是開頭實行刑法分就所規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成客觀要件的行為； 該著手的通說有缺陷 實質(zhì)的客觀說認為,實行行為只能是具有侵害法益的緊迫危險性的行為； 實質(zhì)的客觀說分為實質(zhì)的行為說與結(jié)果說； 實質(zhì)的行為說認為, 開頭實施具有實現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實 危險性的行為時就是實行的著手； 與形式的客觀說一樣, 實質(zhì)的行為說基本上重視行為無價值； 結(jié) 果說就認為,當(dāng)行為發(fā)生了作為未遂犯的結(jié)果的危險性時, 即侵害法益的危險性達到了具體程度 一 定程度 時,才是實行的著手；結(jié)果說重視結(jié)果無價值；事實上,就一般犯罪的著手而言,實質(zhì)的 行

13、為說與結(jié)果說得出的結(jié)論沒有區(qū)分, 只是在隔離犯的場合,二者的結(jié)論可能存在差異；例如, 行 為人通過郵局將毒藥寄給外地的某人, 期望某人飲用后死亡； 實質(zhì)的行為說一般認為, 行為人在寄 送毒藥時, 就已經(jīng)著手實行犯罪, 由于該行為本身具有致人死亡的危險 寄送主義 ；但結(jié)果說往往 認為,只有當(dāng)被害人收到毒藥時,才產(chǎn)生緊迫的危險,此時才能認定為著手實行犯罪 到達主義 ； 本書的基本觀點是, 犯罪的本質(zhì)是侵害法益, 故沒有侵害法益的行為不行能構(gòu)成犯罪, 當(dāng)然也 不行能成其為實行行為； 不僅如此, 即使某種行為具有侵害法益的危險性, 但這種危險性特殊微小 時,刑法也不行能將其規(guī)定為犯罪的實行行為；另一方

14、面,刑罰懲處犯罪預(yù)備行為, 而預(yù)備行為也 具有侵害法益的危險；因此,實行行為只能是具有侵害法益的緊迫危險性的行為 ; 行為人開頭實施 這種行為時,就是實行行為的著手； 或者說,侵害法益的危害性達到緊迫程度時, 就是實行行為的 著手； 至于何種行為具有侵害法益的緊迫危險性, 就應(yīng)依據(jù)不同犯罪, 不同案件的具體情形綜合考 慮; 要考察行為是否已經(jīng)接觸或者接近犯罪對象,行為人是否已經(jīng)開頭使用犯罪工具,行為人是否 第 5 頁,共 11 頁學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 開頭利用了所制造的條件, 所實施的行為是否需要其進一步的行為就可以造成犯罪結(jié)果, 如此等等； 例如,保險詐騙中造成保險事故的行為,只是為詐騙保險

15、金制造了前提條件 ; 假如行為人造成保險 事故后并未到保險公司理賠,保險金融秩序與保險公司的財產(chǎn)受侵害的危險性并不緊迫 ; 行為人到 保險公司理賠的行為或提出支付保險金的請求的行為, 才是實行行為； 強奸罪的行為人為了達到與 被害婦女發(fā)生性關(guān)系的目的, 投放恐嚇信的行為, 盡管存在脅迫行為, 但仍不是強奸罪實行行為的 著手 ; 只有接觸或者接近被害人并開頭實施了暴力或者脅迫行為時,才可能認定為著手；行為人為 了詐騙公私財物, 而先偽造文書, 偽造文書的行為本身不行能使財產(chǎn)處于緊迫的危險之中, 因而是 預(yù)備行為,開頭使用所偽造的文書實施欺詐行為時,才是詐騙罪的著手； 幾個“著手”的例子： 扒竊的

16、著手：財物接觸說 ; 入室盜竊的著手：進入室內(nèi)時 殺人的著手：舉刀就砍時,用槍瞄準(zhǔn)被害人時 強奸,搶劫的著手：實施暴力時或脅迫具有緊迫性時 敲詐勒索的著手：只要發(fā)出脅迫就行 犯罪沒有既遂 犯罪未得逞 此處涉及到犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn) 由于意志以外的緣由； 犯罪人意志以外的緣由, 是指始終違反犯罪人意志的, 客觀上使犯罪不行能既遂, 或者使犯罪 人認為不行能既遂從而被迫停止犯罪的緣由； 在犯罪未遂的情形下, 行為人期望發(fā)生危害結(jié)果的意 志并沒有轉(zhuǎn)變與舍棄 ; 之所以沒有發(fā)生行為人所追求的結(jié)果,并非由于行為人舍棄犯意,而是某種 緣由使得行為人追求的結(jié)果沒有發(fā)生 地說,包括三種情形： ; 這種緣由違反了行為

17、人的本意,與其犯罪意志相沖突；具體 第一是抑止犯罪意志的緣由；即某種事實使得行為人認為自己客觀上已經(jīng)不行能連續(xù)實行犯 罪,從而被迫停止犯罪；在這種情形下,對于是否連續(xù)實行犯罪,行為人主觀上沒有選擇余地,只 能被迫舍棄犯罪；例如,行為人正在他人住宅搶劫時,突然聽到警笛聲,以為警察來抓捕自己,便 被迫逃離現(xiàn)場； 即使該車并不是警車或者雖是警車卻并非來抓捕行為人的, 但由于行為人認為自己 客觀上已經(jīng)不行能連續(xù)實行犯罪,仍然屬于意志以外的緣由； 其次是抑止犯罪行為的緣由, 即某種情形使得行為人在客觀上不行能連續(xù)實行犯罪； 例如,行 為人正在實行犯罪時,被第三者發(fā)覺而禁止,抓獲； 第三是抑止犯罪結(jié)果的緣

18、由； 即行為人已將其認為應(yīng)當(dāng)實行的行為實行終了, 但某種情形阻擋 了結(jié)果的發(fā)生；例如, 行為人將被害人打昏后拖入水中,以為被害人必死無疑, 但適逢過路人將被 害人搶救脫險； 犯罪未遂的上述三個特點使得其分別與犯罪預(yù)備,犯罪既遂,犯罪中止相區(qū)分 ; 只有同時符合 上述三個特點的,才能成立犯罪未遂； 犯罪未遂的類型： 第 6 頁,共 11 頁學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 A,實行終了的未遂與未實行終了的未遂： 這是以實行行為是否實行終了為標(biāo)準(zhǔn)所作的區(qū)分； 通說認為, 實行終了的未遂, 是指犯罪人已 將其認為達到既遂所必需的全部行為實行終了, 但由于意志以外的緣由未得逞； 如犯罪人向被害人 食物中投放了毒藥

19、, 被害人中毒后被他人發(fā)覺送往醫(yī)院搶救脫險； 未實行終了的未遂, 是指由于意 志以外的緣由, 使得犯罪人未能將他認為達到既遂所必需的全部行為實行終了, 因而未得逞； 例如, 在舉刀殺人時,被第三者降服；“行為是否實行終了”中的行為,是指導(dǎo)致發(fā)生危害結(jié)果的行為, 不包括危害結(jié)果發(fā)生后行為人為了其他目的所實施的行為； 如行為人預(yù)備致人死亡后碎尸, 行為是 否實行終了,應(yīng)以行為人白認為致人死亡所必需的行為是否實行終了為標(biāo)準(zhǔn), 不以是否碎尸為標(biāo)準(zhǔn)； 在行為人的熟識與客觀事實相符合的情形下, 實行終了的未遂與未實行終了的未遂, 通常能反映出 行為對法益的侵害程度不同：前者離危害結(jié)果的發(fā)生較近, 后者離危

20、害結(jié)果的發(fā)生較遠；但是, 在 行為人的熟識與客觀事實不相符合的情形下, 實行終了的未遂與未實行終了的未遂, 就不能精確反 映行為對法益的侵害程度； 由于依據(jù)通說, 實行終了的未遂與未實行終了的未遂, 是以行為人的主 觀判定為標(biāo)準(zhǔn)作出的區(qū)分 ; 假如行為人的主觀判定發(fā)生錯誤,如原先不必進一步實施行為便可以發(fā) 生危害結(jié)果 客觀上已實行終了 ,而行為人誤認為自己的行為未實行終了, 或者相反, 就不能認為 實行終了的未遂對法益的侵害程度重于未實行終了的未遂； 所以,對實行終了的未遂與未實行終了 的未遂,仍然應(yīng)依據(jù)行為本身對法益的侵害程度來判定社會危害性的大??； B,未造成任何危害結(jié)果的未遂與造成了確定

21、危害結(jié)果的未遂： 犯罪未遂并非沒有發(fā)生任何結(jié)果, 事實上存在兩種情形： 一是行為未造成任何危害結(jié)果, 二是 造成了確定危害結(jié)果, 但不是行為人所追求的, 行為性質(zhì)所準(zhǔn)備的危害結(jié)果； 以直接有意殺人為例, 行為人開槍射擊被害人,由于意志以外的緣由沒有打中,便屬于前一種情形 ; 假如開槍打中,但沒 有造成被害人死亡,只是造成損害,就屬于后一種情形； 區(qū)分這兩種不同的犯罪未遂, 有利于正確熟識不同未遂對法益的侵害程度； 后者的侵害程度顯 然重于前者； C,能犯未遂與不能犯未遂： 這是以犯罪行為本身能否既遂為標(biāo)準(zhǔn)所作的區(qū)分； 行為本身可能達到既遂,但由于意志以外的緣由而未得逞 通說認為, 能犯未遂,

22、是指犯罪人所實施的 ; 不能犯未遂,是指犯罪人所實施的行為 本身就不行能既遂因而未得逞； 后者又進一步分為對象不能犯未遂與手段不能犯未遂； 例如,使用 槍支向人開槍而未得逞的, 是能犯未遂 ; 以為是人實際上向物開槍的, 屬于對象不能犯未遂； 再如, 使用砒霜殺害他人但由于搶救準(zhǔn)時而未得逞的,是能犯未遂 ; 本欲使用砒霜但因發(fā)生熟識錯誤使用 了砂糖因而未得逞的,屬于手段不能犯未遂；一般認為,手段不能犯未遂與迷信犯具有本質(zhì)區(qū)分, 手段不能犯時, 行為人所實施的行為與其所熟識 或本欲實施 的行為完全不同, 而迷信犯所實施的 行為與其所熟識 或本欲實施 的行為完全相同 ; 手段不能犯是由于熟識錯誤所

23、致,迷信犯是由于愚 昧無知所致 ; 假如不是由于熟識錯誤, 手段不能犯可能導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生 ; 迷信犯的行為在任何情形 下都不行能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生；因此,通說認為,手段不能犯成立犯罪 ; 迷信犯是由于犯了常識上的錯誤,不能犯未遂是由于犯了操作上的錯誤阮齊林語 3,犯罪中止： 中止的時間性 第 7 頁,共 11 頁學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 中止必需發(fā)生在“犯罪過程中”,即在開頭實施犯罪行為之后,犯罪顯現(xiàn)結(jié)局之前均可中止； “犯罪過程中”第一說明, 犯罪中止既可以發(fā)生在犯罪預(yù)備階段, 也可以發(fā)生在犯罪實行階段, 這 是犯罪中止與犯罪預(yù)備, 未遂的重要區(qū)分； “在犯罪過程中”也說明, 中止前的行為處于犯罪過

24、程 中,已經(jīng)是犯罪行為 ; 產(chǎn)生犯意后沒有實施任何犯罪行為便舍棄犯意的,不成立中止；“在犯罪過 程中”仍說明, 犯罪尚未形成結(jié)局, 既不是既遂, 也不是由于行為人意志以外的緣由而未著手實行 犯罪或未得逞 ; 犯罪預(yù)備,未遂,既遂都是一種結(jié)局狀態(tài),行為顯現(xiàn)結(jié)局狀態(tài)后就不行能成立犯罪 中止 ; 因此, 犯罪既遂后自動復(fù)原原狀的, 罪中止； 不成立犯罪中止 ; 成立犯罪預(yù)備與未遂后, 也不行能有犯 中止的時間性, 是由中止的有效性準(zhǔn)備的, 即“舍棄犯罪或者有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”, 決 定了中止必需發(fā)生在犯罪過程中； 中止不能發(fā)生在既遂之后, 但假如對犯罪既遂缺乏合懂得釋, 也 可能人為地限制中止的

25、成立范疇； 例如,假如認為危險犯以發(fā)生危險狀態(tài)為既遂, 那么在發(fā)生了危 險狀態(tài)后就不行能有犯罪中止, 這明顯不利于愛惜法益； 可見,對犯罪中止的認定在某種程度上也 取決于對其他犯罪外形的正確認定； 中止的自動性 犯罪中止具有任意性,而犯罪未遂具有被迫性； 日本刑法中的判定具有“任意性”的步驟： 1 行為人是否覺得“想干的話就能連續(xù)下去”; 2 從一般人的立場,是否也覺得“想干的話就能連續(xù)下去”； 成立犯罪中止, 要求行為人“自動”舍棄犯罪或者“自動”有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生； 這是犯 罪中止與犯罪預(yù)備, 犯罪未遂在主觀上的區(qū)分標(biāo)志； 關(guān)于中止的自動性的懂得, 國外刑法理論上存 在不同觀點： 1

26、主觀說認為,行為人舍棄犯罪的動機是基于對外部障礙的熟識時,就是未遂,此 外的場合便是自動中止；其判定基準(zhǔn)是弗蘭克公式：能達目的而不欲,為犯罪中止 ; 欲達目的而不 能,為犯罪未遂； 這一學(xué)說所面臨的問題是：如何判定“能”與“不能” .2 限定主觀說認為, 只 有基于悔悟, 同情等對自己的行為持否定評判的規(guī)范意識, 感情或者動機時而舍棄犯罪的, 才是自 動中止,此外的都是未遂；這一學(xué)說的缺陷是：將中止的自動性與倫理性相混淆, 過于縮小了犯罪 中止的成立范疇；3 客觀說主見,對沒有既遂的緣由 引起行為人舍棄犯罪或防止結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)象 應(yīng)依據(jù)社會的一般觀念進行客觀評判, 假如當(dāng)時的情形對一般人不會產(chǎn)生

27、強制性影響, 即一般人處 于該情形下不會舍棄犯罪,而行為人舍棄的,便是犯罪中止 ; 假如當(dāng)時的情形能對一般人產(chǎn)生強制 性影響,即一般人在當(dāng)時的情形下也會舍棄犯罪時, 行為人舍棄的,便是犯罪未遂；這一學(xué)說受到 的批判是：其判定標(biāo)準(zhǔn)與“自動性”這一主觀要素不相符合； 4 折中說主見,通過客觀地判定行 為人是否熟識以及如何熟識外界現(xiàn)象, 來看外界現(xiàn)象是否對行為人的意識產(chǎn)生強制性影響, 進而區(qū) 分未遂與中止； 犯罪預(yù)備與犯罪未遂都是由于犯罪人意志以外的緣由, 故不屬于犯罪人意志以外的緣由而未著 手實行犯罪或未得逞的,就應(yīng)是犯罪中止； 意志以外的緣由,是指始終違反犯罪人意志的, 客觀上 使犯罪行為不行能

28、著手或者既遂, 或者使犯罪人認為客觀上不行能著手或既遂的緣由, 因此,對于 中止的自動性應(yīng)懂得為, 行為人熟識到客觀上可能連續(xù)實施犯罪或者可能既遂, 但自愿舍棄原先的 犯罪意圖；第一, 行為人熟識到客觀上可能連續(xù)實施犯罪或者可能既遂；這就說明, 行為人面臨著 兩種可能性：或者連續(xù)實施犯罪,使犯罪既遂,或者不連續(xù)實鰯巳罪,不使犯罪既遂；在存在選擇 第 8 頁,共 11 頁學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 余地的情形下, 行為人不連續(xù)實施犯罪, 不使犯罪既遂, 就說明行為人中止犯罪具有自動性； 其次, 行為人自愿舍棄原先的犯罪意圖,不再期望危害結(jié)果發(fā)生,而是期望危害結(jié)果不發(fā)生； 對于具體判定標(biāo)準(zhǔn), 通?？梢越?/p>

29、受上述弗蘭克公式, 但對于弗蘭克中的“能”與“不能”, 應(yīng) 以行為人的熟識為標(biāo)準(zhǔn)進行判定, 而不是依據(jù)客觀事實進行判定, 也不是同時依據(jù)主觀熟識與客觀 事實進行判定； 即只要行為人認為可能既遂而不愿達到既遂的, 即使客觀上不行能既遂, 也是中止 ; 反之,只要行為人認為不行能既遂而舍棄的,即使客觀上可能既遂,也是未遂；但是,有些案件根 據(jù)弗蘭克公式難以得出正確結(jié)論；例如, 甲已經(jīng)近距離地將槍對準(zhǔn)乙的頭部,正欲摳動扳機時； 警 察在 100 米外喊“住手”, 甲便逃走；事實上,甲在當(dāng)時的情形下, 完全可能在警察抓獲自己之前 將乙打死, 他也意識到了這一點, 但不想被警察當(dāng)場抓獲而逃走； 假如說甲

30、是為了逃避刑罰懲處而 舍棄,事實上屬于能達目的而不欲, 就不影響犯罪中止的成立；但生怕很少有人贊成這一結(jié)論； 在 這種情形下,實行客觀說或許更為合適 成立未遂 ；再如, A 在外地打工期間,于黑夜里實施搶劫 行為,搶劫過程中發(fā)覺對方是自己的胞兄 B,于是停止了搶劫行為；假如從客觀的或者物理的角度 考慮, A 仍然可以搶劫其胞兄的財產(chǎn),但卻舍棄,應(yīng)屬于犯罪中止 考慮, A 不能連續(xù)搶劫其胞兄的財產(chǎn),故屬于犯罪未遂；假如認定 ; 假如從心理的或者倫理的角度 A 的行為屬于犯罪中止,就適用 弗蘭克公式即可 ; 但假如認定 A 的行為屬于犯罪未遂,就需要實行客觀說；所以,能否在實行主 觀 說的同時考慮

31、客觀說,仍是需要爭辯的問題； 行為人中止犯罪的緣由多種多樣, 有的出于真誠悔悟, 有的由于對被害人產(chǎn)生同情之心, 有的 由于懼怕刑罰懲處,有的為了爭取寬大處理,如此等等；一方面, 不能將引起行為人中止犯罪的原 因,當(dāng)作行為人意志以外的緣由,從而否認中止的自動性；例如,在強奸案中,行為人見婦女正值 月經(jīng)期, 知道可以實施強奸行為但又自愿舍棄的, 就具有自動性, 不能由于婦女來月經(jīng)是行為人沒 有預(yù)見到的事實, 就認定為意志以外的緣由； 另一方面, 也不能由于存在客觀障礙就否認中止的自 動性；在存在客觀障礙的情形下, 有時行為人并沒有熟識到,而是出于其他緣由舍棄犯罪的, 應(yīng)認 定為中止 ; 有時行為

32、人熟識到了,但同時認為該客觀障礙并不足以阻擋其連續(xù)犯罪,而是由于其他 緣由舍棄犯罪的,也應(yīng)認定為中止； 中止的客觀性 中止不只是一種內(nèi)心狀態(tài)的轉(zhuǎn)變, 仍要求客觀上有中止行為； 中止行為分為兩種情形： 行為未 實行終了,只要不連續(xù)實施就不會發(fā)生犯罪結(jié)果時,中止行為表現(xiàn)為舍棄連續(xù)實施犯罪行為 ; 行為 實行終了, 不實行有效措施就會發(fā)生犯罪結(jié)果的情形下, 犯罪結(jié)果發(fā)生； 中止行為表現(xiàn)為實行積極措施有效地防止 行為是否實行終了,在理論上存在不同學(xué)說,不同學(xué)說對相同案件會得出不同結(jié)論； 例如, 手 槍中有八發(fā)子彈,行為人開了一槍, 發(fā)射了一發(fā)子彈,但僅造成對方極為略微的損害, 后來沒有再 開槍； 1

33、主觀說主見以行為人的犯罪方案或者熟識內(nèi)容為標(biāo)精確定終了時期；在上例中,假如行 為人原本只想開一槍,其實行行為就已經(jīng)終了,因而成立犯罪未遂 ; 假如行為人原本預(yù)備發(fā)射兩發(fā) 以上于彈,就實行行為仍沒有終了,因而成立犯罪中止； 2 客觀說主見以行為的外部外形或結(jié)果 發(fā)生的客觀危險性為標(biāo)精確定終了時期； 在上例中, 向被害入開一槍的行為本身就屬于足以致人死 亡的行為, 即具有發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實危害性, 故不管行為人主觀上如何考慮, 該殺人行為已經(jīng)實行終 了,即成立犯罪未遂； 3 遮斷說主見以是否引起了“不遮斷因果關(guān)系就發(fā)生結(jié)果”這種狀態(tài)為標(biāo) 準(zhǔn)區(qū)分是否終了；行為是否引起了這種狀態(tài),與行為人的熟識,方案,意

34、志等主觀內(nèi)容無關(guān),僅根 據(jù)客觀事實進行判定； 在上例中,假如第一槍就擊中, 給被害人造成了假如放任不管就死亡的重傷, 便屬于“不遮斷因果關(guān)系就發(fā)生結(jié)果”的狀態(tài),故實行行為終了 ; 假如第一槍沒有擊中被害人,實 行行為就仍沒有終了 ; 假如第一槍沒有擊中,接著開其次槍,但也沒有打中被害人,實行行為也沒 有終了 ; 假如其次槍造成了假如放任不管就死亡的重傷,就實行行為終了；該說明顯以是否需要采 第 9 頁,共 11 頁學(xué)習(xí)好資料 歡迎下載 取積極措施防止結(jié)果發(fā)生為基準(zhǔn)的； 4 折衷說主見依據(jù)行為當(dāng)時的客觀情形以及行為人的主觀認 識綜合判定終了時期；在上例中, 第一槍僅造成被害人極為略微的損害,沒有

35、致人死亡的危險, 而 且仍有連續(xù)實施行為的可能性,故實行行為仍沒有終了； 本書認為, 這里所爭辯的行為是否實行終了, 應(yīng)與是否需要實行積極措施防止犯罪結(jié)果發(fā)生以 及行為人的主觀熟識內(nèi)容聯(lián)系起來考察：假如行為人熟識到單純舍棄犯罪行為就不會發(fā)生犯罪結(jié) 果,事實上也是如此,就應(yīng)認為行為未實行終了 ; 行為人自動舍棄犯罪行為的,便成立犯罪中止； 假如行為人熟識到需要實行積極措施防止犯罪結(jié)果發(fā)生, 事實上也是如此,就應(yīng)認為行為實行終了 ; 行為人實行措施防止結(jié)果發(fā)生的, 就成立犯罪中止； 假如行為在客觀上并沒有終了, 但行為人誤認 為終了,因而不連續(xù)實施犯罪行為的,成立犯罪未遂； 在行為未實行終了的情形

36、下, 行為人必需是真實地舍棄犯罪行為, 而不是等待時機連續(xù)實施該 行為；但應(yīng)留意的是, 在行為仍沒有實行終了的情形下,行為人自動舍棄重復(fù)侵害行為的, 是犯罪 中止；即行為人實施了足以導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為后, 結(jié)果并沒有發(fā)生, 行為人仍可以連續(xù)實施犯罪, 但自動舍棄連續(xù)侵害的,成立犯罪中止, 而不是犯罪未遂；在實行終了的情形下,行為人防止結(jié)果 發(fā)生的行為,必需是一種真摯的努力行為,但不以行為人單獨實施為必要；沒有做出真摯努力的, 不成立中止；例如, 行為人在其放火行為沒有達到獨立燃燒程度時,喊了一聲“救火呀,然后便逃 走的,即使他人將火撲滅, 也不能認為是犯罪中止；對于不作為犯罪的中止而言, 其中

37、止行為一般 表現(xiàn)為履行自己原本應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)； 需要爭辯的問題是,當(dāng)防止結(jié)果發(fā)生的行為本身構(gòu)成犯罪時,應(yīng)如何處理 .國外有學(xué)者指出： “中止行為自身符合某罪的構(gòu)成要件時, 對其可以作為獨立罪懲處； 例如,放火的犯人為了滅火而 破壞建筑物的一部分時,其行為就可能構(gòu)成損壞建筑物罪；” 除犯罪事由的條件時,就不宜認定為犯罪； 中止的有效性： 不過,當(dāng)該行為符合緊急避險等排 不管是哪一種中止, 都必需沒有發(fā)生行為人原本所追求的, 行為性質(zhì)所準(zhǔn)備的犯罪結(jié)果； 行為 人雖然自動舍棄犯罪, 或者自動實行措施防止結(jié)果發(fā)生, 但假如發(fā)生了行為人原本所追求的, 行為 性質(zhì)所準(zhǔn)備的犯罪結(jié)果, 就不成立犯罪中止； 例如,某乙托某甲購買胃藥, 某甲卻將毒藥交給某乙；