【柯】建設(shè)工程造價司法鑒定相關(guān)法律問題VIP

1、建設(shè)工程造價司法鑒定的相關(guān)法律問題浙江建經(jīng)律師事務(wù)所柯和貴律師合伙人副主任浙江省建設(shè)工程造價管理協(xié)會法律顧問1 內(nèi)容提要一、建設(shè)工程司法鑒定的概念二、建設(shè)工程司法鑒定的現(xiàn)狀三、建設(shè)工程司法鑒定的法律程序四、建設(shè)工程造價鑒定的幾個法律問題 1、黑白合同問題 2、無效合同問題 3、固定價合同問題五、鑒定人與鑒定機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任及應(yīng)注意的問題2一、建設(shè)工程司法鑒定的概念 1、概念 【司法鑒定】：指根據(jù)司法機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)或者當(dāng)事人（政府部門、社會組織、公民等）的委托，鑒定機(jī)構(gòu)通過技術(shù)手段或者專門知識為其提供相關(guān)鑒定意見的專業(yè)活動?！驹V訟司法鑒定】：司法機(jī)關(guān)【非訴司法鑒定】：是指在仲裁、公證、行政執(zhí)法和民

2、事活動中，需要就科技、專門性問題作出鑒別和判斷，委托法定鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人進(jìn)行鑒定并出具鑒定意見。 32、司法鑒定的屬性【獨(dú)立性、中立性】：民事訴訟法第77條“鑒定人有權(quán)了解進(jìn)行鑒定所需要的案件材料，必要時可以詢問當(dāng)事人、證人。鑒定人應(yīng)當(dāng)提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或者蓋章?！咀C據(jù)性】：民事訴訟法第77條“證據(jù)包括（一）當(dāng)事人陳述；（二）書證；（3）物證；（4）視聽資料；（5）電子數(shù)據(jù)；（6）證人證言；（7）鑒定意見；（8）勘驗(yàn)筆錄。證據(jù)必須查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)?！?二、建設(shè)工程司法鑒定的現(xiàn)狀1、工程造價司法鑒定的時間非常漫長司法鑒定時限，是指從受理鑒定之日起，到實(shí)施鑒定活動、完

3、成鑒定任務(wù)、出具司法鑒定意見時所限定的時間范圍。規(guī)定鑒定時限，是實(shí)現(xiàn)鑒定活動高效要求和確保訴訟時效的重要措施?！痉ǘㄆ谙蕖克痉ㄨb定程序通則（司法部令第107號）第26條：司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在與委托人簽訂司法鑒定協(xié)議書之日起三十個工作日內(nèi)完成委托事項(xiàng)的鑒定。 鑒定事項(xiàng)涉及復(fù)雜、疑難、特殊的技術(shù)問題或者檢驗(yàn)過程需要較長時間的，經(jīng)本機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，完成鑒定的時間可以延長，延長時間一般不得超過三十個工作日。 司法鑒定機(jī)構(gòu)與委托人對完成鑒定的時限另有約定的，從其約定。 在鑒定過程中補(bǔ)充或者重新提取鑒定材料所需的時間，不計(jì)入鑒定時限?！景咐浚耗撤课菸需b定，委托人遲遲不交鑒定費(fèi)，拖延一年，房屋倒塌導(dǎo)致無法

4、鑒定，委托人起訴鑒定機(jī)構(gòu)。52、“以鑒代審”的現(xiàn)象非常普遍 實(shí)踐中，法院同意一方當(dāng)事人申請鑒定并委托鑒定機(jī)構(gòu)后，會要求雙方依照鑒定機(jī)構(gòu)出具的目錄提交鑒定材料，而有些時候“提交”這一環(huán)節(jié)又往往簡化為雙方各自直接向鑒定機(jī)構(gòu)遞交。顯然，這些鑒定材料均未經(jīng)過舉證、質(zhì)證，其真實(shí)、合法和關(guān)聯(lián)性均不確定；而同時，鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定過程中很容易主觀取舍這些材料，并據(jù)此作出鑒定結(jié)論，這即是明顯的“以鑒代審”。 例如：偽造的簽證單； 不符合合同約定形式的簽證單：（1）某施工合同約定超過5萬元的簽證必須經(jīng)特定人員簽字，實(shí)際由他人代替，或者簽名潦草無法確認(rèn)，鑒定人員擅作主張加以認(rèn)定；（2）“乙方提供的資料及申請報告等，甲

5、方須及時進(jìn)行確認(rèn)（從資料送達(dá)當(dāng)天起算，5天內(nèi)確認(rèn)），預(yù)期不確認(rèn)者視為默認(rèn)?！?63、鑒定范圍不明確（1）在一些情況下是無需進(jìn)行鑒定的。例如： 固定總價合同，在沒有發(fā)生合同外工程變更時，就應(yīng)按照合同約定的包干總價結(jié)算工程款； 發(fā)承包雙方間已形成合法有效的結(jié)算意見，無須再鑒定； 例如：盧某承包幕墻工程，雙方已經(jīng)進(jìn)行了對賬確認(rèn)，只是結(jié)算報告上簽字的是“潘某某”，沒有甲方蓋公章。此時只要能夠補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)證明“潘某某”的表見代理有效就可以避免重新鑒定。 發(fā)承包雙方明確約定了默認(rèn)條款（即最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第20條規(guī)定的“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期

6、限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”），則當(dāng)承包人已遞交竣工結(jié)算文件并經(jīng)發(fā)包人簽收的，應(yīng)以送審價計(jì)算工程款。 （2）部分鑒定：最高院施工合同司法解釋第23條：“當(dāng)事人對部分案件事實(shí)有爭議的，僅對有爭議的事實(shí)進(jìn)行鑒”，據(jù)此，在已確定需要鑒定的情況下亦應(yīng)特別注意，工程只需部分鑒定的不應(yīng)全部鑒定。74、不斷重復(fù)鑒定、出現(xiàn)多份鑒定報告互相沖突原告起訴前單方委托的鑒定報告政府財政部門的審計(jì)報告法院委托的鑒定報告法院委托的補(bǔ)充鑒定報告法院委托的二次鑒定報告案例：林某古建筑施工案（江蘇姜堰市、泰州市人民法院）85、因出庭虛置，措施無力，導(dǎo)致質(zhì)詢難，即使是出庭，也是敷衍了事。民事訴訟法第78條：“當(dāng)事人對鑒定

7、意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；支付鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費(fèi)用?！闭憬「呒壢嗣穹ㄔ?浙江省財政廳關(guān)于明確建設(shè)工程造價統(tǒng)一由財政投資評審機(jī)構(gòu)辦理的通知 （浙高法2001233號 浙財建字200147號 ）：“六、除有客觀原因不能出庭或當(dāng)事人同意無須出庭外，鑒定人應(yīng)出庭作證，并接受當(dāng)事人及其代理人的提問?！?三、建設(shè)工程司法鑒定的法律程序 1、委托手續(xù) 司法鑒定機(jī)構(gòu)接受鑒定委托，應(yīng)當(dāng)要求委托人出具鑒定委托書，提供委托人的身份證明，并提供委托鑒定事項(xiàng)所需的鑒定材料。 （1）訴訟案件中當(dāng)

8、事人提交的證據(jù)材料，必須經(jīng)司法機(jī)關(guān)查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù) ； （2）非訴案件中的委托： 要與委托人簽訂委托合同 防止委托人提供虛假材料，應(yīng)當(dāng)填寫材料轉(zhuǎn)接單，讓委托人提供保證材料真實(shí)的申明書102、受理與拒絕受理【受理】司法鑒定機(jī)構(gòu)收到鑒定委托后，應(yīng)當(dāng)對委托的鑒定事項(xiàng)進(jìn)行審查，對屬于本機(jī)構(gòu)司法鑒定業(yè)務(wù)范圍，委托鑒定事項(xiàng)的用途及鑒定要求合法，提供的鑒定材料真實(shí)、完整、充分的鑒定委托，應(yīng)當(dāng)予以受理?！静挥枋芾怼克痉ㄨb定程序通則第16條：具有下列情形之一的鑒定委托，司法鑒定機(jī)構(gòu)不得受理：（一）委托事項(xiàng)超出本機(jī)構(gòu)司法鑒定業(yè)務(wù)范圍的；（二）鑒定材料不真實(shí)、不完整、不充分或者取得方式不合法的；（三

9、）鑒定事項(xiàng)的用途不合法或者違背社會公德的；（四）鑒定要求不符合司法鑒定執(zhí)業(yè)規(guī)則或者相關(guān)鑒定技術(shù)規(guī)范的；（五）鑒定要求超出本機(jī)構(gòu)技術(shù)條件和鑒定能力的；113、司法鑒定單位的選擇（1）合同有選定的按照約定，無約定的雙方協(xié)商選定鑒定單位，協(xié)商不成由人民法院委托。但委托的鑒定單位必須具有工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)；（2）甲級資質(zhì)的工程造價咨詢企業(yè)可以從事各類工程價款鑒定，乙級資質(zhì)的工程造價咨詢企業(yè)只能從事送審價在5000萬元以下的工程價款鑒定；（3）省高院、各市中院認(rèn)定的工程造價鑒定機(jī)構(gòu)名單；（119家）（4）根據(jù)浙江省高級人民法院 浙江省財政廳關(guān)于明確建設(shè)工程造價統(tǒng)一由財政投資評審機(jī)構(gòu)辦理的通知 （浙高法

10、2001233號 浙財建字200147號 ）。124、司法鑒定費(fèi)用的支付訴訟費(fèi)用交納辦法第12條：訴訟過程中因鑒定、公告、勘驗(yàn)、翻譯、評估、拍賣、變賣、倉儲、保管、運(yùn)輸、船舶監(jiān)管等發(fā)生的依法應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的費(fèi)用，人民法院根據(jù)誰主張、誰負(fù)擔(dān)的原則，決定由當(dāng)事人直接支付給有關(guān)機(jī)構(gòu)或者單位，人民法院不得代收代付。承擔(dān)：原告申請，原告敗訴或被駁回訴請?jiān)娉袚?dān)； 原告申請，原告勝訴增加訴訟請求/另案再訴； 被告申請，被告敗訴被告承擔(dān)； 被告申請，原告敗訴反訴/另案再訴。135、對鑒定報告的異議與質(zhì)證（鑒定人出庭接受質(zhì)詢）（1）回顧鑒定過程，了解并熟悉鑒定結(jié)論是如何得出的，做好出庭準(zhǔn)備工作；（2）準(zhǔn)備專

11、業(yè)資質(zhì)、技術(shù)職稱證書原件、不能出庭人員的委托書；（3）準(zhǔn)備鑒定中依據(jù)的法律法規(guī)、規(guī)章及專業(yè)術(shù)語；（4）接受詢問過程中，回答應(yīng)當(dāng)明確，不得使用“可能”、“大概”、“或許”之類的詞語；（5）避免動怒，甚至中途退庭；（6）認(rèn)真核對庭審筆錄。146、補(bǔ)充鑒定與重新鑒定【補(bǔ)充鑒定】補(bǔ)充鑒定是原鑒定的繼續(xù),是對原鑒定進(jìn)行補(bǔ)充、修正、完善的再鑒定活動。重新鑒定程序中也可能產(chǎn)生補(bǔ)充鑒定活動。補(bǔ)充鑒定一般由原委托人委托，仍由原司法鑒定機(jī)構(gòu)和原司法鑒定人或其他司法鑒定人實(shí)施鑒定?！局匦妈b定】重新鑒定是指經(jīng)過鑒定的專門性問題，由于鑒定程序、方法、結(jié)果的某種缺陷或爭議，訴訟當(dāng)事人或司法機(jī)關(guān)有充足理由按規(guī)定程序請求再次

12、鑒定，而產(chǎn)生的一系列活動過程。重新鑒定一般應(yīng)委托原司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人以外的其他鑒定主體實(shí)施，個別案件在特殊情況時（如委托人指定等），可以委托原鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，但不能由原司法鑒定人鑒定。15法律依據(jù)：最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第27條：當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在以下情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：(1)鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；(2)鑒定程序嚴(yán)重違法的；(3)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；(4)經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定

13、。16四、建設(shè)工程造價鑒定的幾個法律問題1、黑白合同問題：（1）是指合同當(dāng)事人就同一事項(xiàng)訂立兩份以上的內(nèi)容不相同的合同，一份對內(nèi)，一份對外，其中對外的一份并不是雙方真實(shí)意思表示，而是以逃避國家稅收或者是規(guī)避招投標(biāo)政策等為目的；對內(nèi)的一份則是雙方真實(shí)意思表示。（2）黑合同的簽訂時間 黑合同在中標(biāo)合同之前簽訂 黑合同與中標(biāo)合同同時簽訂 黑合同在中標(biāo)合同之后簽訂17（3）黑白合同的計(jì)價方法法律依據(jù)：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第21條：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。1

14、8 案例1：【工程概況】位于上海X區(qū)的4萬平方米廠房，屬于民營投資的廠房、可以直接發(fā)包的項(xiàng)目?！菊型稑?biāo)過程】根據(jù)上海市的規(guī)定，所有在上海市行政區(qū)域內(nèi)的建設(shè)工程項(xiàng)目，參與各方所簽訂的各類建設(shè)工程合同均需到上海市建筑業(yè)管理辦公室備案。所以，在本項(xiàng)目直接發(fā)包后，為了政府備案所需，發(fā)包人向建筑商發(fā)了一張中標(biāo)通知書，中標(biāo)通知書發(fā)出以后，雙方根據(jù)中標(biāo)通知書簽訂了一份備案合同，約定合同價款的結(jié)算原則是：“閉口價，一次性包死，工程價款為3200萬元，工程價款不因政策和市場的因素而調(diào)整?！薄竞贤炗喦闆r】同日，雙方又簽訂了一份真實(shí)意思表示且實(shí)際履行的合同，約定“工程價款的結(jié)算按照上海的93定額來結(jié)算，以實(shí)際履行

15、的工程價款為結(jié)算依據(jù)，在合同履行過程中工程量和價格都可以調(diào)整?！薄捐b定結(jié)論】按照備案合同的約定工程價款為3200萬元；按照實(shí)際履行的合同依照“上海93定額”結(jié)算工程價款為4200萬元；兩者相差1000萬元?！緺幾h焦點(diǎn)】到底是按照備案合同結(jié)算還是按照實(shí)際履行的合同結(jié)算？19【分析】招標(biāo)投標(biāo)法第46條：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。解釋第21條招標(biāo)投標(biāo)法第5條：招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實(shí)信用的原則?！窘Y(jié)論1】并不是所有建設(shè)工程施工合同都以備案合同結(jié)算條款進(jìn)行結(jié)算，

16、只有經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)管理部門的公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)，才能適用解釋第21條；在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，當(dāng)合同法理論與招標(biāo)投標(biāo)法、招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例、建筑法理論相抵觸時，應(yīng)當(dāng)適用特別法優(yōu)于普通法的原則。20 【結(jié)論2】經(jīng)過招投標(biāo)的有效按備案合同結(jié)算無效按實(shí)結(jié)算未經(jīng)過招投標(biāo)非強(qiáng)制招投標(biāo)強(qiáng)制招投標(biāo)按黑合同結(jié)算按實(shí)結(jié)算21 2、無效合同問題 （1）無效合同的種類 A.合同法第52條規(guī)定的情形； B.無任何資質(zhì)承攬工程； C.超越資質(zhì)等級承攬工程；【例外情形解釋第5條】 D.沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的； E.違法分包的； F.必須招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效 必須招標(biāo)：招標(biāo)投標(biāo)法第

17、3條、國家發(fā)展計(jì)劃委員會第3號令工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定 G.非法轉(zhuǎn)包、違法分包合同無效；對于主合同并非無效，而是給予發(fā)包人解除權(quán)（8條） H.掛靠協(xié)議的效力（對內(nèi)、對外）22（2）無效合同的處理 合同法第58條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)折價補(bǔ)償。 建設(shè)工程施工合同的特殊之處在于，建設(shè)工程的施工過程，就是承包人將勞務(wù)及建設(shè)工程材料物化到建設(shè)工程的過程。基于這一特殊性，合同無效，發(fā)包人取得的財產(chǎn)形式上是承包人建設(shè)的工程，承包人對工程建設(shè)投入的是勞務(wù)及建設(shè)工程材料，故而無法適用恢復(fù)原狀的返還原則，只能折價補(bǔ)償。解釋第2條建設(shè)工

18、程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。第3條建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。23法律規(guī)定：解釋第1條：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的

19、建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。解釋第5條承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。招標(biāo)投標(biāo)法第3條依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)后公布施行。國家發(fā)展計(jì)劃委員會第3號令工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定243、固定價合同問題（1）固定價合同是否需要造價鑒定 解釋第22條：當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。 例外1、在約定固定單價的情形下，當(dāng)事人申

20、請對工程量進(jìn)行鑒定的應(yīng)當(dāng)允許。 例外2、建設(shè)工程施工合同（示范文本）第23.2“固定價格合同。雙方在專用條款內(nèi)約定合同價款包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費(fèi)用的計(jì)算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整。風(fēng)險范圍以外的合同價款調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定?！比纾阂蛟O(shè)計(jì)變更工程量增加、特定材料價格變化等。 工程發(fā)生設(shè)計(jì)變更 主要原材料價格大幅調(diào)整例外3、在招投標(biāo)或簽訂合同時，如果沒有圖紙，屬于“三邊”的情形，則即使合同約定“一口價”也是沒有計(jì)價依據(jù)的，不能依據(jù)該條認(rèn)定為固定總價而不予審價。案例：天臺某項(xiàng)目延期25（2）固定價合同解除后如何進(jìn)行造價鑒定案例：【案情】甲公司與乙公司簽訂建設(shè)工程施工合同，約定

21、：由乙公司為甲公司某工程進(jìn)行施工，合同價款為固定總價600萬，工程價款依據(jù)形象進(jìn)度支付。工程量施工到80%時，甲公司支付了300萬。此時乙公司以甲公司未按合同約定支付工程進(jìn)度款，致使乙公司無法繼續(xù)施工為由訴至法院，要求解除甲乙雙方的建設(shè)工程施工合同，并支付工程款500萬?！緺幾h焦點(diǎn)】甲乙雙方一致同意解除合同，但已完工程價款如何結(jié)算？26三種觀點(diǎn)：（1）以固定總價為基數(shù)乘以已經(jīng)完成的工程量占全部工程量的百分比。即：已完工程結(jié)算價款=固定總價（已經(jīng)完成的工程量/全部工程量)。（2）參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價方法或者計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算，即依據(jù)“定額”進(jìn)行結(jié)算。合同法第62

22、條第2款規(guī)定：價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。解釋第16條第2款：因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價方法或者計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。27（3）實(shí)際完成的工程量參照定額計(jì)算的價款乘以固定總價占全部工程量參照定額計(jì)算的價款的百分比。即：結(jié)算價款=實(shí)際完成的工程量參照定額計(jì)算的價款（固定總價/全部工程量參照定額計(jì)算的價款)。法律鏈接：北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答13、固定

23、總價合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定？建設(shè)工程施工合同約定工程價款實(shí)行固定總價結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機(jī)構(gòu)在相應(yīng)同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下分別計(jì)算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計(jì)算出相應(yīng)系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。當(dāng)事人就已完工程的工程量存在爭議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方在撤場交接時簽訂的會議紀(jì)要、交接記錄以及監(jiān)理材料、后續(xù)施工資料等文件予以確定；不能確定的，應(yīng)根據(jù)工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責(zé)任。廣東省高

24、級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見五、建設(shè)工程施工合同約定工程款實(shí)行固定價，如建設(shè)工程尚未完工，當(dāng)事人對已完工工程造價產(chǎn)生爭議的，可將爭議部分的工程造價委托鑒定，但應(yīng)以建設(shè)工程施工合同約定的固定價為基礎(chǔ)，根據(jù)已完工工程占合同約定施工范圍的比例計(jì)算工程款。當(dāng)事人一方主張以定額標(biāo)準(zhǔn)作為造價鑒定依據(jù)的，不予支持。28（3）固定價合同是否適用情勢變更原則最高人民法院專家闡釋民商裁判疑難問題：固定價合同是指雙方在合同專用條款內(nèi)約定合同價款包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費(fèi)用的計(jì)算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整，風(fēng)險范圍以外的合同價款調(diào)整方法，則在專用條款中約定。合同法第269條規(guī)

25、定“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同?！逼鋵?shí)質(zhì)就是“承包人干活，發(fā)包人給錢”。這一性質(zhì)決定了施工企業(yè)無法承受材料、人工價格異動帶來的虧損，如果仍按照原合同履行，將嚴(yán)重危害社會安定，損害農(nóng)民工等弱勢群體的利益；而且建筑施工行業(yè)是傳統(tǒng)的微利行業(yè)，與房地產(chǎn)開發(fā)、金融投資等行業(yè)本身具有高風(fēng)險高收益的特點(diǎn)有著本質(zhì)區(qū)別，把材料價格異動的風(fēng)險和損失全部由施工企業(yè)承擔(dān)顯然有違合同法公平、誠信的原則。因此應(yīng)當(dāng)對固定價格根據(jù)情勢變更原則進(jìn)行合理調(diào)整。同時需要說明的是，在諸如價格暴跌等情形下，建設(shè)單位自然也可以要求根據(jù)情勢變更原則對固定價格進(jìn)行調(diào)整，但是基于建設(shè)單位（比如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)）為暴力

26、行業(yè)，判定達(dá)到顯失公平而導(dǎo)致利益嚴(yán)重失衡的標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，認(rèn)定情勢變更的標(biāo)準(zhǔn)更為苛刻。29五、鑒定人與鑒定機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任及應(yīng)注意的問題1、【民事責(zé)任】浙江省高級人民法院、浙江省司法廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范司法鑒定工作若干事項(xiàng)的意見（浙司201469號）：“11.司法鑒定人在執(zhí)業(yè)活動中，因故意或者重大過失給當(dāng)事人造成損失的，其所在的司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事法律責(zé)任?！彼痉ㄨb定人登記管理辦法（中華人民共和國令第96號）：第31條司法鑒定人在執(zhí)業(yè)活動中，因故意或者重大過失行為給當(dāng)事人造成損失的，其所在的司法鑒定機(jī)構(gòu)依法承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向有過錯行為的司法鑒定人追償。302、【行政責(zé)任】 第28條未經(jīng)登記的人員，從事已納入本辦法調(diào)整范圍司法鑒定業(yè)務(wù)的，省級司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令其停止司法鑒定活動，并處以違法所得1至3倍的罰款，罰款總額最高不得超過3萬元。第29條司法鑒定人有下列情形之一的，由省級司法行政機(jī)關(guān)依法給予警告，并責(zé)令其改正：（一）同時在兩個以上司法鑒定機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)的；（二）超出登記的執(zhí)業(yè)類別執(zhí)業(yè)的；（三）私自接受司法鑒定委托的；（四）違反保密和