合伙規(guī)章制度的理論與比較法研究課程

1、合伙制度的理論與比較法研究 兼評我國合伙企業(yè)法的有關(guān)規(guī)定摘要：合伙作為一種古老的經(jīng)濟組織模式，在各大法系中經(jīng)歷了漫長的進展，在各個國家或者地區(qū)形成了各具特色的合伙制度。我國于2006年8月修改了合伙企業(yè)法，在內(nèi)容上作了顯著的變動。本文從合伙人資格、合伙人數(shù)量、合伙人出資種類、合伙財產(chǎn)的性質(zhì)、入伙和退伙、有限合伙及隱名合伙等角度，通過比較英美法系和大陸法系的典型國家的相關(guān)立法，以及對比國內(nèi)學(xué)者的相關(guān)評論，簡單評析了我國合伙企業(yè)法的優(yōu)勢與缺陷。關(guān)鍵詞：合伙、合伙企業(yè)、大陸法系、英美法系隨著中華人民共和國合伙企業(yè)法的頒布實施,合伙企業(yè)被明確為我國市場經(jīng)濟中的一個重要主體,在社會經(jīng)濟生活中更具有了舉足

2、輕重的地位，與此同時,學(xué)者對合伙制度的研究也更加深入。本文要緊從以下十二個方面對我國目前的合伙制度進行評析。一、合伙人資格英美法系：關(guān)于合伙人資格，在英美法系國家，除民法以外，要緊由單行法規(guī)規(guī)定。如美國統(tǒng)一合伙法明確規(guī)定成為合伙的“人”包括個人、合伙、公司及其他組織（第2條）；1985年修訂后的美國統(tǒng)一有限合伙法規(guī)定成為有限合伙的“人”系指一個自然人、合伙、有限合伙（國內(nèi)或國外）、信托機構(gòu)、財團、協(xié)會或公司。由此能夠看出不僅法人（公司）而且不是法人即沒有獨立主體資格的合伙等也能夠成為合伙人。英國1890年英國合伙法規(guī)定除了敵國人都有能力作為合伙人。假如章程同意,有限公司也能夠成為合伙人,但未達

3、到法定最低年齡和神志不清的人除外。大陸法系：德國商法典中關(guān)于合伙人的主體資格也不限于自然人，“一般商事合伙的合伙人并不局限于自然人，諸如股份有限公司和有限公司如此的法人，以及其他一般商事合伙組織或有限合伙，都能夠成為一般商事合伙的合伙人?！倍P(guān)于法人（諸如股份有限公司和有限責(zé)任公司）成為一般商事合伙或有限合伙的合伙人的問題，德國商法沒有明令禁止. 法國民法典第1832條規(guī)定：“合伙為二人或數(shù)人同意將若干財產(chǎn)共集一處，而以分配其經(jīng)營所得利益為目的的契約。”同時第1865條第4項規(guī)定：“（合伙因下列緣故而解散）：四、合伙人中之一人受民事死亡、禁治產(chǎn)或非商人破產(chǎn)的宣告者。” 以法律條文明文限制或禁止

4、法人成為合伙企業(yè)合伙人的國家，一般都沒有將這些規(guī)定體現(xiàn)在民法典中，而大多是以特不法或商法加以規(guī)定的。日本民法關(guān)于合伙的規(guī)定中并沒有限制或禁止法人能夠作為合伙企業(yè)的合伙人的條文，但日本商法第55條規(guī)定：“公司不得為其他公司的無限責(zé)任股東。”中國：我國合伙企業(yè)法第2條規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的一般合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)?！蓖瑫r第3條也規(guī)定：“國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為一般合伙人?！蓖瑫r第14條第1款規(guī)定：“有二個以上合伙人。合伙人為自然人的，應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力。”與域外立法相比，我國合伙企業(yè)法明確原

5、則上自然人、法人和其他組織都能夠成為合伙人，然而國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司和公益性的事業(yè)單位。、社會團體不能夠成為承擔(dān)無限責(zé)任的合伙人。 然而公司法第15條規(guī)定：“公司能夠向其他企業(yè)投資；然而，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人?！睋?jù)此，我國公司不得成為一般合伙人，這一限制范圍要廣于合伙企業(yè)法的規(guī)定。學(xué)界評價：關(guān)于自然人成為一般合伙人的資格問題，學(xué)界差不多達成一致，認為應(yīng)當(dāng)是有行為能力的自然人即可，但關(guān)于法人，尤其是公司能否成為合伙人仍存在爭論。 大多數(shù)學(xué)者對法人能否成為一般合伙人持確信態(tài)度。同意法人充當(dāng)合伙人能夠為法人企業(yè)提供多種投資機會和渠道，使其利用合

6、伙企業(yè)設(shè)立簡便靈活，出資方式靈活多樣等優(yōu)點，使企業(yè)獵取更多的經(jīng)濟利益張民安：商法總則制度研究，法律出版社2007年版第191頁。法人投資合伙要比投資其他組織的風(fēng)險更小，法人參加合伙可不能損害股東利益蔣慧：關(guān)于合伙的分類標準及法人能否成為合伙人的法律探討，載于廣西經(jīng)貿(mào)2001年第1期。 。朱慈蘊朱慈蘊：公司作為一般合伙人投資合伙企業(yè)引發(fā)的法律考慮，載于現(xiàn)代法學(xué)2008年9月5期教授認為公司能夠成為一般合伙人，理由是公司是一個獨立的商事組織，其與其他獨立的商事組織一樣，有充分的權(quán)利能力處分自己的財產(chǎn)。公司以其全部財產(chǎn)對自己投資合伙企業(yè)的行為承擔(dān)責(zé)任，與自然人合伙人并無兩樣，并可不能擴大股東責(zé)任。同

7、時他又表明然而公司成為一般合伙人同樣存在問題，增加了公司的責(zé)任風(fēng)險和治理風(fēng)險。對此，朱慈蘊教授提出通過完善公司法的相關(guān)規(guī)定以減小上述風(fēng)險的建議：第一，通過公司章程 約束公司出任合伙人特不是一般合伙人的行為；第二，完善公司股東的愛護機制；第三，注重公司合伙人的債權(quán)人愛護機制的建立；第四，通過公司章程約定公司合伙人參與合伙企業(yè)共同事務(wù)治理時對合伙企業(yè)其他合伙人的信息披露范圍，對合伙企業(yè)其他合伙人對公司合伙人的知情權(quán)及監(jiān)督權(quán)的使用進行嚴格限制，防止其他合伙人濫用權(quán)利；第五，完善公司委派一般合伙人代表制度。 因此也有學(xué)者持反對意見，認為法人不能成為一般合伙人，理由是首先同意法人成為合伙人，不利于愛護股

8、東和債權(quán)人的利益。第二，合伙人關(guān)于合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，假如法人參加合伙企業(yè)，則發(fā)生本來負有限責(zé)任的企業(yè)再負無限責(zé)任的問題。第三，法人加入合伙，意味著法人財產(chǎn)的轉(zhuǎn)投資。這會造成法人財產(chǎn)的不穩(wěn)定狀態(tài)，阻礙法人對債務(wù)的清償能力，同時對股東利益構(gòu)成潛在威脅。第四，同意國有企業(yè)法人參與合伙，會加快國有資產(chǎn)流失方流芳.：關(guān)于合伙的幾個問題，載于法學(xué)研究1997年5月刊。還有學(xué)者認為法人全然無法承擔(dān)無限責(zé)任沈少杰：論法人能否成為合伙人，載于宿州教育學(xué)報2003年6月第6卷第2期。其他觀點還有在一個有法人參加的合伙里，因法人擁有自己獨立的財產(chǎn)和相對而言較好的償還能力，專門容易被債權(quán)人選擇為償還全部合伙企

9、業(yè)債務(wù)的目標。假如該法人以后還能夠從其他合伙人處追償?shù)狡渌匣锶藨?yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額，就可不能加重法人的責(zé)任也可不能損害出資人的利益。但假如其他合伙人沒有或失去償債能力，那么首先承擔(dān)債務(wù)的法人合伙人的責(zé)任顯然被擴大了。這種擴大的責(zé)任可能會使該法人背上沉重的債務(wù)負擔(dān)，甚至破產(chǎn)劉如翔：論法人為合伙人的法律風(fēng)險，載于湖南科技學(xué)院學(xué)報2011年2月第32卷第2期。筆者認為：盡管同意法人成為一般合伙人可能產(chǎn)生一些風(fēng)險，然而這些風(fēng)險能夠通過對公司法和公司治理制度的完善得到解決。不能為了幸免風(fēng)險而否決法人成為一般合伙人的資格。國內(nèi)學(xué)者反對的緣故要緊是從維護交易安全和債權(quán)人利益的角度考慮，筆者認為首先法人參與合伙關(guān)

10、系能夠憑借其自身強大的資本實力保證合伙關(guān)系的維護，更能保證合伙關(guān)系的穩(wěn)定，從而對債權(quán)人的債權(quán)利益得到更好的維護。其次某些學(xué)者認為法人成為合伙人會加重法人的債務(wù)負擔(dān)從而阻礙法人自身古董或債權(quán)人的利益，不利于法人經(jīng)營。筆者認為，法人如何樣進行投資不應(yīng)當(dāng)由法律來選擇，因為這是正常的商業(yè)投資，投資的風(fēng)險應(yīng)該由法人依照自身的實際情況去運營，而不是通過法律來關(guān)心企業(yè)選擇自身的投資模式。 二、合伙人數(shù)量從世界各國來看，兩大法系中的國家一般對一般合伙的人數(shù)并無限制，關(guān)于有限合伙的人數(shù)則存在限制和不限制兩種立法例。大陸法系中的諸典型國家都沒有明確規(guī)定合伙人數(shù)量的上限，但英美法系各國則一般都加以相應(yīng)的限制。英美法

11、系：依照美國統(tǒng)一有限合伙法（2001）的規(guī)定，美國法僅對有限合伙的合伙人的最低人數(shù)作以規(guī)定而對合伙人的最高上限全然未予規(guī)定。而我國法律明文規(guī)定了有限合伙企業(yè)合伙人人數(shù)的上限為50人。英國1907年有限合伙法規(guī)定：“有限合伙的最高人數(shù)不得超過20 人，只有在法律規(guī)定的三種有限合伙中，其人數(shù)才能夠超過20 人?！贝箨懛ㄏ担悍▏?、德國等國家未對合伙的人數(shù)進行限制。 中國：我國新合伙企業(yè)法第14條第二款規(guī)定“有兩個以上合伙人”，同時該法第61條規(guī)定：“有限合伙企業(yè)由二個以上五十個以下合伙人設(shè)立，然而法律 另有規(guī)定的除外?！辈⒃诘?5條規(guī)定：“有限合伙僅剩有有限合伙人的，應(yīng)當(dāng)解散；有限合伙 企業(yè)僅剩一般

12、合伙人的，轉(zhuǎn)為一般合伙企業(yè)?！睂W(xué)界評價：通觀各國立法，我們不難發(fā)覺對合伙人數(shù)量的規(guī)定要緊表現(xiàn)為限制主義和不限制主義兩種。限制主義的代表國家是英國，不限制主義的代表國家是美國。限制主義與不限制主義導(dǎo)致了不同的法律后果。英國對有限合伙人數(shù)的限制致使英國的有限合伙規(guī)模都比較小，在一定程度上阻礙了有限合伙的進展。而美國的不限制主義使其有限合伙得以向大型化方向進展，大型有限合伙不斷涌現(xiàn)，而且合伙人數(shù)量越多。然而合伙人數(shù)量過多則會造成合伙人內(nèi)部債務(wù)混亂，會為合伙債務(wù)糾紛的司法操作帶來不便。因此我國合伙企業(yè)法采取的限制主義，制定較高的合伙人數(shù)上限，不僅有利于合伙的進展，而且也有利于糾紛的解決，不失為較理想的

13、規(guī)定鄒昊：中美有限合伙制度理論與比較研究，中國商界，2009年09期。但也有的學(xué)者認為，立法者不應(yīng)當(dāng)限制有限合伙的合伙人總數(shù)量。這是因為：一、尊重合伙人的意思自治；二、合伙人的數(shù)量越多，有限合伙籌集的資本越多，對債權(quán)人的愛護程度就相對高些徐海燕：民法總論，對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社（2004年版）,175頁.。還有其他學(xué)者認為從尊重合伙人的意思自治的原則動身，不應(yīng)當(dāng)限制有限合伙合伙人的總數(shù)量。而且，不限制數(shù)量，能夠擴大合伙的規(guī)模，吸引更多的投資，增強合伙企業(yè)的競爭力。然而，就目前我國有限合伙剛剛起步的現(xiàn)實來看，直接把美國的制度移植過來是不太合適的，立法之因此對人數(shù)的上限進行規(guī)制，可能是考慮到怎么講有限

14、合伙在立法中第一次規(guī)定，社會實踐所積存的經(jīng)驗不夠，如此的安排有利于保證有限合伙的穩(wěn)定進展，也便于治理。正如公司法那樣，關(guān)于有限責(zé)任公司和股份有限公司的人數(shù)也經(jīng)歷了和正在經(jīng)歷逐步擴大的過程，這是問題的一方面；另一方面，立法應(yīng)該基于現(xiàn)實而高于現(xiàn)實具有一定的前瞻性，假如死扣現(xiàn)實狀況，則會造成法律的朝令夕改，阻礙法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性。因此，不應(yīng)該對有限合伙的人數(shù)進行限制曹潔：關(guān)于有限合伙的比較研究，法制與經(jīng)濟，2008年第4期。筆者認為：英國和美國兩種不同規(guī)定對有限合伙進展造成的不同阻礙，對我國起到了一個借鑒作用。有限合伙人數(shù)上限的規(guī)定致使英國的有限合伙規(guī)模都比較小，籌資功能的發(fā)揮也較有限，在一定程度

15、上阻礙了有限合伙的進展。與此相反美國由于沒有上限約束，有限合伙得以向大型化方向進展，甚至許多有限合伙通過上市出售股票來籌集資金。致使有限合伙的籌資渠道相當(dāng)廣泛，大型有限合伙不斷涌現(xiàn)。我國法律與英國一樣規(guī)定了上限，但增加到50人，立法充分考慮合伙企業(yè)進展空間。在保證合伙企業(yè)穩(wěn)定經(jīng)營的前提下，能夠汲取更多的合伙人在擴大企業(yè)經(jīng)營規(guī)模同時提高抗風(fēng)險能力。但從長遠進展的角度來看，筆者認為，我國應(yīng)逐步取消人數(shù)上限的限制，如此才有利于我國企業(yè)的規(guī)?；M展，同時也利于合伙企業(yè)的長期穩(wěn)定并保障企業(yè)債權(quán)人的利益。三、合伙出資種類關(guān)于合伙出資類型問題，英、美等一般法系國家未對出資方式作具體的規(guī)定；而大陸法系國家德國

16、、法國、日本都規(guī)定，以金鈔票或者其他財產(chǎn)出資。另外，法國也準許以技藝出資，德國準許以專利、勞務(wù)為入伙資本。英美法系： 美國統(tǒng)一合伙法第8條規(guī)定：“（1）凡合伙成立時所有基于合伙通過購買或其他方式進入合伙股份中的財產(chǎn)差不多上合伙財產(chǎn)。（2）除有相反意向外，以合伙基金取得的財產(chǎn)是合伙財產(chǎn)。（3）不動產(chǎn)中的物業(yè)能夠以合伙的名義取得。以這種方式取得的產(chǎn)權(quán)只能以合伙名義轉(zhuǎn)讓。（4）以合伙名義對一個合伙組織進行財產(chǎn)讓與，盡管沒有繼承關(guān)系，除非有相反意向，可轉(zhuǎn)移讓與者的全部物業(yè)。” 美國統(tǒng)一有限合伙法（2001）未禁止有限合伙人以勞務(wù)出資，已完成的勞務(wù)或承諾履行勞務(wù)的合同都能夠作為合伙人的出資。英國合伙法中

17、沒有關(guān)于出資類型的規(guī)定，但有關(guān)學(xué)者認為合伙出資應(yīng)當(dāng)包括金鈔票、實物、權(quán)利等馬強：論合伙出資，法律適用，2001年第9期。大陸法系：德國民法典第706條：“（1）假如沒有其他約定，合伙人應(yīng)當(dāng)提供相等的出資。（2）以可替代物或者消費物作為出資的，在發(fā)生疑問時應(yīng)認為，此種物品應(yīng)為合伙人共同共有。非替代物或者非消費物按估價作為出資，而估價非單純?yōu)榉峙淅麧櫠_定時，亦同。（3）合伙人的出資也能夠是提供勞務(wù)。” 法國民法典（1978年）第1843-3條：“各合伙人應(yīng)對合伙支付其曾允諾給予的實物、現(xiàn)款及技藝。實物投資，以相應(yīng)的權(quán)利過戶及對財產(chǎn)的有效處分而實現(xiàn)。如投資標的為所有權(quán)時，投資人對合伙如同出賣人對其

18、買受人一樣負擔(dān)保責(zé)任。如投資標的為用益物權(quán)時合伙人，如應(yīng)以一定術(shù)后的款項投資于合伙而未繳納者合伙人，如應(yīng)以其技藝投資時應(yīng)將其因作為投資標的活動產(chǎn)生的一切利益，歸于合伙?！比毡久穹ǖ涞?67條第2款：“出資，能夠以勞務(wù)為標的?！钡?69條規(guī)定：“以金鈔票為出資標的時，如合伙人怠于其出資，則除應(yīng)支付其利息外，還應(yīng)賠償損害?！比毡竟痉ǖ涞?8條規(guī)定能夠以金鈔票之外的財產(chǎn)出資，無限責(zé)任股東除以現(xiàn)金出資外，還能夠債權(quán)為出資標的;有限責(zé)任股東則僅能夠金鈔票及其他財產(chǎn)為其出資標的。依日本學(xué)者的解釋，那個地點的“其他財產(chǎn)”具體是指動產(chǎn)、不動產(chǎn)、礦業(yè)權(quán)、專利權(quán)和著作權(quán)等無形財產(chǎn)權(quán)、動產(chǎn)權(quán)和不動產(chǎn)權(quán)的使用收益權(quán)

19、、國債權(quán)、公司債、可轉(zhuǎn)讓的股份、物的團體。中國：我國民法通則規(guī)定：合伙人能夠金鈔票、實物、勞務(wù)和技術(shù)出資。合伙企業(yè)法第16條規(guī)定：“合伙人能夠用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資，也能夠用勞務(wù)出資。合伙人以實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資，需要評估作價的，能夠由全體合伙人協(xié)商確定，也能夠由全體合伙人托付法定評估機構(gòu)評估。”第64條規(guī)定：“有限合伙人能夠用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其它財產(chǎn)權(quán)利出資。有限合伙人不得以用勞務(wù)出資。學(xué)界評價：從各國法律的規(guī)定看，金鈔票、實物、權(quán)利、勞務(wù)作為合伙人的出資己獲得法律的確信，學(xué)者也多持確信態(tài)度馬強：論合伙出資，載于法

20、律適用，2001年第9期。關(guān)于合伙的出資種類問題討論要緊集中在知識產(chǎn)權(quán)，信用（信譽）能否作為合伙的出資形式。1、 知識產(chǎn)權(quán)出資問題。 在立法上差不多確認知識產(chǎn)權(quán)能夠作為合伙的出資形式，學(xué)界對此也差不多達成一致。但知識產(chǎn)權(quán)的無體性，決定其作為投資手段比用有形財產(chǎn)投資更具復(fù)雜性，在以知識產(chǎn)權(quán)為合伙出資形式時，應(yīng)該考慮到用作投資的知識產(chǎn)權(quán)有無權(quán)利瑕疵。比如用作出資的知識產(chǎn)權(quán)的合法性和穩(wěn)定性問題劉春霖：知識產(chǎn)權(quán)出資主體的適格性研究，載于河北法學(xué)，2007年第3期。2、 信譽出資問題。所謂信用出資，是指以合伙人在社會上之名望供合伙利用。一定意義上講，市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟，關(guān)于人合因素占主導(dǎo)地位的合伙而言，

21、信用顯得專門重要，因為合伙不同于公司，法律對合伙的出資數(shù)額沒有規(guī)定最低限度，其對外償還債務(wù)的能力是靠合伙財產(chǎn)和合伙個人財產(chǎn)做擔(dān)保的，而合伙又是由合伙人組成的，因此，合伙人的信用因此能夠作為合伙的出資馬強：論合伙出資，載于法律適用2001年第9期。另有學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)認可信譽作為出資的一種形式。合伙分為企業(yè)型合伙及契約型合伙兩種，關(guān)于契約型合伙來講，本著契約自由原則，只要其他合伙人同意，信譽因此能夠作為出資方式。信譽出資的價值在于：一方面，合伙人中有信譽卓著者，就會吸引相對人，增強其競爭力；另一方面，信譽出資并不阻礙合伙債務(wù)的償付，反而因為有信譽卓著者個人財產(chǎn)的存在及其重視維護個人信譽而增強了償付的

22、可能性。因此同意信譽出資有利無害。關(guān)于企業(yè)型合伙來講， 除上述理由外，還有一個重要理由確實是，在實際工作中，在會計制度、會計理論與會計實務(wù)都差不多確認商譽是企業(yè)的一種無形資產(chǎn)的情況下，法律不應(yīng)該滯后楊玲：試論信譽、商譽與合伙財產(chǎn)的關(guān)系，載于當(dāng)代法學(xué)，2003年第2期。 筆者認為：在各國對現(xiàn)物出資的范圍中，都將無形資產(chǎn)列入其中，同時多以列舉式的立法方式來具體規(guī)定了無形資產(chǎn)的種類和范圍。然而在具體細節(jié)中各國之間也有一定差異，如法國同意技藝出資，日本同意無限責(zé)任股東以債權(quán)出資等。隨著交易的進展，合伙出資類型也呈多樣化，許多合伙人是以信用(商譽)出資的，而目前各國法律對以信用(商譽)出資并未規(guī)定。學(xué)者

23、間對信用能否作為合伙的出資也有分歧。反對以信用為合伙出資形式的學(xué)者認為信用屬于無形資產(chǎn)，以其出資會對合伙關(guān)系的穩(wěn)定性和該合伙的債權(quán)人的權(quán)益帶來阻礙。但筆者認為合伙的良好信譽能夠為合伙帶來盈利，而合伙的信譽來自合伙人的信譽，即合伙人良好的信譽能夠為合伙帶來盈利。如此會更加促進合伙關(guān)系的進展和愛護債權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)同意以信譽作為合伙的出資形式。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)出資，筆者用作出資的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)具有資本的屬性，同時在合伙中知識產(chǎn)權(quán)出資的比例也應(yīng)當(dāng)受到限制。四、合伙財產(chǎn)性質(zhì)大陸法系：德國民法典第706條第2款：“以可替代物或者消費物作為出資的，在發(fā)生疑問時應(yīng)認為，此種物品應(yīng)為合伙人共同共有。第718條：“（

24、1）合伙的出資以及通過為合伙執(zhí)行事務(wù)而取得的物件，均為全體合伙人的共同財產(chǎn)（合伙財產(chǎn)）。（2）因?qū)儆诤匣镓敭a(chǎn)的權(quán)利而取得的物或者作為對毀損、損壞或者侵奪屬于合伙財產(chǎn)的賠償而取得的物件，也屬于合伙財產(chǎn)?！?法國民法典第1843-2條規(guī)定“各合伙人在合伙資金中的權(quán)利，與其在成立合伙時或合伙存在過程中所作的投資成正比?！卑创藯l規(guī)定，合伙人按份共有合伙資金(財產(chǎn))。日本民法典第668條：“各合伙人的出資及其他財產(chǎn)，屬全體合伙人共有。”第249條規(guī)定：“各共有人，能夠按其應(yīng)有部分，使用全部共有物?！?英美法系：美國統(tǒng)一合伙法第8條規(guī)定：“（1）凡合伙成立時所有基于合伙通過購買或其他方式進入合伙過分中的財

25、產(chǎn)是合伙財產(chǎn)。（2）除有相反意向外，以合伙基金取得的財產(chǎn)是合伙財產(chǎn)。(3)不動產(chǎn)中的物業(yè)能夠以合伙的名義取得。以這種方式取得的產(chǎn)權(quán)只能以合伙名義轉(zhuǎn)讓?！蓖瑫r該法第25條規(guī)定：“合伙人與其合伙者是合伙中租賃持有的特定合伙財產(chǎn)的共同所有者。”英國合伙法（1890年）第20條第1款：“合伙成立時所有購買存入商號帳內(nèi)或以其他方式收購給商號或為合伙目的而收購的財產(chǎn)、產(chǎn)權(quán)及權(quán)益，本法案都稱之為合伙財產(chǎn)，應(yīng)按合伙協(xié)議絕對為合伙目的持有及運用。”第24條第1款：“全體合伙人對合伙經(jīng)營資金及利潤所占比例相同，對商號資金或其他項目的虧損，也應(yīng)平均分擔(dān)?！敝袊何覈穹ㄍ▌t第32條規(guī)定：“合伙人投入的財產(chǎn)，由合伙人

26、統(tǒng)一治理和使用。合伙經(jīng)營積存的財產(chǎn)，歸合伙人共有?！辈]有指出合伙人的出資是否為合伙財產(chǎn)。合伙企業(yè)法第20條規(guī)定：“合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財產(chǎn)，均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。”第21條規(guī)定：“合伙人在合伙企業(yè)清算前，不得請求分割合伙企業(yè)的財產(chǎn)；然而，本法另有規(guī)定的除外?！??！?盡管解決了出資為合伙財產(chǎn)，但依舊沒有講明合伙財產(chǎn)的性質(zhì)究竟是什么。學(xué)界評價：關(guān)于合伙企業(yè)財產(chǎn)的性質(zhì)，大部分學(xué)者認為合伙企業(yè)財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)屬于共同共有。魏振瀛魏振瀛主編：民法（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第104頁。教授認為按份共有人能夠隨時請求分割共有財產(chǎn)，不利于維護合伙的穩(wěn)定性

27、，不能充分體現(xiàn)合伙的團體性。在認可合伙具有民事主體資格的情況下，合伙財產(chǎn)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是共同共有，應(yīng)當(dāng)強調(diào)合伙財產(chǎn)的不可分割性。依照合伙企業(yè)法，能夠認定合伙企業(yè)的財產(chǎn)屬于合伙人共同共有。然而共有指的是兩個以上的人對同一物享有所有權(quán)，但合伙財產(chǎn)不限于所有權(quán)，還有土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等等。因此。講合伙的財產(chǎn)性質(zhì)是共同共有該包括準共同共有。有學(xué)者認為從愛護債權(quán)人利益、維護合伙穩(wěn)定性以及保持合伙人之間的公平動身,我國法律應(yīng)明確規(guī)定合伙財產(chǎn)之性質(zhì)為合伙人共同共有。緣故是基于合伙的團體性必定要求合伙財產(chǎn)為共同所有,因一個獨立的實體就要求獨立的財產(chǎn),即不能由合伙人任意撤回或轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn),而這一要求恰恰與個人所有和

28、按份共有的天然特性不符。將合伙財產(chǎn)定義為共同共有符合債權(quán)人之利益。合伙的固有特性之一便是:合伙人對合伙的債務(wù)對外承擔(dān)無限連帶責(zé)任。合伙負有債務(wù),一旦合伙財產(chǎn)不能用以清償,那么合伙人將要以自己擁有的個人財產(chǎn)對合伙債務(wù)負清償責(zé)任 周顯志,陸露：試論我國合伙財產(chǎn)的立法定位，載于河北法學(xué)第7期。因此還有學(xué)者認為合伙企業(yè)財產(chǎn)由共用財產(chǎn)、共有財產(chǎn)和勞務(wù)等組成，共用財產(chǎn)和勞務(wù)自然不存在按份共有或共同共有的問題，我國合伙企業(yè)共有財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)屬于共同共有。但同時又認為合伙的成立實際上是一種合同行為，在確定合伙共有財產(chǎn)性質(zhì)時，應(yīng)充分展現(xiàn)合伙人的意思自治，首先尊重合伙人的意愿，以合伙人訂立合伙協(xié)議時商定的內(nèi)容確定。然而

29、假如合伙人在合伙協(xié)議中未曾約定或者約定不明時，法律應(yīng)予規(guī)定李燕：論合伙企業(yè)財產(chǎn)的性質(zhì)，載于改革與戰(zhàn)略，2008年第9期。筆者認為：各國（地區(qū)）在對合伙財產(chǎn)性質(zhì)的規(guī)定上，差不多上所有的國家都規(guī)定合伙財產(chǎn)為全體合伙人共有，但有的國家明確規(guī)定合伙財產(chǎn)為共同共有或按份共有，例如德國、俄羅斯和我國臺灣地區(qū)；有的國家則沒有規(guī)定，需要從其對合伙財產(chǎn)的適用規(guī)則中推斷其為按份共有依舊共同共有，例如法國；還有的國家的法律需要從其對共有的規(guī)定推斷合伙中的共有屬于按份共有依舊共同共有，例如日本。隨著商品經(jīng)濟的進展,合伙的團體性日益凸現(xiàn)。許多國家立法已不再將合伙作為單純的契約關(guān)系處理,而更多的著眼于其所從事的經(jīng)營活動,

30、使其具有相對獨立的法律人格,對合伙財產(chǎn)穩(wěn)定性的呼喚也隨之加強。從愛護債權(quán)人利益、維護合伙穩(wěn)定性以及保持合伙人之間的公平動身，我國法律應(yīng)明確規(guī)定合伙財產(chǎn)之性質(zhì)為合伙人共同共有。五、合伙議事規(guī)則英美法系：美國統(tǒng)一合伙法第18條（e）款規(guī)定：“所有合伙人在治理和處理合伙業(yè)務(wù)中均有平等的權(quán)利。”同時該條最后一款規(guī)定：“如在與合伙經(jīng)營有關(guān)的日常業(yè)務(wù)上發(fā)生分歧時，由多數(shù)合伙人意見決定，但未有全體合伙人同意，不能做出任何違反合伙人之間的任何協(xié)議的行為?！庇匣锓ǖ?條、第7條、第24條分不規(guī)定了議事規(guī)則事項，如其中第24條第5款所示：“依照合伙人間明示或默示的任何協(xié)議，每一個合伙人應(yīng)該參與合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)

31、行，這種情形下，只有事務(wù)執(zhí)行人可對外代表合伙企業(yè)與全體合伙人，但必須在合伙協(xié)議或章程中明確規(guī)定”，英國原則上實行全體合伙人共同執(zhí)行合伙事務(wù)，然而各合伙人在合伙協(xié)議或章程中達成共識推舉合伙事務(wù)執(zhí)行人的，則由該合伙人代表全體合伙人執(zhí)事，然而各合伙人對其具有監(jiān)督權(quán)且該執(zhí)事人執(zhí)行業(yè)務(wù)不得侵害合伙利益。大陸法系：德國民法典第709條規(guī)定：“（1）合伙業(yè)務(wù)應(yīng)由全體合伙人共同執(zhí)行，每項事務(wù)須經(jīng)全體合伙人同意。（2）依照合伙合同應(yīng)由過半數(shù)表決決定的，在發(fā)生疑問時，其過半數(shù)應(yīng)按照合伙人的人數(shù)計算。”第710條還規(guī)定：“合伙合同中將合伙業(yè)務(wù)托付合伙人中一人或者數(shù)人執(zhí)行時，其他合伙人不得參與業(yè)務(wù)執(zhí)行。托付合伙人中的

32、數(shù)人執(zhí)行業(yè)務(wù)的，準用第709條的規(guī)定?！蓖瑫r第711條規(guī)定：“假如依照合伙合同，全體合伙人或者其中數(shù)人對合伙的事務(wù)按每一人得單獨執(zhí)行事務(wù)的方式有執(zhí)行權(quán)時，每一個有執(zhí)行權(quán)的合伙人得對另一合伙人執(zhí)行的事務(wù)提出異議。在有異議時，應(yīng)停止該業(yè)務(wù)的執(zhí)行。” 法國民法典1844條規(guī)定：每一位參股人均有權(quán)參與集體性質(zhì)的決定。1846條規(guī)定：合伙由一人或數(shù)人經(jīng)營治理，不論該人是否為合伙人，或者由章程任命，或者另以文書任命，或者由參股人決定任命。這是規(guī)定能夠委任第三人作為經(jīng)營治理者。1852條規(guī)定，超出給予經(jīng)營治理人之權(quán)力的決定，依章程之規(guī)定做出，或者，在章程無此規(guī)定之場合，由合伙人一致同意做出。這實際上也是一致

33、意思規(guī)則。 日本民法典第670條規(guī)定：“（一）合伙業(yè)務(wù)的執(zhí)行，以合伙人過半數(shù)決定。（二）以合伙契約委任的業(yè)務(wù)執(zhí)行人有數(shù)人時，以其過半數(shù)決定。（三）合伙的常務(wù)，能夠不拘前兩款的規(guī)定，由某合伙人或某業(yè)務(wù)這些人單獨執(zhí)行。然而，于其執(zhí)行完結(jié)前，其他合伙人或業(yè)務(wù)執(zhí)行人提出異議時，不在此限?！蓖瑫r第672條規(guī)定：“（一）以合伙契約委任一名或數(shù)名合伙人執(zhí)行業(yè)務(wù)時，該合伙人非有正當(dāng)事由，不得辭任或被解任。（二）因正當(dāng)事由被解任時，應(yīng)有其他合伙人的一致同意?！?中國：民法通則第3條對合伙的議事規(guī)則有總括性的規(guī)定，“個人合伙的經(jīng)營活動，由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行或監(jiān)督的權(quán)利。”合伙人除了自己經(jīng)營外，“合伙人能

34、夠推舉負責(zé)人。合伙負責(zé)人和其他人員的經(jīng)營活動，由全體合伙人承擔(dān)民事責(zé)任?！?合伙企業(yè)法第31條的規(guī)定：“除合伙協(xié)議另有約定外，合伙企業(yè)的下列事項應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意：（一）改變合伙企業(yè)的名稱；（二）改變合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍、要緊經(jīng)營場所的地點；（三）處分合伙企業(yè)的不動產(chǎn)；（四）轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)利；（五）以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保；（六）聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營治理人員。”第32條規(guī)定：“除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進行交易。”第43條規(guī)定：“約定合伙期限內(nèi)的法定退伙，經(jīng)全體合伙人一致同意也能夠生效?！钡?8條規(guī)定

35、：“合伙人被依法認定為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，能夠轉(zhuǎn)為有限合伙?！钡?0條規(guī)定：“合伙份額財產(chǎn)的繼承，經(jīng)全體合伙人一致同意取得合伙人資格或成為有限合伙人?！绷硗?，關(guān)于合伙事務(wù)的決議，依照合伙企業(yè)法第30條的規(guī)定，合伙人對合伙企業(yè)有關(guān)事項做出決議，由合伙協(xié)議自由約定，合伙協(xié)議為約定或約定不明確的，實行合伙人一人一票并經(jīng)全體合伙人過半數(shù)通過的表決方法。 學(xué)界評價：一些學(xué)者認為我國法律關(guān)于合伙議事規(guī)制，特不是針對有限合伙人進行了諸多限制，這在一定程度上體現(xiàn)了我國法律的保守性，應(yīng)該借鑒美國，給予有限合伙人對合伙事務(wù)的一定程度的執(zhí)行權(quán)，如此有利于增加其承擔(dān)無限責(zé)任的

36、可預(yù)測性，提高投資的積極性；也有利于債權(quán)人利益的愛護，在我國當(dāng)前商業(yè)信譽不高的情況下，能夠?qū)σ话愫匣锶似鸬綄ｉT好的監(jiān)督作用劉慶飛：論有限合伙人的“執(zhí)行合伙事務(wù)行為”，載于政治與法律，2007年第6期。筆者認為：關(guān)于合伙事項的決定，我國立法先作出半數(shù)通過的概括性規(guī)定，然后再對需要一致同意的重要事項進行列舉，即法定主義調(diào)整方式和法律行為調(diào)整方式相結(jié)合的方法進行規(guī)制。這種立法方法是我國慣用的立法套路。由于合伙企業(yè)具有典型的人合性，其設(shè)立的目的以及經(jīng)營的方式都各有不同。合伙企業(yè)依舊應(yīng)該依照自身特點來規(guī)定合伙人的權(quán)利義務(wù)以及事務(wù)執(zhí)行權(quán)。在合伙企業(yè)法多數(shù)法條中，均出現(xiàn)了“除合伙協(xié)議另有規(guī)定外”的字眼，這講

37、明我國立法也是充分鼓舞合伙人基于其自身的特點，詳盡地規(guī)定各自的權(quán)利義務(wù)。因此，我們應(yīng)充分利用這一點，在合伙協(xié)議中比較詳細地規(guī)定好合伙事務(wù)執(zhí)行的各方面事項。六、合伙利潤分配與虧損分擔(dān)英美法系：美國統(tǒng)一合伙法第18條（a）規(guī)定：“每一合伙人均應(yīng)繳納其出資，以資金或以向合伙財產(chǎn)預(yù)付款方式均可，同時平等分享利潤和在扣除因此債務(wù)（包括對合伙人的）后的剩余；同時必須按其分享利潤比例分擔(dān)債務(wù)或其他損失。” （b）款規(guī)定：“合伙必須補償每一合伙人因付款和在合伙日常業(yè)務(wù)中發(fā)生的他的合理個人債務(wù)或為維護合伙業(yè)務(wù)或財產(chǎn)產(chǎn)生的費用。”同時（c）和（d）款分不規(guī)定：“合伙人為關(guān)心合伙而在其應(yīng)允出資的資本額外支付或墊付款

38、項的，能夠從支付或墊付款項之日起獲得利息?！薄昂匣锶酥挥袕膽?yīng)該償還之日起才收取其出資資本的利息?！庇匣锓ǖ?4條規(guī)定：“合伙人在合伙財產(chǎn)所占有的權(quán)益和他們對合伙經(jīng)營的權(quán)利與義務(wù)，除合伙人間另有明確或默認得協(xié)議外，按下列規(guī)則：（1）全體合伙人對合伙經(jīng)營資金及利潤所占比例相同，對商號資金或其他項目的虧損，也應(yīng)平均分擔(dān)?！?大陸法系：德國民法典第721條：“（1）合伙人僅在合伙解散后，始得要求決算和分配盈利及虧損。（2）合伙存續(xù)期間較長的，在發(fā)生疑問時，應(yīng)于每個營業(yè)年度末進行決算和分配盈利?！钡?22條：“（1）合伙人未規(guī)定盈利和虧損的份額的，各合伙人不論其出資的種類和數(shù)額，均平均分配相等的盈虧

39、份額。（2）僅就盈利或者僅就虧損規(guī)定份額的，在發(fā)生疑問時，視為是對盈利和虧損的規(guī)定。” 法國民法典第1844-1條規(guī)定：“各合伙人按其在合伙中出資份額的比率，分享利潤及分擔(dān)損失。僅以其技藝出資的合伙人，其分配利潤及分擔(dān)損失的比率，與出資額最少的合伙人的比率相同。但約定關(guān)于合伙人中的一人，給予全部合伙所得利益或免除其負擔(dān)全部損失；或約定完全排斥合伙人中的一人，享受利益或由其承擔(dān)全部損失者，應(yīng)視為未訂定?！比毡久穹ǖ涞?74條：“（一）當(dāng)事人未定損益分配比例，其比例，按各合伙人出資的價額確定。（二）僅就利益或損失定分配比例時，其比例，推定為利益，損失通用的比例?！敝袊好穹ㄍ▌t第35條規(guī)定：“合伙

40、的債務(wù)，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償?！焙匣锲髽I(yè)法第三十三條規(guī)定：“合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔(dān)，按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔(dān)；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔(dān)。合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損?！蔽覈诶麧櫡峙浜吞潛p分擔(dān)上，原則上由合伙人自行約定，約定不明，合伙人協(xié)商，協(xié)商不成的按出資比例分擔(dān)，出資比例無法確

41、定的，平均分配。學(xué)界評價：合伙人在何時分配盈余也是一個不可忽視的問題，這不僅關(guān)系到合伙人利益兌現(xiàn)的時刻，也關(guān)系到合伙的債權(quán)人的利益。一般講來，在盈余分配之前到期的債務(wù)擔(dān)保更為可靠，合伙人必須在償還債務(wù)后進行分配，在盈余分配之后到期的債務(wù)擔(dān)保就不一定十分可靠，合伙人未必一定會留下相應(yīng)的資金來預(yù)備償還到期債務(wù)。不管合伙企業(yè)以何種分配方案進行盈余分配，都必須遵循下列原則:一無盈不分的原則;二彌補虧損的原則;三現(xiàn)金給付的原則于振明探合伙人出資、盈余分配及債務(wù)承擔(dān)，載于會計之友，2000年第9期。 。筆者評價 筆者認為關(guān)于合伙的利潤分配和虧損分擔(dān)，我國合伙企業(yè)法的規(guī)定相對合理，尊重合伙人的意思自治。在合

42、伙協(xié)議約定不明或未約定時，原則上按照出資額比例進行分配，對各合伙人較為公平。然而我國合伙企業(yè)法沒有確定勞務(wù)出資合伙人如何承擔(dān)虧損，是個缺憾。筆者認為，以勞務(wù)為出資的合伙人，其勞務(wù)于合伙解散清算時，無法要求返還，亦無出資返還請求權(quán)，故不使之負擔(dān)損失為宜。七、合伙債務(wù)清償英美法系：美國統(tǒng)一合伙法第18條規(guī)定：“合伙人就合伙產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)由他們之間的協(xié)議或由下列規(guī)則決定同時按其分享利潤比例分擔(dān)債務(wù)或其他損失?！?英國合伙法第9條規(guī)定：“商號的每一合伙人應(yīng)與其他合伙人共同負擔(dān)（在蘇格蘭也單獨負擔(dān)）在他是合伙人期間商號一切債務(wù)及責(zé)任；該合伙人去世后，在處理上述債務(wù)及責(zé)任時，如有為清償?shù)?，?yīng)以其遺產(chǎn)單獨

43、負擔(dān)責(zé)任；但在英格蘭和愛爾蘭應(yīng)優(yōu)先償還該人的其他債務(wù)?！贝箨懛ㄏ担旱聡穹ǖ涞?33條第1款規(guī)定：“合伙財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)首先清償共同債務(wù)，包括各合伙人對債權(quán)人應(yīng)分擔(dān)的債務(wù)或者其他合伙人作為債務(wù)人對另一合伙人所負的債務(wù)。對未到期或者有爭議的債務(wù)，應(yīng)保留清償所必需的數(shù)額?！蓖瑫r第734條規(guī)定：“合伙財產(chǎn)于清償合伙債務(wù)及返還各合伙人出資后尚有剩余者，按各合伙人應(yīng)受分配利益的份額分配?！蓖瑫r第735條規(guī)定：“1. 合伙財產(chǎn)不足清償共同債務(wù)和償還出資的，各合伙人應(yīng)按負擔(dān)虧損的份額比例負擔(dān)缺少的金額。如合伙人中一人不能繳納其應(yīng)負擔(dān)的金額時，其余合伙人應(yīng)按比例平均分擔(dān)其不足額?！?法國民法典規(guī)定按照合伙協(xié)議，分配利

44、潤和承擔(dān)虧損。日本民法典第674條規(guī)定：“（一）當(dāng)事人未定損益分配比例時，其比例，按各合伙人出資的價額確定。（二）僅就利益或損失定分配比例時，其比例，推定為利益、損失通用的比例?！蓖瑫r第675條：“合伙的債權(quán)人，于債權(quán)發(fā)生當(dāng)時不知合伙人的損失分擔(dān)比例時，能夠?qū)Ω骱匣锶司途徊糠中惺箼?quán)利?！敝袊好穹ㄍ▌t第35條規(guī)定：“合伙的債務(wù)，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任;合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外，償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償?！焙匣锲髽I(yè)法第38條規(guī)定：“合伙企業(yè)對其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財產(chǎn)進行清償?！蓖瑫r第39條規(guī)定

45、：“合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任?！钡?0條規(guī)定：“合伙人由于承擔(dān)無限連帶責(zé)任，清償數(shù)額超過本法第三十三條第一款規(guī)定的其虧損分擔(dān)比例的，有權(quán)向其他合伙人追償。”學(xué)界評價：合伙債務(wù)清償?shù)膯栴}在合伙企業(yè)法中是一個相當(dāng)重要的問題。它關(guān)系到合伙債權(quán)人的權(quán)利愛護，關(guān)系到合伙人內(nèi)部關(guān)系的處理，關(guān)系到整個交易秩序的穩(wěn)定。目前,學(xué)界關(guān)于債務(wù)清償問題的研究要緊集中在兩個方面：一方面，各合伙人對合伙企業(yè)都承擔(dān)無限責(zé)任，但它承擔(dān)無限責(zé)任是以其在合伙企業(yè)中的份額為限依舊各人之間連帶承擔(dān)，即存在兩種方式，分擔(dān)主義和連帶主義。大多數(shù)學(xué)者認為連帶主義更具優(yōu)勢。在連帶主義制度下，當(dāng)合伙企業(yè)財產(chǎn)不足以清償

46、所有債務(wù)時，債權(quán)人除了能夠追索到合伙人自身的個人財產(chǎn)，更重要的是能夠請求任何一個合伙人承擔(dān)所有的債務(wù)，如此債權(quán)人的債權(quán)便能夠得到最大限度的清償。而且，這也是合伙的本質(zhì)特征的體現(xiàn)，合伙是具有極強人合性的商事組織，是各個合伙人之間相互信賴成立的，這種信賴性也應(yīng)以合伙責(zé)任的連帶承擔(dān)來體現(xiàn)凌永芳：試論合伙債務(wù)的承擔(dān)，載于法制與經(jīng)濟2008年第12期。另一方面，是關(guān)于清償合伙債務(wù)與合伙個人債務(wù)的先后順序問題的研究。對這一問題的處理,概括起來要緊有并存?zhèn)鶛?quán)原則和雙重優(yōu)先權(quán)原則。由于并存?zhèn)鶛?quán)原則漠視合伙人個人債權(quán)人的利益,而雙重優(yōu)先權(quán)原則公平合理地維護了合伙債權(quán)人和合伙成員自身債權(quán)人雙方的利益,因此雙重優(yōu)先

47、權(quán)原則已為許多國家所確信。我國現(xiàn)行立法沒有明確規(guī)定雙重優(yōu)先權(quán)原則,但已在司法解釋中采納了這一原則,。合伙財產(chǎn)優(yōu)先償還合伙債務(wù),剩余部分由各合伙人分割后償還個人債務(wù)的原則是明確的,但對合伙財產(chǎn)不足清償合伙債務(wù)而合伙人又負有個人債務(wù)時,如何清償這兩種債務(wù),不管立法依舊司法解釋都沒有明確。因此,我國法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定雙重優(yōu)先權(quán)原則,以解決當(dāng)前清償合伙債務(wù)與合伙人個人債務(wù)的先后順序不確定,債務(wù)清償責(zé)任不清的問題李婷婷：合伙疑難問題探析以合伙債務(wù)的承擔(dān)為視角，載于湖南財經(jīng)高等專科學(xué)校學(xué)報，2005年第6期。筆者認為：在合伙糾紛中，總是直接或間接的跟合伙的債務(wù)承擔(dān)相關(guān)。關(guān)于合伙人的責(zé)任承擔(dān)方式，我國立法并沒有明

48、確規(guī)定。但依照合伙企業(yè)法我國在合伙人清償債務(wù)的方式上有對內(nèi)對外的區(qū)不，在合伙人內(nèi)部，各合伙人按照其承擔(dān)虧損的比例對合伙債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任，然而合伙人不得以這一清償比例對抗債權(quán)人，即關(guān)于合伙的債權(quán)人而言，合伙人是對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，但合伙人向債權(quán)人清償后，能夠向其他合伙人追償。而關(guān)于合伙企業(yè)的債務(wù)和合伙人個人的債務(wù)問題，筆者認為應(yīng)選擇雙重優(yōu)先原則。我國立法注重對合伙企業(yè)債權(quán)人利益的愛護，也不應(yīng)忽略對合伙人個人債權(quán)人的利益愛護。因此，在今后還需完善相關(guān)立法。八、入伙大陸法系：德國商法典第130條規(guī)定（加入的股東的責(zé)任）：“加入現(xiàn)存公司的人，對在其加入前差不多設(shè)定的公司債務(wù)與其他股東同負第12

49、8條和第129條的責(zé)任，而關(guān)于商號變更與否，能夠在所不問。有相反約定的，其協(xié)議對第三人無效?！狈▏穹ǖ涞?861條：“各合伙人就自己的股份，得不經(jīng)其他合伙人的同意而以第三人為其自己的合伙人：但合伙人如未經(jīng)其他合伙人的同意，不得使第三人為合伙的合伙人，即使該合伙人為執(zhí)行業(yè)務(wù)的合伙人時亦同?！?日本商法典第82條規(guī)定：“公司成立后加入公司的股東，對加入公司前公司產(chǎn)生的債務(wù)也負相應(yīng)責(zé)任?！?英美法系：美國統(tǒng)一合伙法第17條的規(guī)定：“新入伙的合伙人對其加入該合伙前發(fā)生的義務(wù)負責(zé),就像此類義務(wù)發(fā)生時他已是一個合伙人，除非這一債務(wù)只能以合伙外財產(chǎn)償還。”由此規(guī)定新入伙的合伙人實際上也并不能完全免除對其入

50、伙前的合伙債務(wù)的責(zé)任。 英國合伙法第24條第7款：“未經(jīng)全體現(xiàn)有合伙人的同意，不得介紹他人加入合伙成為合伙人?！钡?7條第1款規(guī)定：“新入伙人不對入伙前合伙的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。” 中國：我國合伙企業(yè)法第43條規(guī)定：“新合伙人入伙，除合伙協(xié)議另有約定外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意，并依法訂立書面入伙協(xié)議。訂立入伙協(xié)議時，原合伙人應(yīng)當(dāng)向新合伙人如實告知原合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況。” 第44條又規(guī)定：“入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等責(zé)任。入伙協(xié)議另有約定的，從其約定。新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。”我國同意合伙協(xié)議對入伙規(guī)則進行約定，在沒有約定的情形下，必須在全體合伙

51、人一致同意的情形下才能夠加入現(xiàn)已存在的合伙，同時新加入的合伙人需對其入伙前的合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。學(xué)界評價：有的學(xué)者認為新合伙人對其加入之前合伙企業(yè)所負債務(wù)是否承擔(dān)責(zé)任,應(yīng)具體情況具體分析。新合伙人對合伙企業(yè)享有的事務(wù)決定、執(zhí)行,包括監(jiān)督權(quán)等始于原合伙債務(wù)產(chǎn)生之后,其對加入合伙企業(yè)前即已存在的債務(wù)的產(chǎn)生并無過錯,讓其與其他合伙人共同承擔(dān)無限連帶責(zé)任可能有失偏頗。依筆者之在合伙企業(yè)原債務(wù)是由原一個或數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因有意或重大過失造成時,應(yīng)當(dāng)由有過錯的合伙人承擔(dān)無限責(zé)任或無限連帶責(zé)任,而新合伙人及其無過錯之合伙人則以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額承擔(dān)有限責(zé)任趙碧霄：比較法視野下的合伙制度相關(guān)

52、問題淺論，載于知識經(jīng)濟2010年19期。還有學(xué)者認為如要求入伙人對其入伙前的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，對入伙人有失公允。入伙人未參與合伙前的盈余分配，但現(xiàn)在卻要求他對由此導(dǎo)致的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，這就太偏重于合伙債權(quán)人的愛護，法律因此而出現(xiàn)失衡。同時該學(xué)者認為我國合伙企業(yè)法第45條第二款規(guī)定:入伙的新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。其中的“連帶責(zé)任”指的是入伙人僅以其出資財產(chǎn)對入伙前的合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任廖育順：合伙企業(yè)財產(chǎn)及債務(wù)清償問題研究，東北財經(jīng)大學(xué)碩士畢業(yè)論文，第31頁。 。筆者評價：筆者認為關(guān)于新合伙人關(guān)于其加入之前的合伙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。首先，新入伙的合伙人是在明知

53、合伙所負債務(wù)仍情愿加入該合伙的，這表明新合伙人對該合伙之前的債務(wù)情愿承擔(dān)責(zé)任，對合伙債務(wù)負無限連帶責(zé)任并無不合理之處。筆者認為更重要的是從愛護債權(quán)人的角度動身，假如新合伙人無需對其加入之前的合伙債務(wù)承擔(dān)責(zé)任或者僅以其出資承擔(dān)連帶責(zé)任的話，那么原合伙人極有可能通過這種方式免除自己的財產(chǎn)對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。盡管這種情形下債權(quán)人也能夠通過惡意串通為由撤銷該行為，但債權(quán)人須到法院訴訟并負舉證責(zé)任，債權(quán)實現(xiàn)的成本顯著提高，這對債權(quán)人的是特不不公平的。因此，筆者認為新合伙人對其加入之前的合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任是合理。九、退伙大陸法系：德國民法典第723條規(guī)定：“（1）合伙未規(guī)定存續(xù)期間的，各合伙

54、人均能夠隨時退伙。合伙定有存續(xù)期間的，如有重大事由，同意于期間屆滿前退伙；所謂重大事由特不是指另一合伙人因有意或者重大過失致違反依照合伙合同應(yīng)負擔(dān)的義務(wù)，或者已不能履行此項義務(wù)。在相同的條件下，即使規(guī)定有預(yù)先通知退伙期限的，仍能夠不遵守期限聲明退伙。（2）不得于不適當(dāng)?shù)臅r刻聲明退伙，但存在有于不適當(dāng)時刻聲明退伙的重大緣故的除外。合伙人中一人無此重大緣故而于不適當(dāng)?shù)臅r刻聲明退伙的，應(yīng)對其他合伙人因此而產(chǎn)生的損害進行賠償。（3）有關(guān)排除聲明退伙權(quán)或者違反上述規(guī)定限制聲明退伙權(quán)的約定無效。”同時第724條規(guī)定：“合伙訂明以合伙人中一人的終身為合伙存續(xù)期間的，能夠與未定有存續(xù)期間的合伙相同的方式聲明退

55、伙。合伙于約定的存續(xù)期間屆滿后默示接著的，亦同。”第725條又規(guī)定了：“（1）合伙人中一人的債權(quán)人就該合伙人在合伙財產(chǎn)中的份額進行扣押的，假如債務(wù)證書非單純?yōu)榕R時執(zhí)行時，該債權(quán)人能夠不遵守期限聲明退伙。（2）合伙人中一人的債權(quán)人在合伙存續(xù)期間，除對盈利的請求權(quán)外，不得對該合伙人由合伙關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利主張權(quán)利。”第736條：“（1）假如在合伙合同中規(guī)定，當(dāng)合伙人中一人聲明退伙或者死亡或者對其財產(chǎn)開始破產(chǎn)程序時，合伙仍應(yīng)接著存在于其余合伙人之中的，在發(fā)生疑問時，發(fā)生此種事由的合伙人即退出合伙。（2）于此準用適用于人合商業(yè)公司的有關(guān)限制后義務(wù)的規(guī)定。” 法國民法典第1869條規(guī)定：“在不損害第三人權(quán)

56、利的條件下，合伙人在章程規(guī)定的條件下，或如章程對此未作規(guī)定時，經(jīng)其他合伙人一致決定同意后，得全部或部分退出合伙。上述退出合伙，如有正當(dāng)理由，亦得經(jīng)法院決定批準?！?日本民法典第678條：“（一）未以合伙契約定合伙存續(xù)期間或以某合伙的終身合伙存續(xù)期間時，各合伙人能夠隨時退伙。然而，除有不得已事由外，不得于對合伙不利的時期退伙。（二）雖定合伙存續(xù)期間，各合伙人有不得已事由時，能夠退伙?！钡?79條：“除前條所載情形外，合伙人因下列事由而退伙。1、合伙人死亡；2、合伙人破產(chǎn)；3、合伙人成為禁治產(chǎn)人；4、合伙人被除名?！钡?80條：“合伙人的除名，以有正當(dāng)理由為限，以其他合伙人的一致同意進行。然而，處

57、分將其意旨通知被除名的合伙人，不得以之對抗該合伙人。”第681條：“（一）退伙合伙人與其他合伙人間的計算，應(yīng)依照退伙當(dāng)時合伙財產(chǎn)狀況進行。（二）退伙合伙人的股份，不問其出資種類如何，能夠以金鈔票抵還。（三）關(guān)于退伙當(dāng)時為了結(jié)的事項，能夠于其了結(jié)后進行計算。英美法系: 美國統(tǒng)一合伙法第602條規(guī)定了一般合伙人的退伙：“通過向其他合伙人發(fā)出書面通知的方式，一般合伙人能夠在任何時候從有限合伙中退出，然而假如退伙違反合伙協(xié)議，則有限合伙能夠向退伙的一般合伙人提出違反合伙協(xié)議的損害賠償要求，并以該賠償額抵銷應(yīng)分配給他的數(shù)額?！倍?03條規(guī)定了有限合伙人的退伙：“有限合伙人能夠在有限合伙證書所規(guī)定的時刻

58、或所規(guī)定的事由發(fā)生時，依照合伙協(xié)議退出有限合伙。有限合伙人能夠退伙?！蓖瑫r在第四百零二條規(guī)定了關(guān)于退伙的事由。英國合伙法第17條第2、3款規(guī)定：“（2）合伙人退伙并不能因此終止他對退伙前該商號所承擔(dān)的合伙債務(wù)或責(zé)任。（3） 退伙人可通過與商號的新組成成員及債權(quán)人達成協(xié)議解除其現(xiàn)存在的責(zé)任，此項協(xié)議能夠明確訂立或依照新組織的商號與債權(quán)人之間的交易過程中的實施推斷?！蓖瑫r第25條規(guī)定：“除非合伙協(xié)議有明確約定，否則多數(shù)合伙人不能責(zé)令一個合伙人退伙。”第26條規(guī)定了隨時退伙：“（1） 假如合伙協(xié)議中沒有約定合伙存續(xù)期間的，合伙人能夠隨時通知其他合伙人表示退伙。（2） 如何合伙沒有書面協(xié)議屬于事實合伙

59、的，自愿退伙的合伙人書面簽署退伙通知即可?！钡?7條還規(guī)定：“合伙散伙或合伙人退伙的時候，有權(quán)公告，與此同時合伙本身和其他合伙人也應(yīng)該進行相應(yīng)的適當(dāng)公告?！?中國：我國合伙企業(yè)法第45條規(guī)定：“合伙協(xié)議約定合伙期限的，在合伙企業(yè)存續(xù)期間，有下列情形之一的，合伙人能夠退伙：（一）合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)；（二）經(jīng)全體合伙人一致同意；（三）發(fā)生合伙人難以接著參加合伙的事由；（四）其他合伙人嚴峻違反合伙協(xié)議約定的義務(wù)。”這種情況屬于法定退伙。 第46條規(guī)定：“合伙協(xié)議未約定合伙期限的，合伙人在不給合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行造成不利阻礙的情況下，能夠退伙，但應(yīng)當(dāng)提早三十日通知其他合伙人?！边@種情況是聲明退伙。

60、第47條規(guī)定：“合伙人違反本法第四十五條、第四十六條的規(guī)定退伙的，應(yīng)當(dāng)賠償由此給合伙企業(yè)造成的損失。” 第48條規(guī)定：“ 合伙人有下列情形之一的，因此退伙：（一）作為合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；（二）個人喪失償債能力；（三）作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或者被宣告破產(chǎn)；（四）法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關(guān)資格而喪失該資格；（五）合伙人在合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額被人民法院強制執(zhí)行。合伙人被依法認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，能夠依法轉(zhuǎn)為有限合伙人，一般合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。其他合伙人未能一致同意