比較廣告的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制

1、廣 告 的 反不 正 當(dāng) 競 爭 法規(guī) 制內(nèi)容提要 : 比較廣告在實踐中已經(jīng)成為競爭者廣為采用的一種競爭方式，但作 TOC o 1-5 h z 為規(guī)制市場主體競爭行為的反不正當(dāng)競爭法卻沒有對此作出回應(yīng)。比較廣告有其存在的合理性和積極意義，但其順利發(fā)展仍需要法律為其提供明確的規(guī)則和可操作的標(biāo)準(zhǔn)。我國的反不正當(dāng)競爭法修改在即，比較廣告也應(yīng)該納入其視野，從規(guī)制的原則、具體標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任等方面對其加以規(guī)定，使比較廣告的發(fā)展步入規(guī)范化的軌道。一、比較廣告產(chǎn)生的背景及其存在的合理性（ 一） 比較廣告的定義比較廣告是指以明示或者默示的方式將自己的商品或服務(wù)與競爭對手的商品或服務(wù)進行對比的廣告?！氨?較廣告的

2、關(guān)鍵在于是否產(chǎn)生比較效果，而不在于是否進行了具體比較。因為實踐中有很多廣告正是通過不為具體比較而達(dá)成事實上的比較效果，如果將比較廣告局限于具體比較，對這部分廣告將難以有效規(guī)制?！北容^廣告的基本特征有:比較廣告的主體應(yīng)該具有競爭性，即比較者與被比較者應(yīng)該是相關(guān)行業(yè)的商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者。比較廣告的客體應(yīng)該具有可比性，即比較的對象應(yīng)該是屬于相關(guān)領(lǐng)域的相同或相似的商品或者服務(wù)。比較廣告的內(nèi)容應(yīng)該具有客觀性、真實性、完整性，即比較內(nèi)容應(yīng)該是在調(diào) 查的基礎(chǔ)之上并且應(yīng)當(dāng)出具相關(guān)的證明。比較廣告的目的應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)性，即應(yīng)當(dāng)是說明自己商品或服務(wù)的優(yōu)勢，但 是同時不能損害到被比較者的合法利益。（ 二 ） 比較

3、廣告產(chǎn)生的背景1. 信息不對稱導(dǎo)致的不完全競爭 TOC o 1-5 h z 社會分工的高度專業(yè)化、產(chǎn)品含量的日益科技化，使得經(jīng)營者和消費者對特定產(chǎn)品的信息了解程度是不對稱的。經(jīng)營者在相關(guān)產(chǎn)品信息的搜集方面具有規(guī)模效應(yīng)，而且對信息的掌握程度往往是策略選擇的前提，因此經(jīng)營者處于信息優(yōu)勢的地位。相比之下，消費者搜集信息的機會成本很高，而且篩選能力又比較低，處于信息劣勢的地位。這就存在一個如何傳遞信息的問題。經(jīng)營者只有將其商品或服務(wù)是物美價廉的信息傳遞給消費者，激勵消費者購買才能實現(xiàn)自身利益的最大化。但是，信息的傳遞是需要成本的，這又構(gòu)成了市場進入的障礙，形成了不完全競爭。比較廣告不僅是新的市場進入者

4、應(yīng)對不完全競爭下市場壁壘的捷徑，而且還是形成新的市場壁壘的策略。新進入者可以低成本的、有效率的將自己產(chǎn)品的信息傳遞給消費者，進而贏得更多的市場份額。通過與具有市場優(yōu)勢地位的商品進行對比，經(jīng)營者可以更有效的傳遞自己商品或服務(wù)的事實性信息和說服性信息，營造出自己商品或服務(wù)與被比較者的商品或服務(wù)具有差別性的氛圍，突出自己產(chǎn)品的特色和優(yōu)勢。這樣，比較者不僅可以拉攏被比較者的消費群體，而且還能吸引廣大的潛在的消費者。 TOC o 1-5 h z 消費者的偏好不同，導(dǎo)致消費需求具有差異性和層次性。經(jīng)營者的經(jīng)濟增長點就在于如何挖掘出滿足人們不同需求的商品或服務(wù)并鎖定這一消費群體。通過對比，經(jīng)營者可以將自己的

5、商品或服務(wù)的優(yōu)勢和獨特性展示出來，使其在相關(guān)市場上脫穎而出。這樣，消費者通過對不同品牌的選擇就可以實現(xiàn)其彰顯個性的心理。更為重要的是，經(jīng)營者在樹立自己品牌形象的過程中，往往賦予其獨特的涵義、價值，影響消費信念，引導(dǎo)消費傾向。對消費者而言，品牌已經(jīng)超越了其所代表的商品或服務(wù)，而是成為身份和地位的表征，滿足了消費者渴望與眾不同的心理需求。（ 三） 比較廣告存在的合理性有利于維護消費者的利益消費者有知悉其購買商品或者服務(wù)信息的權(quán)利，這是行使選擇權(quán)的基礎(chǔ)。只有將商品或者服務(wù)的相關(guān)信息公布與眾，消費者才能在全面了解的基礎(chǔ)之上充分行使自己的選擇權(quán)。消費者的理性選擇把需求的相關(guān)信息反映給供給，促使生產(chǎn)者提供

6、更多滿足消費者需求的商品或服務(wù)。這一互動過程在實現(xiàn)消費者效用的最大化和生產(chǎn)者利潤的最大化的同時，也達(dá)到了資源的優(yōu)化配置。比較廣告不僅為消費者提供了相關(guān)的信息，而且是把關(guān)鍵性的、實質(zhì)性的信息凸現(xiàn)出來，一定程度上解決了消費者在錯綜復(fù)雜的信息世界里篩選信息的困惑 。通過比較，各種商品或者服務(wù)的特點、優(yōu)勢、劣勢一目了然，避免了消費者不知實情而導(dǎo)致的逆向選擇。比較廣告這種形式在突出了比較者優(yōu)勢的同時，也暴露了被比較者劣勢，這一反差會激勵競爭者想法設(shè)法改進生產(chǎn)工藝、提高勞動產(chǎn)生率。競爭的壓力會孕育創(chuàng)新，創(chuàng)新會改善消費者的生活方式、提高消費者的生活質(zhì)量。符合利益平衡的精神 TOC o 1-5 h z 比較廣

7、告有利于實現(xiàn)競爭者之間的利益平衡，保障競爭的有效性。比較廣告的被比較者往往是市場優(yōu)勢的享有者，處于信息的壟斷地位。比較者要想把自己的商品或服務(wù)推薦給消費者非常困難。因為人們有路徑依賴的心里和保持現(xiàn)狀的偏好，除非新的商品或者服務(wù)能夠給其帶來更多的利益；人們對新鮮事物渴望的同時又抱著懷疑的心態(tài)，不愿意輕易嘗試。在這樣的情況下，禁止比較廣告，實際上是加大了市場進入者的經(jīng)營成本，客觀上又增強了被比較者的壟斷地位。因此，原則上允許比較廣告，同時又對比較廣告加以規(guī)制，可以平衡比較雙方的實力，保證競爭的有效運行。比較廣告有利于實現(xiàn)個人利益和社會利益之間的平衡，促進社會的協(xié)調(diào)發(fā)展。比較廣告體現(xiàn)了對社會利益的關(guān)

8、注。比較廠告可以鼓勵創(chuàng)新，促進自由競爭，保障消費者的權(quán)益等等，這些都是社會利益的體現(xiàn)。事實上，社會利益的實現(xiàn)是建立在對個人利益（ 被比較者利益） 限制的基礎(chǔ)之上的。但這只是靜止的看問題，如果從發(fā)展的觀點來看，這是一種激勵措施。一個特定場合下的被比較者在其他的場合中角色很可能發(fā)生轉(zhuǎn)換，因此其利益從長遠(yuǎn)來看并沒有受到實 質(zhì) 性的損害?？梢?，平衡是一種動態(tài)的平衡，是協(xié)調(diào)發(fā)展下的平衡。二、比較廣告法律規(guī)制的現(xiàn)狀比較廣告是一把雙刃劍，如果正當(dāng)適用可以充分發(fā)揮其積極效用 : 如果濫用則構(gòu) TOC o 1-5 h z 成不正當(dāng)競爭，會損害到其他競爭者和消費者的合法權(quán)益。當(dāng)比較廣告在社會中已經(jīng)普遍存在并逐漸被

9、人們所認(rèn)可時，法律特別是調(diào)整競爭行為的反不正當(dāng)競爭法就不能袖手旁觀，而是應(yīng)該發(fā)揮其權(quán)利配置的功能，規(guī)范和引導(dǎo)市場主體的行為。（ 一） 國外關(guān)于比較廣告的法律規(guī)制美國美國作為最早倡導(dǎo)和鼓勵比較廣告的國家，規(guī)制比較廣告的成文法主要體現(xiàn)在蘭哈姆法第 43 條 (a) 款上。該條款在司法實踐中被簡潔地抽象為以下原則被告對他自己或他人的產(chǎn)品作出了 虛 假或誤導(dǎo)陳述； (2) 對主要的目標(biāo)聽眾造成實際上的欺詐或至少存在欺詐的傾向； (3) 欺詐對購買決定可能起著決定性作用 :(4) 廣告商品進行了跨州貿(mào)易 : (5) 對原告有造成銷售減少、商譽降低等損害的可能性。歐盟比較廣告必須滿足以下八項條件才能得到許

10、可: 第一，該廣告不應(yīng)該具有錯誤 TOC o 1-5 h z 誘導(dǎo)性。第二，比較的貨物或服務(wù)應(yīng)當(dāng)具有可比性。也就是說，該廣告是對滿足相同需要或意欲實現(xiàn)相同目的的商品或貨物的比較；第三，廣告是對這些貨物和服務(wù)的一項或多項實質(zhì)的、相關(guān)的、可證實的并且有代表性的特征的客觀比較；第四，廣告在市場中不會引起廣告商和競爭者之間的混淆，也不會引起廣告商與競爭者的商標(biāo)、品牌或其他明顯標(biāo)志、貨物或服務(wù)的混淆；第五，廣告不詆毀競爭者的商標(biāo)、品牌或其他顯著標(biāo)識、貨物等；第六，標(biāo)有原產(chǎn)地的產(chǎn)品，每次它總是被與相同標(biāo)志的產(chǎn)品進行比較；第七，廣告沒有不正當(dāng)?shù)乩酶偁幷叩纳虡?biāo)、品牌或其他明顯標(biāo)志以及相互競爭產(chǎn)品上原產(chǎn)地標(biāo)識

11、的聲譽 ；第八，廣告不使商品或服務(wù)呈現(xiàn)為對已受商標(biāo)保護的商品或服務(wù)的模仿或復(fù)制。二者的比較美國對比較廣告的規(guī)定是原則性的，比較靈活，需要在適用時應(yīng)結(jié)合特定的條件將其具體化。這就需要充分發(fā)揮法官的主觀能動性，體現(xiàn)了美國判例法的一貫傳統(tǒng)。歐盟對比較廣告的態(tài)度則比較謹(jǐn)慎，規(guī)定也比較具體，操作性比較強，這一最低標(biāo)準(zhǔn)與歐盟成員的博弈不無關(guān)系，同時也反映了歐盟成文法國家的法律思維。( 二 ) 我國不正當(dāng)競爭法規(guī)制比較廣告的現(xiàn)狀 TOC o 1-5 h z 我國的反不正當(dāng)競爭法并沒有明確規(guī)定比較廣告，而是當(dāng)比較廣告構(gòu)成商業(yè)詆毀，虛假宣傳時才對其加以規(guī)制，或者是司法機關(guān)通過引用一般條款發(fā)揮其自由裁量權(quán) 。反

12、不正當(dāng)競爭法第 9 條: “經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳 ?！钡?4 條 : “經(jīng)營者不得 捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽 ?！笨梢?，違反第 9 條和第 14 條的比較廣 告 只是違法的比較廣告中的一部分。第9條要求比較廣告同時滿足引人誤解和虛假兩個條件；第 14 條也將比較廣告的內(nèi)容限制在虛偽的前提下。事實上，比較廣告更多的表現(xiàn)為內(nèi)容真實，但具有誤導(dǎo)性，此時則只能訴諸反不正當(dāng)競爭法的第 2 條，用一般條款來調(diào)整。但是，第 2 條只是原則性規(guī)定，比較抽象，在具體適用時缺乏可操作的標(biāo)準(zhǔn)，難免

13、 會 發(fā)生司法不統(tǒng)一的現(xiàn)象。我國反不正當(dāng)競爭法缺乏對比較廣告的規(guī)制，使其處于一個灰色地帶。這一現(xiàn)狀的存在，導(dǎo)致市場主體對自己行為的缺乏預(yù)期，只能憑感覺摸索。這樣不僅增加了市場主體額外的交易成本，阻礙了比較廣告的健康發(fā)展，而且這種混亂狀態(tài)還危及到了消費者的合法權(quán)益以及整個競爭秩序。因此，反不正當(dāng)競爭法在修改時應(yīng)將比較廣告納入其調(diào)整范圍，為其發(fā)展明確規(guī)則，引導(dǎo)其走上規(guī)范化的道路。三、我國不正當(dāng)競爭法規(guī)制比較廣告的立法建議（ 一） 我國不正當(dāng)競爭法規(guī)制比較廣告的原則比較廣告在實踐中的存在形式千奇百態(tài)，而且隨著社會的發(fā)展還會涌現(xiàn)出許多新的形式；同時，判斷比較廣告的標(biāo)準(zhǔn)雖然具有一定程度的可操作性、確定性

14、，但是會出現(xiàn)不周延性甚至互相沖突的情況。因此，有必要確立原則來加以指導(dǎo)，正確的把握好價值取向和度的問題。謹(jǐn)慎性原則 TOC o 1-5 h z 我國應(yīng)該正視現(xiàn)實中普遍存在的比較廣告現(xiàn)象，在立法中采取原則允許、例外限制的方法。至于如何限制，則應(yīng)當(dāng)采取謹(jǐn)慎的態(tài)度。鑒于比較廣告的合法與否的界定難度比較大，而且現(xiàn)實中比較廣告的形式又非常復(fù)雜，判斷的標(biāo)準(zhǔn)在保證一定程度原則性的同時，應(yīng)更加注重其可操作性。否則，即使立法中加以規(guī)定，實施過程中也會出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)只是徒有形式，發(fā)揮不了規(guī)范市場行為的作用。筆者認(rèn)為，可以參考?xì)W盟的判斷標(biāo)準(zhǔn)。消費者判斷原則比較廣告構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定中涉及到參考系問題，即以誰的判斷來

15、確定比較廣告是否具有誤導(dǎo)性。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)領(lǐng)域中的消費者的判斷為參考系。市場經(jīng)濟是需求導(dǎo)向型的經(jīng)濟，消費者的判斷影響其選擇。值得注意的是，并非以所有消費者的判斷為準(zhǔn)，而是著眼于特定的消費者，因為只有他們才是該類商品或服務(wù)的享用者。不得侵犯在先權(quán)利原則比較廣告的采用者往往借助馳名商標(biāo)的商譽來提升自己商品的知名度。這種“搭便車 ”、打 “擦邊球”的行為，會淡 化或者丑化馳名商標(biāo)，損害商標(biāo)所有權(quán)人的利益。特別是在品牌戰(zhàn)略和品牌文化倍受關(guān)注的現(xiàn)代社會，我國不僅應(yīng)該維護已有的品牌形象，而且應(yīng)該放眼于未來，有意識的培育出我們自己更多的品牌，躋身于更高層次的競爭領(lǐng)域中。（ 二 ） 比較廣告構(gòu)成不正當(dāng)競

16、爭行為的法律認(rèn)定筆者認(rèn)為，我國應(yīng)該修改反不正當(dāng)競爭法，在11 種不正當(dāng)競爭行為以外增加條專門規(guī)制比較廣告的條文。在具體認(rèn)定比較廣告是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為 時 ，應(yīng)考慮以下標(biāo)準(zhǔn):比較的內(nèi)容不得具有誤導(dǎo)性國際商會廣告行為準(zhǔn)則第 4 條規(guī)定，任何廣告不得通過直接或間接說明 的方法，或通過省略、含糊其辭、夸大的方法誤導(dǎo)消費者。第 5 條規(guī)定，在設(shè)計含有對比內(nèi)容的廣告時，不得使對比內(nèi)容產(chǎn)生誤導(dǎo)作用。 比較廣告構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的核心要素就是其具有誤導(dǎo)性，因此，對比較者提供的比較信息應(yīng) 在 質(zhì)的方面和量的方面分別作出要求。質(zhì)的要求信息的真實性和可 驗證性 TOC o 1-5 h z 真實性是消費者知情權(quán)中

17、應(yīng)有之意，也是比較廣告合法性的基礎(chǔ)。真實性是指比較者不僅應(yīng)當(dāng)提供自己產(chǎn)品的真實信息，而且還應(yīng)當(dāng)保證提供的被比較者的信息同樣是真實可靠的。真實性的要求導(dǎo)出比較的信息應(yīng)當(dāng)具有可驗證性，只有能被充分證實的信息 在客觀上才是可信的 。美 國廣告代理商協(xié)會對制作對比廣告的準(zhǔn)則規(guī)定: “比較廣告的內(nèi)容應(yīng)是公平的和可被完全地證明的 ?！?新加坡廣告法規(guī)定: “比較的論點必須是建立在可以證實以及不得被不公正選擇的事實的基礎(chǔ)之上 。” 需要強調(diào)的是，在確保信息真實性的同時，應(yīng)注意收集信息的方式和程序的 正 當(dāng) 性。量的要求信息的完整性和全面 性 TOC o 1-5 h z 完整性是指比較者提供的信息應(yīng)該是全面的

18、、客觀的，既然是比較就應(yīng)該把各方的優(yōu)缺點展示給消費者，讓其權(quán)衡利弊理性選擇。如果只是有選擇的提取對自己有利的信息，無疑會扭曲被比較者的真實意圖，損害被比較產(chǎn)品的形象。江蘇省高級法院不久前出臺的關(guān)于進一步加大知識產(chǎn)權(quán)司法保護力度，促進提高自主創(chuàng)新能力的意見 ，對 一些新類型的不正當(dāng)競爭行為作出明確界定。其中規(guī)定，片面宣傳廣告如損害同行利益，也將被視為不正當(dāng)競爭。 在實踐中，比較者可能會引用某某專家的評論，此時就應(yīng)當(dāng)注意完整性要求。一方面， 不同專家的立場不同或者切入的角度不同，做出的評價自然會有所不同，所以應(yīng)當(dāng)聲明該專家所屬的研究領(lǐng)域且表明僅為個人看法，或者同時引用多個專家的評論，使消費者對該商

19、品或服務(wù)有一個全方位的了解；另一方面，即使是同一專家，也應(yīng)將其對產(chǎn)品的評價全面陳述，而不能僅引用對自己有利，對被比較者不利的、否定的評價。比較客體應(yīng)當(dāng)具有可比性、比較之處應(yīng)當(dāng)具有實質(zhì)性可比性是針對商品或服務(wù)而言的，即被比較的商品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)具有相同性或者相似性。判斷是否存在可比性，要從商品的功能和用途著眼，而且要以相關(guān)領(lǐng)域的消費者的判斷為參考系。例如，加拿大廣告準(zhǔn)則規(guī)定: “在比較中指出的商品必須確實是相互競爭的 ，”“必須 是 在相關(guān)或相似的特點、性能、質(zhì)量、 成份之間的比較。 實質(zhì)性是指比較之處是不同商品或服務(wù)之所以存在差別的原因所在，而不是對無關(guān)緊要的方面進行對比。經(jīng)過比較，孰優(yōu)孰劣就清晰的 呈 現(xiàn)在消費者面前，將直接影響著消費者的購買決定 。美 國廣告代理商協(xié)會對對 制作對比廣告的政策方針規(guī)定: “廣 告 不應(yīng)使用局部的結(jié)果或強調(diào)無關(guān)緊要的差異，致使消費者得出不正確的結(jié)論；被比較的性質(zhì)應(yīng)在產(chǎn)品的價值或效用 方面對消費者有意義 ?！?/p>