盡職調(diào)查與風(fēng)險防范課件

1、盡職調(diào)查與風(fēng)險防范 上海社會科學(xué)院并購法研究中心史建三 研究員 一、從并購糾紛看盡職調(diào)查的重要性二、盡職調(diào)查在并購交易中的功能三、盡職調(diào)查的實(shí)施四、盡職調(diào)查與合同條款的銜接 一、從并購糾紛看盡職調(diào)查的重要性案例一：資產(chǎn)出售不調(diào)查，血本無歸難避免案例二：一產(chǎn)兩賣誰之過，代理律師難逃責(zé)案例三：盡職調(diào)查不到位，導(dǎo)致糾紛遭損失案例四：境外并購不謹(jǐn)慎，罷工風(fēng)潮鬧不斷案例五：審批程序未厘清，多年糾紛損失慘案例一：資產(chǎn)出售不調(diào)查，血本無歸難避免申請人提起仲裁的主要理由為： 被申請人以欺詐的手段，趁人之危，其授權(quán)代表人杰里米貝茲雷在明知申請人原公司之前經(jīng)營不善，亟待開拓海外市場來擺脫團(tuán)境的情況下，故意拋出誘餌

2、，謊稱被申請人將大力幫助申請人開拓國外市場，故意隱瞞了其欲以不合理的低價購入申請人名下全部廠房和國有出讓土地使用權(quán)的真正非法目的，伙同其另外兩家關(guān)聯(lián)公司A公司和B公司虛構(gòu)了一連串關(guān)于幫助申請人擺脫困境的謊言以騙取申請人的信任，令申請人在違背自身真實(shí)意思的情況下訂立資產(chǎn)出售合同，將名下優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)低價售于由被申請人控股的B公司案例一：資產(chǎn)出售不調(diào)查，血本無歸難避免 而當(dāng)被申請人控股的B公司獲得該優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)后，被申請人卻對已經(jīng)失去了利用價值的新合資公司的經(jīng)營采取了不聞不問，完全一副坐視其斃的態(tài)度，令合資公司完全陷入絕境，而申請人的權(quán)益也受到了毀滅性的侵害。原合資合同的目的是申請人為了公司能開拓海外市場使

3、企業(yè)擺脫困境，使自己和全體中國員工所為之奮斗的事業(yè)能夠延續(xù)。然而，被申請人不履行其經(jīng)營職責(zé)以及不信守大力開拓海外市場承諾的行為，對于合資公司危害是致命的，屬于根本違約行為，而其根本違約行為直接導(dǎo)致了合資合同的目的完全不能實(shí)現(xiàn)。案例一：資產(chǎn)出售不作調(diào)查，血本無歸不可避免點(diǎn)評： 這是一起多項(xiàng)交易形成的糾紛，首先，由申請人任董事長的S公司與被申請人在中國的控股合資企業(yè)B公司簽訂資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓框架協(xié)議，約定： S公司將其擁有的全部房產(chǎn)及工業(yè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給B公司，轉(zhuǎn)讓價為人民幣2000千萬元；其次，兩公司簽訂資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書和補(bǔ)充協(xié)議，確認(rèn)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓框架協(xié)議中約定的內(nèi)容，并約定：資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書的簽署，是以S公司

4、現(xiàn)有股東與被申請人同意對S公司增資100萬元人民幣成立中外合資企業(yè)為前提，如果因B公司的原因致中外合資企業(yè)未成立， S公司有權(quán)終止資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，并有權(quán)解除資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；最后，由申請人與被申請人簽訂合資合同。糾紛的案由是合資合同糾紛，其禍根起于資產(chǎn)出售未作盡職調(diào)查，僅憑被申請人及其代理人的介紹輕易簽約，血本無歸自然不可避免。案例二：一產(chǎn)兩賣誰之過，代理律師難逃責(zé)申請人在仲裁申請書中稱： 2019年9月22日，被申請人和5名自然人股東，投資設(shè)立了新泉公司，其中被申請人以人民幣1,470萬元的機(jī)器設(shè)備投資入股。但在2019年3月11日，申請人與被申請人簽訂了本案出售及購買協(xié)議，協(xié)議約定，將被申請人已經(jīng)作

5、為注冊資本投入到新泉公司的資產(chǎn)出售給申請人，購買價格為人民幣60,400,000元。該款項(xiàng)已經(jīng)支付給申請人。案例二：一產(chǎn)兩賣誰之過，代理律師難逃責(zé) 申請人認(rèn)為，被申請人將已經(jīng)作為注冊資本投入新泉公司的資產(chǎn)擅自出售給申請人，其行為違反了合同法、公司法的相關(guān)規(guī)定，侵犯了新泉公司法人財產(chǎn)權(quán)，被申請人與申請人簽訂的出售及購買協(xié)議系無效合同，申請人有權(quán)要求返還資產(chǎn)購買款。 2019年6月6日以后，外國法人在新加坡證券交易所購得中國食品公司55%的股份，從而取代原股東對中國食品公司控股，并間接控制了中國食品公司的全資子公司即申請人，在接管過程中才發(fā)現(xiàn)，申請人與被申請人之間簽訂的協(xié)議違反了中國法律規(guī)定，嚴(yán)重

6、侵害了申請人之合法利益。 為此，申請人根據(jù)出售及購買協(xié)議10.2條約定提起仲裁申請。案例二：一產(chǎn)兩賣誰之過，代理律師難逃責(zé)點(diǎn)評： 并購標(biāo)的的權(quán)屬不清，出售方當(dāng)然有責(zé)任，但購買方及其代理律師盡職調(diào)查不到位，也逃其責(zé)。此外，本案協(xié)議是否能被認(rèn)定無效，還取決于第三方的態(tài)度，更增加了申請人的風(fēng)險。案例三：盡職調(diào)查不到位，導(dǎo)致糾紛遭損失 申請人原系中外合資的外方股東，占該公司40%股權(quán)。2019年8月1日，申請人與被申請人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定：申請人將所持40%的股權(quán)以70萬美元的價格全部轉(zhuǎn)讓給被申請人；股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付方式為被申請人應(yīng)于2019年8月18日前一次性支付申請人股權(quán)轉(zhuǎn)讓款20萬美元，余款在

7、協(xié)議批準(zhǔn)生效后，被申請人應(yīng)分別于2019年12月18日前支付申請人15萬美元，2019年6月18日前支付申請人25萬美元，2019年6月18日前支付10萬美元。同日，合資公司召開董事會并形成決議同意申請人將所持公司40%的股權(quán)以70萬美元的價格全部轉(zhuǎn)讓給被申請人，并對公司的章程和合資合同進(jìn)行修正。此后，申請人與被申請人之間的協(xié)議及合資公司的合資合同、章程修正稿等法律文件經(jīng)政府批準(zhǔn)生效，并于2019年8月31日辦理了工商變更登記手續(xù)。在該協(xié)議履行過程中，被申請人僅依約支付申請人轉(zhuǎn)讓款35萬美元，但至2019年6月18日，被申請人卻未按協(xié)議約定的期限支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款25萬美元根據(jù)協(xié)議第4條第3款之規(guī)

8、定，被申請人還應(yīng)承擔(dān)30萬美元的違約責(zé)任。申請人多次催討，被申請人置之不理。為此，申請人提出以下仲裁請求：1、依法裁決被申請人支付申請人股權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)25萬美元(約合人民幣190萬元)；2、依法裁決被申請人承擔(dān)違約金30萬美元（約合人民幣228萬元）；3、由被申請人負(fù)責(zé)本案一切仲裁費(fèi)用、財產(chǎn)保全費(fèi)及申請人因本案而支出的律師費(fèi)人民幣10萬元。被申請人則答辯稱：1、被申請人已按約支付了前兩次35萬美元，第四次的10萬美元履約時間尚未到來。被申請人是遵守協(xié)議，誠實(shí)履約的；2、被申請人拒絕支付第三次股權(quán)轉(zhuǎn)讓款25萬美元是基于申請人拒不按約履行“客戶移交”條款違約在先，幾經(jīng)催促無果，被申請人才被迫行使中華人

9、民共和國合同法（以下簡稱合同法）第六十七條的“先履行義務(wù)抗辯權(quán)”的；3、履行“客戶移交”條款是被申請人取得股權(quán)的必要附加條件，是付出對價的根本利益所在；4、申請人拒絕按約履行“客戶移交”條款的根本原因?yàn)榱思易謇婧徒?jīng)濟(jì)利益。申請人是在日本的家族企業(yè)母公司瀕臨破產(chǎn)才轉(zhuǎn)讓股權(quán)給被申請人的。2019年底，申請人投資設(shè)立了一個與上海巖井公司有同樣經(jīng)營范圍的揚(yáng)州巖井精工結(jié)構(gòu)件有限公司（以下簡稱揚(yáng)州巖井公司）。因此是否客戶移交，對被申請人成為股東的上海巖井公司和申請人投資的揚(yáng)州巖井公司來說，都是根本的利益所在。故此，被申請人要求申請人按約履行“客戶移交”條款，并行使合同法第六十七條的“先履行義務(wù)抗辯權(quán)，暫

10、緩支付第三次股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，是有合同約定、事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)的。被申請人同時還提出了仲裁反請求，其提出仲裁反請求的事實(shí)和理由是：協(xié)議第2條明確了轉(zhuǎn)讓的附加條件，即客戶移交和防止利益侵害條款，申請人違約在先，拒絕履行，經(jīng)被申請人律師函催告后依然拒絕履行，根據(jù)協(xié)議第4條第1款的約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)30萬美元的違約責(zé)任。協(xié)議簽署的背景是：申請人在日本經(jīng)營不善急需資金，希望出售上海巖井公司的40%股份。協(xié)議第2條明確的轉(zhuǎn)讓的附加條件對公司的經(jīng)營影響意義特別重大，是基于公司長期特殊的日方背景、主營業(yè)務(wù)途徑，關(guān)乎公司生死，關(guān)乎投資人、股權(quán)受讓人的根本利益。特別需要提到的是，被申請人是在急促狀況下，出巨資成為全新的股

11、東的。申請人的在先違約直接影響到被申請人對協(xié)議的順利履行，有鑒于此，為維權(quán)，特提出以下仲裁反請求：1、依法裁決申請人支付違約金30萬美元(約合人民幣228萬元)；2、依法裁決申請人負(fù)責(zé)本案的一切仲裁費(fèi)用及被申請人因本案而支出的律師費(fèi)人民幣9萬元。案例三：盡職調(diào)查不到位，導(dǎo)致糾紛遭損失 在該協(xié)議履行過程中，被申請人僅依約支付申請人轉(zhuǎn)讓款35萬美元，但至2019年6月18日，被申請人卻未按協(xié)議約定的期限支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款25萬美元根據(jù)協(xié)議第4條第3款之規(guī)定，被申請人還應(yīng)承擔(dān)30萬美元的違約責(zé)任。申請人多次催討，被申請人置之不理。為此，申請人提出以下仲裁請求：1、依法裁決被申請人支付申請人股權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)25

12、萬美元；2、依法裁決被申請人承擔(dān)違約金30萬美元；3、由被申請人負(fù)責(zé)本案一切仲裁費(fèi)用、財產(chǎn)保全費(fèi)及申請人因本案而支出的律師費(fèi)人民幣10萬元。被申請人則答辯稱：1、被申請人已按約支付了前兩次35萬美元，第四次的10萬美元履約時間尚未到來。被申請人是遵守協(xié)議，誠實(shí)履約的；2、被申請人拒絕支付第三次股權(quán)轉(zhuǎn)讓款25萬美元是基于申請人拒不按約履行“客戶移交”條款違約在先，幾經(jīng)催促無果，被申請人才被迫行使中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）第六十七條的“先履行義務(wù)抗辯權(quán)”的；3、履行“客戶移交”條款是被申請人取得股權(quán)的必要附加條件，是付出對價的根本利益所在；4、申請人拒絕按約履行“客戶移交”條款的根本原

13、因?yàn)榱思易謇婧徒?jīng)濟(jì)利益。申請人是在日本的家族企業(yè)母公司瀕臨破產(chǎn)才轉(zhuǎn)讓股權(quán)給被申請人的。2019年底，申請人投資設(shè)立了一個與上海巖井公司有同樣經(jīng)營范圍的揚(yáng)州巖井精工結(jié)構(gòu)件有限公司（以下簡稱揚(yáng)州巖井公司）。因此是否客戶移交，對被申請人成為股東的上海巖井公司和申請人投資的揚(yáng)州巖井公司來說，都是根本的利益所在。故此，被申請人要求申請人按約履行“客戶移交”條款，并行使合同法第六十七條的“先履行義務(wù)抗辯權(quán)，暫緩支付第三次股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，是有合同約定、事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)的。被申請人同時還提出了仲裁反請求，其提出仲裁反請求的事實(shí)和理由是：協(xié)議第2條明確了轉(zhuǎn)讓的附加條件，即客戶移交和防止利益侵害條款，申請人違約在

14、先，拒絕履行，經(jīng)被申請人律師函催告后依然拒絕履行，根據(jù)協(xié)議第4條第1款的約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)30萬美元的違約責(zé)任。協(xié)議簽署的背景是：申請人在日本經(jīng)營不善急需資金，希望出售上海巖井公司的40%股份。協(xié)議第2條明確的轉(zhuǎn)讓的附加條件對公司的經(jīng)營影響意義特別重大，是基于公司長期特殊的日方背景、主營業(yè)務(wù)途徑，關(guān)乎公司生死，關(guān)乎投資人、股權(quán)受讓人的根本利益。特別需要提到的是，被申請人是在急促狀況下，出巨資成為全新的股東的。申請人的在先違約直接影響到被申請人對協(xié)議的順利履行，有鑒于此，為維權(quán)，特提出以下仲裁反請求：1、依法裁決申請人支付違約金30萬美元(約合人民幣228萬元)；2、依法裁決申請人負(fù)責(zé)本案的一切仲裁

15、費(fèi)用及被申請人因本案而支出的律師費(fèi)人民幣9萬元。案例三：盡職調(diào)查不到位，導(dǎo)致糾紛遭損失 被申請人則答辯稱：1、被申請人已按約支付了前兩次35萬美元，第四次的10萬美元履約時間尚未到來。被申請人是遵守協(xié)議，誠實(shí)履約的；2、被申請人拒絕支付第三次股權(quán)轉(zhuǎn)讓款25萬美元是基于申請人拒不按約履行“客戶移交”條款違約在先，幾經(jīng)催促無果，被申請人才被迫行使合同法第六十七條的“先履行義務(wù)抗辯權(quán)”的；3、履行“客戶移交”條款是被申請人取得股權(quán)的必要附加條件，是付出對價的根本利益所在；4、申請人拒絕按約履行“客戶移交”條款的根本原因?yàn)榱思易謇婧徒?jīng)濟(jì)利益。申請人是在日本的家族企業(yè)母公司瀕臨破產(chǎn)才轉(zhuǎn)讓股權(quán)給被申請人

16、的。2019年底，申請人投資設(shè)立了一個與上海合資公司有同樣經(jīng)營范圍的揚(yáng)州公司因此是否客戶移交，對被申請人成為股東的上海公司和申請人投資的揚(yáng)州公司來說，都是根本的利益所在。故此，被申請人要求申請人按約履行“客戶移交”條款，并行使合同法第六十七條的“先履行義務(wù)抗辯權(quán)，暫緩支付第三次股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，是有合同約定、事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)的。被申請人同時還提出了仲裁反請求，其提出仲裁反請求的事實(shí)和理由是：協(xié)議第2條明確了轉(zhuǎn)讓的附加條件，即客戶移交和防止利益侵害條款，申請人違約在先，拒絕履行，經(jīng)被申請人律師函催告后依然拒絕履行，根據(jù)協(xié)議第4條第1款的約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)30萬美元的違約責(zé)任。協(xié)議簽署的背景是：申請人在日

17、本經(jīng)營不善急需資金，希望出售上海巖井公司的40%股份。協(xié)議第2條明確的轉(zhuǎn)讓的附加條件對公司的經(jīng)營影響意義特別重大，是基于公司長期特殊的日方背景、主營業(yè)務(wù)途徑，關(guān)乎公司生死，關(guān)乎投資人、股權(quán)受讓人的根本利益。特別需要提到的是，被申請人是在急促狀況下，出巨資成為全新的股東的。申請人的在先違約直接影響到被申請人對協(xié)議的順利履行，有鑒于此，為維權(quán)，特提出以下仲裁反請求：1、依法裁決申請人支付違約金30萬美元(約合人民幣228萬元)；2、依法裁決申請人負(fù)責(zé)本案的一切仲裁費(fèi)用及被申請人因本案而支出的律師費(fèi)人民幣9萬元。案例三：盡職調(diào)查不到位，導(dǎo)致糾紛遭損失 故此，被申請人要求申請人按約履行“客戶移交”條款

18、，并行使合同法第六十七條的“先履行義務(wù)抗辯權(quán)，暫緩支付第三次股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，是有合同約定、事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)的。 被申請人同時還提出了仲裁反請求，其提出仲裁反請求的事實(shí)和理由是：協(xié)議第2條明確了轉(zhuǎn)讓的附加條件，即客戶移交條款，申請人違約在先，拒絕履行，經(jīng)被申請人律師函催告后依然拒絕履行，根據(jù)協(xié)議第4條第1款的約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)30萬美元的違約責(zé)任。有鑒于此，為維權(quán)，特提出以下仲裁反請求：1、依法裁決申請人支付違約金30萬美元(約合人民幣228萬元)；2、依法裁決申請人負(fù)責(zé)本案的一切仲裁費(fèi)用及被申請人因本案而支出的律師費(fèi)人民幣9萬元。案例三：盡職調(diào)查不到位，導(dǎo)致糾紛遭損失 仲裁庭注意到，協(xié)議2.1條標(biāo)是

19、“客戶移交”，具體的約定是：申請人根據(jù)被申請人要求在2019年11月1日到2019年4月30日期間與被申請人一起走訪客戶說明股權(quán)轉(zhuǎn)讓情況。但整個協(xié)議中沒有“客戶移交”的其他具體規(guī)定和附件，如客戶移交的清單、移交的程序等，由此形成雙方對該條內(nèi)容的不同理解和履行爭議。仲裁庭認(rèn)為，首先，按照該條款中“一起走訪客戶”的文字表述，“走訪客戶”應(yīng)是雙方的共同作為，而非申請人的單方作為和單方義務(wù)。其次，該條款對“一起走訪客戶”時申請人和被申請人應(yīng)誰先誰后，誰約誰等約定并不明確，因此在實(shí)際履行中很難認(rèn)定雙方應(yīng)承擔(dān)的明確責(zé)任。再次，在該條款約定的長達(dá)半年的“一起走訪客戶”的期間，雙方?jīng)]有任何有確鑿證明力的書面的

20、文件就“一起走訪客戶”事宜進(jìn)行磋商或溝通。鑒于被申請人提出行使合同法第六十七條的“先履行義務(wù)抗辯權(quán)”的抗辯理由缺乏明確的合同依據(jù)及申請人拒絕“一起走訪客戶”的充分的事實(shí)依據(jù)，因此，仲裁庭不予采信。被申請人應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議的約定，向申請人支付25萬美元的股權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)。案例三：盡職調(diào)查不到位，導(dǎo)致糾紛遭損失點(diǎn)評： 這是一起盡職調(diào)查不到位、導(dǎo)致糾紛遭損失的案例，被申請人由于在盡職調(diào)查階段忽略對目標(biāo)公司客戶資源的調(diào)查，因而在協(xié)議中無法對客戶移交列出清單并明確移交程序，從而導(dǎo)致敗訴的結(jié)果。案例四：境外并購不謹(jǐn)慎，罷工風(fēng)潮鬧不斷(環(huán)球企業(yè)家2019年9月 總第102期報道) 罷工又開始了。2019年6月1日，秘

21、鐵礦工工會781名工人為加薪開始無限期罷工。緊接著，180名以勞務(wù)中介形式雇用的合作社工人因要求同工同酬也開始罷工，他們封鎖泛美公路通往礦區(qū)的唯一公路，以暴力手段阻止礦工上班和車輛通行，并打出了“中國人滾出去”的口號。1993年，剛收購秘鐵時，首鋼曾邀請秘鐵工會方面的人到首鋼本部參觀?；厝ブ螅麄兙鸵豢跉馓岢?5項(xiàng)福利條款，當(dāng)時效益良好的首鋼慷慨地滿足了他們。不僅首鋼員工享受的社會主義的福利秘鐵工人都享受了，連首鋼人沒有享受的70歲退休，男子的情人或同居者經(jīng)中介組織證明也可以享受首鋼補(bǔ)貼這些秘魯?shù)奶厣＠麄円捕枷硎苤?。案例四：境外并購不?jǐn)慎，罷工風(fēng)潮鬧不斷 首鋼當(dāng)年收購秘鐵最直接的動因是為

22、其即將擴(kuò)大的生產(chǎn)能力提供原料。1992年，首鋼想在山東濟(jì)寧建成產(chǎn)能1000萬噸的齊魯鋼鐵公司，為此在全球?qū)ふ诣F礦石基地，正逢藤森政府出售秘鐵，于是一樁被傳為奇聞的買賣達(dá)成了。而中方代理人是首鋼前總經(jīng)理之子周北方。1992年11月5日，首都鋼鐵公司以1.18億美元買下秘魯鐵礦公司(以下簡稱秘鐵)，并承付約4180 萬美元的債務(wù)，還保證3 年內(nèi)再投入1.5 億美元使礦山開采現(xiàn)代化。當(dāng)時，該公司的拍賣底價是4000萬美元。秘魯鐵礦位于太平洋東岸的馬爾科納地區(qū)，北距秘魯首都利馬530公里，占地面積670.7平方公里。鐵礦床1870年由意大利地質(zhì)學(xué)家發(fā)現(xiàn)，1953年成立了美國馬爾科納礦業(yè)公司，建成港口和

23、選礦廠。1975年被秘魯軍政府收為國有，由于經(jīng)營不善，企業(yè)瀕臨破產(chǎn)。藤森出任秘魯總統(tǒng)后推行私有化政策，1993年首鋼收購此鐵礦并成立秘魯鐵礦股份有限公司(簡稱首鋼秘鐵)。案例四：境外并購不謹(jǐn)慎，罷工風(fēng)潮鬧不斷 由于國內(nèi)項(xiàng)目擱淺、秘鐵罷工不斷、經(jīng)營管理不善等諸多原因，一度落魄至準(zhǔn)備留下最后幾十萬美元買飛機(jī)票打道回府，完全放棄秘鐵。案例四：境外并購不謹(jǐn)慎，罷工風(fēng)潮鬧不斷 點(diǎn)評： 對并購目標(biāo)國法律環(huán)境進(jìn)行盡職調(diào)查，是能否實(shí)行境外并購的首要任務(wù)。我們不能苛求中國第一件大規(guī)模境外并購案就把盡職調(diào)查工作做得十分完善，但由于對秘魯勞工法律缺乏了解，首鋼確實(shí)吃了大虧。我們作為境外并購的后繼者，應(yīng)該引以為戒。案

24、例五：審批程序未厘清，多年糾紛損失慘（現(xiàn)場講解）二、盡職調(diào)查在并購交易中的功能（一）針對特殊商品的信息對稱功能（二）發(fā)現(xiàn)并購價值和并購風(fēng)險的功能（三）優(yōu)化并購交易結(jié)構(gòu)的功能（四）增強(qiáng)并購交易談判地位的功能（五）化解實(shí)有和或有風(fēng)險的功能三、盡職調(diào)查的實(shí)施（一）盡職調(diào)查實(shí)施的目的（二）盡職調(diào)查實(shí)施的內(nèi)容（三）盡職調(diào)查實(shí)施的程序（四）特殊行業(yè)與盡職調(diào)查內(nèi)容的調(diào)整（一）盡職調(diào)查實(shí)施的目的 并購中的盡職調(diào)查，是并購方對并購交易中的隱蔽風(fēng)險進(jìn)行研究，是并購方在并購交易開始前和整個并購進(jìn)行過程中對目標(biāo)公司和賣方實(shí)施的包括法律、財務(wù)和經(jīng)營在內(nèi)的一系列審查和審計(jì)，以確定其所購買的企業(yè)或資產(chǎn)對并購方是否存在隱蔽的

25、、不必要的風(fēng)險。（一）盡職調(diào)查實(shí)施的目的具體而言： 1、確認(rèn)出售方的資產(chǎn)和權(quán)益的完整性和價值大小等； 2、通過盡職調(diào)查，發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司在重大合同中的潛在責(zé)任，并提出補(bǔ)救措施。一般而言，補(bǔ)救措施包括：（1）調(diào)整交易價格；（2）提出交割的先決條件：要求出售方在交割前對資產(chǎn)權(quán)屬的缺陷和負(fù)債資產(chǎn)補(bǔ)全手續(xù)，或?qū)⒃摬糠仲Y產(chǎn)剝離，并將此作為交割的先決條件。（3）取消交易（最嚴(yán)重的后果）。（二）盡職調(diào)查實(shí)施的內(nèi)容 盡職調(diào)查一般由收購方高級管理層、內(nèi)部財務(wù)人員、內(nèi)部法律人員，外部聘請的律師、會計(jì)師和財務(wù)顧問等組成，律師主要是針對目標(biāo)公司的合法性進(jìn)行核查。盡職調(diào)查的內(nèi)容主要包括以下幾大方面：（二）盡職調(diào)查實(shí)施的內(nèi)容

26、 1、目標(biāo)公司主體資格的審查，以確定交易方主體的合法性。主體合法是并購活動進(jìn)行的前提，如果存在主體資格的瑕疵，極易導(dǎo)致整個并購活動的功虧一簣。 2、賣方是否合法持有目標(biāo)公司的股份和資產(chǎn)，擬轉(zhuǎn)讓的股份是否存在質(zhì)押等情況，賣方是否簽署包含禁止或限制目標(biāo)公司股份轉(zhuǎn)移的合同、協(xié)議或其他文件。 3、審查目標(biāo)公司的章程和細(xì)則，是否存在影響收購的防御性條款、內(nèi)容或規(guī)定，如禁止更換董事或輪換董事制，并購協(xié)議需要絕對多數(shù)表決通過，高薪補(bǔ)償被辭退高級管理人員等。（二）盡職調(diào)查實(shí)施的內(nèi)容 4、審查目標(biāo)公司的企業(yè)結(jié)構(gòu)，調(diào)查內(nèi)容主要包括了解目標(biāo)公司的歷史沿革狀況、對外投資情況、內(nèi)部管理結(jié)構(gòu)及管理制度或方法。該項(xiàng)調(diào)查工作

27、可以使并購方掌握目標(biāo)公司的管理架構(gòu)、決策體系及其產(chǎn)生的歷史原因，對于并購?fù)瓿珊蟾脑炷繕?biāo)公司的管理方法、改組決策層具有重要意義。 5、審查目標(biāo)公司各項(xiàng)關(guān)鍵財產(chǎn)（包括有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)）權(quán)利的合法性與完整性，是否存在租賃、抵押、留置、等權(quán)利限制情況。 6、審查目標(biāo)公司的重大合同，其履行情況如何，是否存在當(dāng)目標(biāo)公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移時，需提前支付、終止合同、解除擔(dān)保等約定。（二）盡職調(diào)查實(shí)施的內(nèi)容 7、審查目標(biāo)公司的債權(quán)債務(wù)情況，重大債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存續(xù)狀態(tài)，是否存在未披露的債務(wù)關(guān)系。 8、審查是否存在未結(jié)的或潛在的重大訴訟事項(xiàng)，以及未完結(jié)之訴訟、仲裁及生效判決、裁定的執(zhí)行情況。這些訴訟情況結(jié)果可能會改變目標(biāo)

28、公司的資產(chǎn)數(shù)額，這對于交易價格的確定將產(chǎn)生重大的影響。 9、審查目標(biāo)公司的財務(wù)狀況，調(diào)查內(nèi)容主要包括審查分析目標(biāo)公司近年來的資產(chǎn)負(fù)債情況、損益情況、財務(wù)變動情況、貸款、抵押及擔(dān)保情況。這是為了掌握目標(biāo)公司的債務(wù)情況及其償還周期、利率、罰則及債權(quán)人有無限制性要求。（二）盡職調(diào)查實(shí)施的內(nèi)容 10、審查目標(biāo)公司的稅務(wù)狀況，調(diào)查內(nèi)容主要是審查目標(biāo)公司近年來的納稅及完稅情況，掌握目標(biāo)公司所有稅項(xiàng)是否結(jié)清，可能享受的稅收優(yōu)惠，以及有無潛在的責(zé)任。稅收是一個可能產(chǎn)生潛在責(zé)任的方面，特別是在國家有關(guān)稅收政策發(fā)生變動時，目標(biāo)公司對于諸多稅種也許都不甚清楚時。在目標(biāo)公司故意或由于不知而未予納稅的情況下，稅務(wù)機(jī)關(guān)自

29、然會要求接管目標(biāo)公司的收購方來承擔(dān)不足納稅的法律責(zé)任，包括欠繳稅款所產(chǎn)生的罰款責(zé)任。這將直接增大收購方的并購成本和風(fēng)險。所以，對于目標(biāo)公司的納稅情況、有無欠繳稅紀(jì)錄、國家對目標(biāo)公司適用的稅務(wù)有無調(diào)整以及目標(biāo)公司享有的稅收優(yōu)惠政策是否符合國家法律規(guī)定等問題的審查極為重要。（二）盡職調(diào)查實(shí)施的內(nèi)容 11、審查目標(biāo)公司的人員雇傭合同，收購方對于目標(biāo)公司雇員可能承擔(dān)的法定責(zé)任和義務(wù)。 12、審查目標(biāo)公司的保險，是否覆蓋了風(fēng)險所及的領(lǐng)域，是否投保了足額的保險。 13、審查目標(biāo)公司的產(chǎn)品生產(chǎn)及銷售狀況，調(diào)查內(nèi)容主要包括了解目標(biāo)公司產(chǎn)品種類及其性能、原材料供應(yīng)、能源供應(yīng)、特殊產(chǎn)業(yè)許可及國家補(bǔ)貼、產(chǎn)品銷售網(wǎng)絡(luò)

30、以及產(chǎn)品市場份額。通過該項(xiàng)調(diào)查工作，可以確定目標(biāo)公司在并購后的市場前景是否良好，并可預(yù)先考慮相關(guān)的改進(jìn)措施。（二）盡職調(diào)查實(shí)施的內(nèi)容（14）審查目標(biāo)公司的環(huán)保狀況。隨著國家對于環(huán)保的日益重視，如果并購行為違反環(huán)保法律的相關(guān)規(guī)定，不僅會產(chǎn)生環(huán)保責(zé)任，而且可能面臨罰款等懲罰，甚至可能企業(yè)因此而被停業(yè)或限期治理。因此，必須審查與目標(biāo)公司有關(guān)的環(huán)保規(guī)定、當(dāng)初設(shè)立目標(biāo)公司時如何通過環(huán)保審查及目前有無違反環(huán)保規(guī)定的情況等內(nèi)容。（15）審查目標(biāo)公司的人事制度，調(diào)查內(nèi)容主要包括目標(biāo)公司的勞動合同、職工福利、員工手冊等情況。（三）盡職調(diào)查實(shí)施的程序 1、盡職調(diào)查程序的啟動（簽訂保密協(xié)議或意向書）2、初步的盡職調(diào)

31、查與初步的盡職調(diào)查法律意見書3、深入的盡職調(diào)查4、盡職調(diào)查法律意見書 1、盡職調(diào)查程序的啟動（1）簽訂保密協(xié)議或意向書。（2）作為出售方的律師，應(yīng)主動控制盡職調(diào)查程序和制訂盡職調(diào)查規(guī)則，并建立資料室。（3）作為收購方的律師，盡職調(diào)查作用體現(xiàn)為：協(xié)助收購方辨認(rèn)交易風(fēng)險以及規(guī)避風(fēng)險，確認(rèn)收購方需要保護(hù)的程度有多大。完整的盡職調(diào)查應(yīng)該能為收購方提供目標(biāo)公司或業(yè)務(wù)的價值的概況圖，以及幫助收購方確定收購價格，評估收購風(fēng)險，幫助收購方事先擬訂適合的合同條款以涵蓋可能出現(xiàn)的風(fēng)險。2、初步的盡職調(diào)查與初步的盡職調(diào)查法律意見書（1） 制作需委托方提供相關(guān)法律文件 的清單；（2）要求委托方按律師文件清單提供反映委

32、托書法律現(xiàn)狀的文件；（3）要求委托方提供已掌握的有關(guān)目標(biāo)公司的法律現(xiàn)狀及其它相關(guān)資料，并提供文件清單； 2、初步的盡職調(diào)查與初步的盡職調(diào)查法律意見書（4）必要時進(jìn)行工商調(diào)查；（5）審查已提供的法律文件，制作需委托方提供的補(bǔ)充法律文件清單；（6）要求委托方按照補(bǔ)充法律文件清單繼續(xù)提供相關(guān)資料（如有）；（7）律師收到文件后，應(yīng)向委托方出具收條，并注明文件名稱及是否為復(fù)件；（8）根據(jù)已有的法律文件出具初步法律意見書； 2、初步的盡職調(diào)查與初步的盡職調(diào)查法律意見書（9）出具初步法律意見書（主要內(nèi)容）前言； 委托方的基本法律狀況、主體資格的確定； 被并購方的基本法律狀況、主體資格的確定； 被并購方的股權(quán)

33、結(jié)構(gòu)及變化（如有）； 被并購方主體的簡要情況，特別是企業(yè)性質(zhì)； 此次并購尚不明確的法律問題及可能存在的障礙； 進(jìn)一步并購需明確的問題和工作的重要方向； 工作方案的調(diào)整建議； 中止或終止并購的建議（如有）及依據(jù)。3、深入的盡職調(diào)查（1）深入盡職調(diào)查與被并購方的配合；（2）對已掌握的被并購方的文件資料進(jìn)行確認(rèn)與核實(shí)；（3）制作需被并購方提供的文件資料清單，并得到委托方認(rèn)可；（4）要求被并購方提供相關(guān)文件資料，并同時進(jìn)行原件與復(fù)印件的核實(shí)工作。3、深入的盡職調(diào)查（5）部分文件需到相關(guān)政府部門進(jìn)行調(diào)查核實(shí)；（6）通過對被并購方文件的審查，提出新的需補(bǔ)充文件清單；（7）吸收和引用其它中介機(jī)構(gòu)出具的顧問報

34、告、審計(jì)和評估報告中相關(guān)的內(nèi)容；（8）出具有關(guān)此次并購的法律意見書。4、盡職調(diào)查法律意見書（1）保留初步法律意見書經(jīng)深入盡職調(diào)查確認(rèn)的內(nèi)容，將初步法律意見書不確定的內(nèi)容刪除；（2）被并購方法律現(xiàn)狀的描述；（3）被并購方主體資格的認(rèn)定；（4）被并購方股權(quán)結(jié)構(gòu)及歷史演變；（5）被并購方權(quán)屬與資質(zhì)；（6）被并購方主要債權(quán)、債務(wù)及可能存在的爭議；（7）未了訴訟、仲裁情況；（8）訴訟、仲裁及可能的爭議對本次并購的影響；（9）主要投資項(xiàng)目的法律評價；（10）簽署合同時應(yīng)注意的法律問題。 （四）特殊行業(yè)與盡職調(diào)查內(nèi)容的調(diào)整（例舉）1、并購礦產(chǎn)業(yè)企業(yè)的調(diào)整2、并購房地產(chǎn)企業(yè)的調(diào)整3、并購境外企業(yè)的調(diào)整1、并購

35、礦產(chǎn)業(yè)企業(yè)的調(diào)整（1）有關(guān)礦權(quán)使用權(quán)出讓的各級政府批文；（2）有關(guān)礦權(quán)使用權(quán)出讓合同；（3）有關(guān)礦權(quán)出讓金支付憑證，及已付款金額、未付金額等說明；（4）有關(guān)礦權(quán)權(quán)證；（5）有關(guān)采礦許可證；（6）有關(guān)礦業(yè)開采及其相關(guān)項(xiàng)目等生產(chǎn)可行性報告、評估報告、存儲量勘測報告、環(huán)境測評報告；（7）有無礦產(chǎn)使用權(quán)、開采權(quán)等權(quán)利的抵押、質(zhì)押、查封或其他限制權(quán)利情況，如有，請說明詳細(xì)經(jīng)過及證明文件；（8）從事礦業(yè)開采的業(yè)務(wù)流程，及各道工序的說明；（9）公司從事礦業(yè)開采業(yè)務(wù)的前提條件說明。2、并購房地產(chǎn)企業(yè)的調(diào)整（1）房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書等從事房地產(chǎn)開發(fā)及相關(guān)業(yè)務(wù)所獲得的資質(zhì)文件；（2）所進(jìn)行預(yù)售樓盤的預(yù)售許可證等

36、；（3）涉及其他許可經(jīng)營的許可文件；（4）不動產(chǎn)的房地產(chǎn)權(quán)證；（5）不動產(chǎn)上相關(guān)抵押、行政、司法強(qiáng)制措施等權(quán)利限制的證明文件；（6）公司擁有地塊的土地使用權(quán)取得合同、土地出讓金支付憑證及完稅憑證；（7）公司涉及的動拆遷的有關(guān)文件，包括但不限于準(zhǔn)予動拆遷證明、委托動拆遷合同、已完成動拆遷的安置補(bǔ)償情況等；（8）公司尚未開始開發(fā)建設(shè)及在建工程項(xiàng)目的有關(guān)文件，包括但不限于“四證”等批準(zhǔn)文件。盡職調(diào)查之實(shí)踐： 地杰公司是目的單一、經(jīng)營規(guī)范的房地產(chǎn)項(xiàng)目公司，因此盡職調(diào)查在公司資質(zhì)、資產(chǎn)和債務(wù)方面基本不存在障礙。本次盡職調(diào)查的焦點(diǎn)集中在了地杰國際城未開發(fā)地塊的實(shí)際土地面積和可能存在的規(guī)劃變更對土地面積的影響上。在談判過程中，地杰國際城周邊的道路規(guī)劃正在調(diào)整，可能造成地杰國際城最終獲批的土地權(quán)證上記載的面積與修建性詳細(xì)規(guī)劃不符。因此，雙方在土地面積、標(biāo)準(zhǔn)、浮動比例等方面展開了反復(fù)的磋商。地杰提出的方案是土地面積浮動在8%以內(nèi)的，不變更交易價款，超過8%的則相應(yīng)調(diào)整交易價款，多退少補(bǔ)。而萬科認(rèn)為8%的比例過高，風(fēng)險太大。雙方在這個問題上一度陷入談判僵局。3、并購境外企業(yè)的調(diào)整現(xiàn)場實(shí)例展示四、盡職調(diào)查與合同條款的銜接（一）單方解除權(quán)條款的設(shè)定（針對顛覆性問題）（二）聲明與保證