個人違法建房出售行為如何適用法律問題

1、個人違法建房出售行為如何適用法律問題個人違法建房出售行為如何適用法律問題10/10個人違法建房出售行為如何適用法律問題 最高人民法院印發(fā)關(guān)于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復(fù)的通知（法201137號） 各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院： 一段時期以來，在全國一些地方，有關(guān)人員及農(nóng)民聯(lián)合在農(nóng)村宅基地、責(zé)任田上違法建房出售現(xiàn)象較為普遍。2010年5月6日，貴州省高級人民法院就如何依法處理此類案件請示我院。我院認(rèn)真研究了貴州省高級人民法院反映的情況，征求并綜合了全國人大常委會法工委、國務(wù)院法制辦、最高人民檢察院、公安部、國土資源部、農(nóng)業(yè)部、住房和

2、城鄉(xiāng)建設(shè)部等相關(guān)部門意見，于2010年11月1日作出關(guān)于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復(fù)(法2010395號，以下簡稱答復(fù))。 鑒于貴州省高級人民法院請示的問題法律、政策性強(qiáng)，且具有一定代表性，現(xiàn)將答復(fù)印發(fā)給你們，望根據(jù)答復(fù)精神，結(jié)合審判工作實(shí)際，依法妥善處理好相關(guān)案件。執(zhí)行中若遇到新的重要問題，請及時層報最高人民法院。 中華人民共和國最高人民法院 二0一一年二月十六日最高人民法院關(guān)于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復(fù)法2010395號二一年十一月一日 HYPERLINK o 貴州 t _blank 貴州省高級人民法院：你院關(guān)于個人違法建房出售行為如何適用法律的請示(2010

3、黔高法研請字第2號)收悉。經(jīng)研究，并征求相關(guān)部門意見，答復(fù)如下：一、你院請示的在農(nóng)村宅基地、責(zé)任田上違法建房出售如何處理的問題，涉及面廣，法律、政策性強(qiáng)。據(jù)了解，有關(guān)部門正在研究制定政策意見和處理辦法，在相關(guān)文件出臺前，不宜以犯罪追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任。二、從來函反映的情況看，此類案件在你省部分地區(qū)發(fā)案較多。案件處理更應(yīng)當(dāng)十分慎重。要積極爭取在黨委統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，有效協(xié)調(diào)有關(guān)方面，切實(shí)做好案件處理的善后工作，確保法律效果及社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。三、辦理案件中，發(fā)現(xiàn)負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員有瀆職、受賄等涉嫌違法犯罪的，要依法移交相關(guān)部門處理；發(fā)現(xiàn)有關(guān)部門在履行監(jiān)管職責(zé)方面存在問題的，要結(jié)合案件處

4、理，提出司法建議，促進(jìn)完善社會管理。此復(fù)。解讀: 2010年5月，貴州省高級人民法院就有關(guān)人員及農(nóng)民聯(lián)合在農(nóng)村宅基地、責(zé)任田上違法建房出售如何適用法律的問題請示最高人民法院。經(jīng)認(rèn)真研究，并征求了有關(guān)部門的意見，最高人民法院于2010年11月 一、 問題由來 貴州省高級人民法院反映，近年來，該省部分地區(qū)個人違法建房出售行為較為普遍，城鎮(zhèn)居民以拆少還多、高額補(bǔ)償?shù)茸鳛閳蟪?，在城鄉(xiāng)結(jié)合部、城市開發(fā)區(qū)和“城中村”，及有地農(nóng)民通過“合作建房”、“合伙聯(lián)營”的方式，在農(nóng)民所有的宅基地或者部分農(nóng)用地上，未經(jīng)批準(zhǔn)或者超出批準(zhǔn)范圍、面積違法修建住宅樓，除部分用于償還農(nóng)民外，多數(shù)被出售或者出租。此類非法房屋的購買

5、者多為進(jìn)城務(wù)工人員、低收入職工等低收人群體。 據(jù)調(diào)查，有的縣城區(qū)此類非法房屋建筑總量達(dá)1485套15余萬平方米，有的達(dá)到2000多套，有的整條街都是非法建造的房屋。非法建房出售行為具有的社會危害性主要表現(xiàn)為： 一足嚴(yán)重違反國家土地管理、城市規(guī)劃等法律法規(guī)，無序占用大量農(nóng)村集體土地，影響城鎮(zhèn)化發(fā)展和農(nóng)村土地管理制度改革。 二是違法建造的房屋一般都存在質(zhì)量安全隱患，建筑隊(duì)伍無資質(zhì)或者證照不全、偷工減料等現(xiàn)象較為普遍，買房人生命財產(chǎn)安全無保障。 三是致國家稅費(fèi)大量流失，由于此類行為均為非法，不依法登記和辦理各種手續(xù)，相關(guān)部門無法要求其繳納各種稅費(fèi)。 四是由于違法建筑被拆除或者違法建造行為被勒令停止后

6、，大量買房人極有可能既得不到所購房屋，又無法收回購房款，遭受重大損失，引發(fā)群體性事件，形成社會不穩(wěn)定因素。 鑒于此類行為較為嚴(yán)重的社會危害性，且涉及面廣，法律、政策性強(qiáng)，對能否適用刑法追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任存在不同認(rèn)識，故就該問題請示最高人民法院。 二、 主要爭議問題 由于個人違法建房出售行為在一些地區(qū)較為普遍，違反土地管理法律法規(guī)和城鎮(zhèn)總體規(guī)劃，嚴(yán)重影響當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)市場秩序和稅費(fèi)收入，同時給社會穩(wěn)定造成隱患。一種意見認(rèn)為對此類行為應(yīng)以犯罪處理，以致有些案件已進(jìn)入刑事訴訟程序。另一種意見認(rèn)為，我國刑法沒有對個人違法建房出售行為定罪處罰的規(guī)定，也沒有司法解釋對此類行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪予以明確，在

7、沒有窮盡經(jīng)濟(jì)、行政管理手段，涉案群眾無法妥善安置的情況下，以犯罪處理此類行為，不但違反了罪刑法定原則，也會出現(xiàn)打擊面過寬的問題，影響社會和諧，造成的法律和社會問題可能更為嚴(yán)重，極有可能引發(fā)大量申訴和群體性上訪。綜合各種因素，對此類行為不能以犯罪赴理。綜上，對此類行為的爭議主要是，能否以犯罪追究行為人的刑事責(zé)任？如果追究行為人的刑事責(zé)任，應(yīng)以何罪名追究？ 三、 答復(fù)意見及其理由 經(jīng)慎重研究并結(jié)合相關(guān)部門意見，我們認(rèn)為：(1)綜合考慮此類行為的性質(zhì)及可能涉及的問題，處理應(yīng)更加慎重，暫不宜以犯罪追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任；(2)要有效協(xié)調(diào)有關(guān)方面，積極爭取黨委的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和大力支持，確保案件處理的良好效果

8、；(3)充分發(fā)揮人民法院職能，積極參及社會管理，結(jié)合案件處理情況，促進(jìn)有關(guān)部門依法、正確、積極履行職責(zé)。主要考慮如下： 1根據(jù)對此類行為性質(zhì)、特點(diǎn)等的分析，我們認(rèn)為，此類行為不符合非法經(jīng)營罪、逃稅罪、非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪、非法占用農(nóng)用地罪等的犯罪構(gòu)成。 (1)不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。有意見認(rèn)為，此類行為屬于刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。此類行為違反了國家相關(guān)規(guī)定，并具有嚴(yán)重的社會危害性，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究行為人的刑事責(zé)任。我們認(rèn)為，非法經(jīng)營罪不是“口袋罪”，犯罪對象應(yīng)僅限于專營、專賣物品或者限制買賣的物品；司法解釋對屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法

9、經(jīng)營行為”都予以了具體化，如最高人民法院關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋將擾亂電信市場管理秩序情節(jié)嚴(yán)重的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，等等。在無司法解釋明確規(guī)定的情況下，不能簡單地將一種行為認(rèn)定為非法經(jīng)營犯罪。社會上普遍存在的“黑中介”、“黑出租車”等違法經(jīng)營行為，及此類行為具有相似之處，但是由于沒有司法解釋的明確規(guī)定，不能作為非法經(jīng)營罪處罰。 (2)不構(gòu)成逃稅罪。有意見認(rèn)為，此類行為逃避繳納了大量稅款，造成國家稅收的流失，應(yīng)以逃稅罪處罰。我們認(rèn)為，繳納稅款的主體都應(yīng)當(dāng)是經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)依法登記確認(rèn)的適格主體，此類行為的主體不是適格的納稅主體，以逃稅罪處理，等于變相承認(rèn)了此類行為的

10、合法性，如果繳納了相應(yīng)稅款是否就應(yīng)以合法行為對待？非法建筑能否相應(yīng)轉(zhuǎn)為合法建筑？這種以罰代批的行為，只會助長非法建售房屋行為的泛濫。 (3)不構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，非法占用農(nóng)用地罪。我們認(rèn)為，行為人及農(nóng)民聯(lián)合建造的房屋，一般是在農(nóng)民自有的宅基地上，幾乎不存在非法占用耕地、林地的情況。對此類行為，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)懲治及農(nóng)民聯(lián)合建房的城鎮(zhèn)居民，而非農(nóng)民，但是，此類人又多數(shù)不是宅基地、農(nóng)用地的使用權(quán)人，不存在非法轉(zhuǎn)讓的問題；即便有非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)、非法占用農(nóng)用地行為，根據(jù)相關(guān)司法解釋，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田五畝以上的才可定罪處罰，由于此類行為非法轉(zhuǎn)讓、倒賣、占用的土地數(shù)量一般較小，達(dá)不到定

11、罪處罰的標(biāo)準(zhǔn)，無法對相關(guān)人員予以刑事處罰。 另外，此類案件屬于新類型案件，對于新類型案件，刑法只有原則規(guī)定，如何理解、適用尚缺乏先例的，認(rèn)定犯罪要十分慎重。一般應(yīng)看是否窮盡了社會管理其他手段，包括行政、經(jīng)濟(jì)手段等。是否已到了非刑罰處罰不足以制裁、警示。是，就可以考慮按犯罪處理；否，就盡量不要適用刑罰這一嚴(yán)厲的手段來解決尚有爭議的違法問題。此類案件處理法律、政策性強(qiáng)，涉及利益主體多，爭議問題復(fù)雜，社會各方高度關(guān)注，以刑罰追究此類行為人刑事責(zé)任的案例幾乎沒有。因此，暫不宜適用刑罰處理此類案件。 2從國家大局和相關(guān)政策看，對此類行為處理亦應(yīng)十分慎重。此類行為涉及農(nóng)村集體土地歷有權(quán)、宅基地使用權(quán)和集體

12、建設(shè)用地使用權(quán)等問題，是“三農(nóng)”問題的重要組成部分，關(guān)涉農(nóng)民根本利益和社會穩(wěn)定和諧。黨的十七屆三中全會通過的中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定和中央有關(guān)文件，都提出了開展農(nóng)村土地管理制度試點(diǎn)改革的要求，鼓勵有條件的地方開展農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度和農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)改革試點(diǎn)。國務(wù)院相關(guān)職能部門正在開展農(nóng)村土地制度改革試點(diǎn)工作調(diào)研，其中亦涉及利用農(nóng)村土地建房出售行為的定性問題。在調(diào)研工作未有結(jié)論的情況下，對此類行為不能貿(mào)然以犯罪處理。 3從中央有關(guān)部門反饋的意見看，多數(shù)認(rèn)為不宜以犯罪處理此類問題。為確保答復(fù)能夠準(zhǔn)確把握法律、政策精神，取得良好法律和社會效果，我院專門就該問題的處理征求了全國

13、人大常委會法工委、國務(wù)院法制辦、最高人民檢察院、公安部、國土資源部、農(nóng)業(yè)部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部以及我院相關(guān)部門意見。從各部門反饋的意見看，多數(shù)不贊成以刑罰追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任。這些意見主要包括：(1)此類行為及“小產(chǎn)權(quán)房”行為具有相似之處。目前，中央成立了由中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、國土資源部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等14個部門組成的全國“小產(chǎn)權(quán)房”問題清理工作領(lǐng)導(dǎo)小組，領(lǐng)導(dǎo)小組已召開相關(guān)會議，按照“先清查、后處理”的要求，啟動了全國“小產(chǎn)權(quán)房”問題清理工作。領(lǐng)導(dǎo)小組辦會室已成立土地政策組、住房和建設(shè)政策組，專門負(fù)責(zé)有關(guān)政策的研究起草工作，違法建售“小產(chǎn)權(quán)房”行為的違法性質(zhì)確定、妥善處理眾多違法建

14、造房屋購買者的“權(quán)益保障”等問題，是需要研究解決的重點(diǎn)內(nèi)容。(2)此類行為可能涉及非法轉(zhuǎn)讓土地、未經(jīng)批準(zhǔn)占用土地、未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)等問題，涉及農(nóng)民最為重要的土地問題。對此類行為，土地管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法等法律法規(guī)分別規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任，在有關(guān)政策出臺前，應(yīng)按照現(xiàn)有法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定妥善處置“小產(chǎn)權(quán)房”問題，有關(guān)政策出臺后，再依照相關(guān)政策辦理。(3)有關(guān)部門，如國土資源部，已開始采取措施查處有關(guān)違法案件，同時，注重健全制度，完善制止和查處機(jī)制，對行政執(zhí)法監(jiān)察的各個工作環(huán)節(jié)進(jìn)行細(xì)化和規(guī)范，強(qiáng)化責(zé)任追究，從源頭上防范和制止違法行為的發(fā)生。郭樹忠等

15、非法經(jīng)營案-無證私自建設(shè)、出售小產(chǎn)權(quán)房不宜以犯罪論處要點(diǎn)提示：對于刑法第二百二十五條所規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，必須堅(jiān)持罪刑法定原則來認(rèn)定，而不宜作擴(kuò)張解釋并適用。在未取得相關(guān)許可證照的情況下，私自建設(shè)、出售小產(chǎn)權(quán)房的行為不符合 HYPERLINK t _blank 非法經(jīng)營罪等罪的構(gòu)成要件，不宜以犯罪論處。案例索引：一審：廣東省潮州市湘橋區(qū)人民法院（2010）潮湘刑初字第182號。 一、案情公訴機(jī)關(guān)：廣東省潮州市湘橋區(qū)人民檢察院。被告人：郭樹忠。被告人：郭楚雄。 1.2006年至2007年間，被告人郭樹忠在未取得政府國土、規(guī)劃、建設(shè)等行政主管部門相關(guān)許可證照的情況下，以潮

16、州市富信房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的名義，在潮州市區(qū)一使用性質(zhì)為工業(yè)用地、面積為906平方米的土地上違法蓋建了新雅居住宅區(qū)樓盤2幢。在建設(shè)期間，潮州市規(guī)劃行政主管部門多次通知其停止施工，但郭樹忠繼續(xù)施工建設(shè)，并于2007年4月至2009年1月，以潮州市富信房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的名義先后將上述樓盤的套房32套、鋪房3間非法出售給劉某丹等34人，價款總額共計(jì)人民幣7891938元。 2.被告人郭樹忠于2007年8月23日購買了他人名下的住宅用地及地上建筑物共計(jì)665.8平方米（至案發(fā)時該住宅用地的土地使用權(quán)人仍未變更），后以潮州市富信房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的名義于2007年9月7日及被告人郭楚雄簽訂合作投資開發(fā)

17、協(xié)議書，共同購買上述土地開發(fā)桃源居商住樓進(jìn)行銷售。在籌建過程中，郭樹忠又將附近花園村老人組使用的公廁用地約45平方米及他人分得的宅基地100平方米（未取得土地使用權(quán)證）也用于開發(fā)商住樓。在桃源居商住樓蓋建至五六層時，二被告人因意見分歧于2008年7月下旬簽訂協(xié)議進(jìn)行拆伙。隨后，郭樹忠繼續(xù)建設(shè)桃源居工程。因該工程沒有取得政府國土、規(guī)劃、建設(shè)等行政主管部門相關(guān)證照，潮州市規(guī)劃行政主管部門多次通知其停止施工，但郭樹忠繼續(xù)施工建設(shè)，于2008年11月違法蓋建落成，共計(jì)住宅105套房。在蓋建商住樓期間，郭樹忠于2008年9月至2009年12月將上述商住樓的套房42套以潮州市富信房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的名義非

18、法銷售給42名業(yè)主，價款總額共計(jì)人民幣11389083元。郭楚雄則在2009年間將上述商住樓第六層的套房2套非法銷售給2名業(yè)主，價款總額共計(jì)人民幣308610.48元。 二、審判公訴機(jī)關(guān)以被告人郭樹忠、郭楚雄犯非法經(jīng)營罪提起公訴。被告人郭樹忠及其辯護(hù)人辯稱：其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人郭楚雄對指控?zé)o異議。其辯護(hù)人辯護(hù)稱：其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，如定罪則應(yīng)認(rèn)定其為從犯，予以從輕、減輕處罰。在訴訟過程中，公訴機(jī)關(guān)以事實(shí)、證據(jù)有變化，決定對被告人郭樹忠、郭楚雄撤回起訴。廣東省潮州市湘橋區(qū)人民法院依照最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋第一百七十七條的規(guī)定，于2012年12月2

19、7日作出（2010）潮湘刑初字第182號刑事裁定書，裁定準(zhǔn)許潮州市湘橋區(qū)人民檢察院撤回起訴。 三、評析小產(chǎn)權(quán)房通常是指在中國農(nóng)村和城市郊區(qū)農(nóng)民集體所有的土地上建設(shè)的用于銷售的住房。一方面，由于購房合同是無效的，購買小產(chǎn)權(quán)房存在法律風(fēng)險和政策風(fēng)險，購房者的權(quán)益得不到有效的保障；另一方面，小產(chǎn)權(quán)房的存在不僅擾亂房地產(chǎn)市場管理秩序，不利于國家對土地資源利用的宏觀調(diào)控，而且?guī)砀財?shù)量減少、腐敗現(xiàn)象滋生、經(jīng)濟(jì)資源浪費(fèi)等一系列社會管理問題。因此，政府相關(guān)職能部門對違法建售小產(chǎn)權(quán)房的行為堅(jiān)決予以遏制，甚至不乏通過刑事訴訟追究當(dāng)事人責(zé)任的例子。司法實(shí)踐中，由于法律及相關(guān)立法解釋、司法解釋尚未專門界定此類行為

20、是否構(gòu)成犯罪，而不同案件的案情又千差萬別，因此對于此類刑事案件，應(yīng)當(dāng)具體案件具體分析，在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，根據(jù)罪刑法定原則來認(rèn)定。具體到本案中： （一）二被告人的行為不宜以非法經(jīng)營罪定罪。公訴機(jī)關(guān)是以二被告人犯非法經(jīng)營罪提起公訴。刑法第二百二十五條（非法經(jīng)營罪）規(guī)定，違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成該罪：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付

21、結(jié)算業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。本罪是1997年刑法增設(shè)的罪名，在過去的司法實(shí)踐中，對非法經(jīng)營的犯罪行為一般是按照投機(jī)倒把罪處理的。鑒于在司法實(shí)踐中投機(jī)倒把罪逐漸形成一個“口袋罪”，1997年修訂刑法時，對投機(jī)倒把罪作了分解，將非法經(jīng)營的行為單獨(dú)作了規(guī)定。然而，該罪仍然具有相當(dāng)?shù)母爬ㄐ?，尤其是刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)（以下簡稱“兜底條款”）“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”（以下簡稱“其他行為”）的界定具有很大的彈性，因而該罪成為采用刑事手段應(yīng)對新型市場失范行為的首選武器，在很大程度上導(dǎo)致自1997年刑法施行以來，該罪確有擴(kuò)大化的趨勢。因此，在適用本罪時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格

22、把握立法精神，防止本罪成為新的“口袋罪”。 目前，學(xué)術(shù)界對“其他行為”的理解有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“其他行為”的具體內(nèi)容，應(yīng)通過立法或者司法解釋逐一加以明確；未予明確的，應(yīng)依照“法無明文規(guī)定不為罪”的原則不予認(rèn)定。從我國立法和司法實(shí)踐看，何種行為可以認(rèn)定為“其他行為”，都是通過另外的立法或者司法解釋加以具體明確，以防止該法律規(guī)定被濫用。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“其他行為”作為非法經(jīng)營罪的“兜底”條款，是因?yàn)榉刹荒軐@類行為作窮盡式的羅列，故只要嚴(yán)重擾亂市場秩序就可以認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。我們贊同第一種觀點(diǎn)。刑法第三條明確規(guī)定，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，

23、不得定罪處刑。對于“其他行為”，必須堅(jiān)持罪刑法定原則，根據(jù)有關(guān)的法律、立法解釋和司法解釋加以認(rèn)定。只有在有關(guān)的法律、立法解釋和司法解釋明確規(guī)定某一種非法經(jīng)營行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的情況下，才能依法認(rèn)定為“其他行為”，否則，對“其他行為”不宜作擴(kuò)張解釋并適用。需要指出的是，雖然刑法第二百二十五條規(guī)定的前三種行為方式各不相同，但實(shí)質(zhì)上都及特定市場經(jīng)濟(jì)行為的行政許可有關(guān)，兜底條款規(guī)定的“其他行為”也應(yīng)當(dāng)及前三項(xiàng)規(guī)定的行為在行為方式及危害程度上具有相當(dāng)性，因此并非單純違反市場管理法律法規(guī)的擾亂市場秩序行為即屬于“其他行為”，只有違反國家關(guān)于特許經(jīng)營管理的法律、法規(guī)規(guī)定，未經(jīng)特許經(jīng)營業(yè)務(wù)行政管理部門的批準(zhǔn)，

24、擅自經(jīng)營特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的經(jīng)營行為才可能界定為“其他行為”。 經(jīng)審查，我們認(rèn)為，在本案中：首先，現(xiàn)有證據(jù)只能證明二被告人從事非法經(jīng)營房地產(chǎn)的活動，但不足以認(rèn)定二被告人的行為嚴(yán)重擾亂市場秩序，給國民經(jīng)濟(jì)造成嚴(yán)重?fù)p失，引起較大范圍內(nèi)市場混亂，其行為不符合“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重”的犯罪構(gòu)成。其次，從有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定來看，房屋不屬于非法經(jīng)營罪第（一）項(xiàng)所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，非法經(jīng)營房地產(chǎn)的行為也顯然不屬于刑法第二百二十五條第（二）、（三）項(xiàng)的情形。再次，非法經(jīng)營房地產(chǎn)買賣是否是屬于兜底條款所規(guī)定的“其他行為”，目前沒有明確的司法解釋。目前明確規(guī)定為非法經(jīng)

25、營罪犯罪對象的有食鹽、非法出版物、證券期貨保險業(yè)務(wù)或其他資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、外匯業(yè)務(wù)、電信營利活動、偽劣煙草制品等，沒有明確規(guī)定房地產(chǎn)可以作為非法經(jīng)營罪的犯罪對象。最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）中關(guān)于非法經(jīng)營罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)也只規(guī)定了上述物品的犯罪數(shù)額追訴標(biāo)準(zhǔn)，沒有規(guī)定非法經(jīng)營房地產(chǎn)商品房的追訴標(biāo)準(zhǔn)。第四，目前及房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營相關(guān)的法律法規(guī)，如中華人民共和國建筑法等法律法規(guī)都只是規(guī)定違反這些法律法規(guī)非法建造商品房并出售可處以行政處罰，如沒收違法所得、罰款等，沒有規(guī)定可以刑事處罰。中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十九條雖然規(guī)定，如違反該法構(gòu)成犯罪的，依法追究刑

26、事責(zé)任，但對于什么情況下才構(gòu)成犯罪，也沒有作出具體的規(guī)定。雖然城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例第三十七條規(guī)定違反該條例規(guī)定，造成重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，但本案并沒有發(fā)生這種情形。本案二被告人的行為是違反了中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例、中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法、中華人民共和國城市規(guī)劃法、中華人民共和國建筑法、中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法、城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例、城市商品房預(yù)售管理辦法等多部法律法規(guī)，但上述大部分法律法規(guī)只是規(guī)定違反的最嚴(yán)重處罰是行政處罰，在這種情況下將之上升到刑事處罰的高度，于法無據(jù)，是欠妥的。第五，從相關(guān)法律法規(guī)看，在我國從事經(jīng)營房地產(chǎn)業(yè)

27、務(wù)，雖然需要申報各類證件，準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)較高，但并無明顯的排他性要求，只要具備一定資質(zhì)，符合一定條件，辦齊一定手續(xù)即可進(jìn)行，并非國家特許經(jīng)營。因此，不應(yīng)將非法經(jīng)營房地產(chǎn)的行為界定為“其他行為”。最后，最高人民法院在2010年11月1日以答復(fù)形式對個人違法建房出售行為如何適用法律問題進(jìn)行了明確，并就此問題下發(fā)了有關(guān)通知。最高院認(rèn)為，目前有關(guān)人員及農(nóng)民聯(lián)合在農(nóng)村宅基地、責(zé)任田上違法建房出售現(xiàn)象較為普遍，有關(guān)部門正在研究制定政策意見和處理辦法，在相關(guān)文件出臺前，不宜以犯罪追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任。本案二被告人違法開發(fā)的土地部分屬于村民所分得的宅基地，可參照適用最高院上述答復(fù)的精神。綜合考慮上述六個方面，對于

28、二被告人無證建設(shè)、銷售小產(chǎn)權(quán)房的違法行為，應(yīng)遵循刑法的謙抑性原則，通過加大行政處罰力度予以規(guī)制，而不宜以非法經(jīng)營罪定罪，否則將導(dǎo)致打擊面過寬。（二）二被告人的行為是否構(gòu)成其他犯罪。1.二被告人的行為是否構(gòu)成合同 HYPERLINK t _blank 詐騙罪？本案材料反映有住戶投訴被被告人郭樹忠欺騙，至案發(fā)時所購買房屋仍不能辦理契證。那么，被告人郭樹忠在售房時許諾購房者以后可以辦理契證的行為是否構(gòu)成 HYPERLINK t _blank 合同詐騙罪？合同詐騙罪的含義，刑法第二百二十四條做出了明確的規(guī)定，即以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的行為。該罪行為上主要

29、表現(xiàn)為刑法所列舉的五種情形：（1）虛構(gòu)單位名義或者冒用他人名義簽訂合同，即虛假主體；（2）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保，即虛假擔(dān)保；（3）沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的，即以履行小額合同引誘詐騙；（4）收受對方當(dāng)事人給付的貨款、貸款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)后逃匿的，即攜款逃匿詐騙；（5）其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的（兜底條款）。廣東省高級人民法院關(guān)于辦理破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪案件若干具體問題的指導(dǎo)意見（2006年修正）第二十條指出，刑法第二百二十四條規(guī)定的幾種情形，其前提都是要求行為人具有非法占有的故意，這

30、是區(qū)分民事欺詐和合同詐騙的主要標(biāo)準(zhǔn)。因此，被告人郭樹忠的行為是否構(gòu)成合同詐騙罪，關(guān)鍵看其主觀上是否具有非法占有的故意。至于可以認(rèn)定為具有非法占有目的的情形，參考相關(guān)的司法解釋及司法實(shí)踐，除上述情形外，還包括肆意揮霍騙取的資金；使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動等。具體到本案中：（1）郭樹忠在及購房者簽訂購房合同、委托協(xié)議書時，均加蓋潮州市富信房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的印章，該公司具有合法的工商登記材料，并不存在虛構(gòu)單位名義或者冒用他人名義簽訂合同的情形。（2）郭樹忠在收取購房款項(xiàng)時，均直接開具收據(jù)，并加蓋潮州市富信房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的印章，并未以任何方式提供擔(dān)保，不存在虛假擔(dān)保的情形。（3）在簽訂購房合同后，郭樹忠確實(shí)著手蓋建樓房，也確實(shí)將房屋交付各購房者使用，實(shí)際履行了購房合同中的主要義務(wù)，給付了及其收取的人民幣價值相當(dāng)?shù)姆慨a(chǎn)（并且這些房產(chǎn)由合同相對人居住至今），不屬于以履行小額合同引誘詐騙的情形。（4）收受購房者給付的購房款后，郭樹忠并未攜款逃匿，現(xiàn)有證據(jù)也未能反映郭樹忠將購房款肆意揮霍或用于違法犯罪活動，相反，按照郭樹忠的供述，購房款主要用于樓房的建設(shè)資金周轉(zhuǎn)。綜上可見，被告人郭樹忠并未實(shí)施刑法第二百二十四條所列舉的行為，主觀上不具有