也論用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質(zhì)-與劉明祥教授

1、也論用拾得的信信用卡在ATTM機上取款款的行為性質(zhì)質(zhì)與劉明祥祥教授商榷法法學(xué)論文【摘要】ATMM機內(nèi)的現(xiàn)金金由銀行事實實上占有，信信用卡持卡人人在法律上占占有信用卡記記載的現(xiàn)金，用用拾得的信用用卡在ATMM機上取款的的行為，不可可能成立侵占占罪；不能依依照德國、日日本刑法有關(guān)關(guān)使用計算機機詐騙罪的規(guī)規(guī)定，解釋我我國刑法中的的信用卡詐騙騙罪的構(gòu)成要要件；信用卡卡詐騙罪是詐詐騙罪的特殊殊類型，機器器不能被騙；用拾得的信信用卡在ATTM機上取款款的行為，不不是成立信用用卡詐騙罪，而而是成立盜竊竊罪；此外，我我國刑法沒有有必要增設(shè)使使用計算機詐詐騙罪?！娟P(guān)鍵詞】信用用卡侵占詐騙騙盜竊 拾得他人真實有有

2、效的信用卡卡并獲得密碼碼后在ATMM機上取款，已已成為常發(fā)案案件。司法實實踐與刑法理理論對這種行行為的定性存存在不同做法法與觀點。劉劉明祥教授在在清華法學(xué)學(xué)20077年第4期上上發(fā)表了題為為“用拾得的信信用卡在ATTM機上取款款行為之定性性”一文（以下下簡稱劉文，本本文以下引用用劉文時僅標(biāo)標(biāo)明頁碼）。該該文的第一部部分指出，用用拾得的信用用卡在ATMM機上取款的的行為不應(yīng)定定盜竊罪；第第二部分指出出，用拾得的的信用卡在AATM機上取取款的行為不不應(yīng)定侵占罪罪；第三部分分指出，用拾拾得的信用卡卡在ATM機機上取款的行行為應(yīng)當(dāng)定信信用卡詐騙罪罪。筆者贊成成劉文第二部部分的觀點，并并作簡短補充充，但

3、不同意意劉文的第一一、三部分的的觀點與理由由，故提出商商榷意見，請請劉明祥教授授和各位同仁仁雅正。一、用拾得的的信用卡在AATM機上取取款的行為不不成立侵占罪罪主張用拾得的的信用卡在AATM機上取取款的行為成成立侵占罪（侵侵占罪說）的的理由或邏輯輯推理大致如如下：信用卡卡屬于遺忘物物；侵占信用用卡等同于侵侵占財物；侵侵占信用卡是是主行為，使使用信用卡是是侵占信用卡卡的后續(xù)行為為，應(yīng)按主行行為認(rèn)定行為為性質(zhì)；既然然盜竊信用卡卡并使用的行行為成立盜竊竊罪，侵占信信用卡并使用用的行為也成成立侵占罪。對對此，筆者曾曾提出過異議議，1劉劉文也逐一進(jìn)進(jìn)行了反駁。概概言之，信用用卡本身作為為有體物，沒沒有達(dá)

4、到刑法法要求的數(shù)額額較大的標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)，不能評價價為侵占罪中中的財物；拾拾得信用卡不不等于拾得信信用卡所記載載的現(xiàn)金；侵侵犯財產(chǎn)的行行為不是拾得得信用卡的行行為，而是使使用信用卡的的行為，故應(yīng)應(yīng)根據(jù)使用行行為的性質(zhì)認(rèn)認(rèn)定犯罪；刑刑法第1996條第3款款具有法律擬擬制的性質(zhì)，不不能類比適用用該款，將拾拾得信用卡并并使用的行為為認(rèn)定為侵占占罪；侵占罪罪說存在諸多多無法解決的的問題。用拾得的信用用卡在ATMM機上取款的的行為性質(zhì)，涉涉及另一重要要問題：ATTM機中的現(xiàn)現(xiàn)金由誰占有有？例如，信信用卡持卡人人是否占有了了信用卡所記記載的現(xiàn)金？信用卡的拾拾得人是否占占有了信用卡卡所記載的現(xiàn)現(xiàn)金？因為不不管采取什

5、么么學(xué)說，都必必須承認(rèn)如下下事實：在用用拾得的信用用卡在ATMM機上取款的的案件中，行行為人非法取取得的是現(xiàn)金金。2既既然如此，就就必須首先確確認(rèn)，取款時時現(xiàn)金由誰占占有（包括事事實上的占有有與法律上的的占有）。盜盜竊與詐騙的的對象，只能能是他人事實實上占有的財財物，行為人人不可能盜竊竊和詐騙自己己事實上占有有的財物；另另一方面，只只要行為人事事實上沒有占占有某財物，即即使法律上占占有了該財物物，該財物也也能成為行為為人盜竊、詐詐騙的對象。普普通侵占的對對象，則是行行為人基于委委托關(guān)系而事事實上占有或或者法律上占占有的他人所所有的財物；換言之，“由于侵占罪罪中的占有意味著由于于自己占有而而具有

6、處分的的可能性，故故不僅包含事事實上的支配配，而且包括括法律上的支支配?！?侵占占遺忘物的對對象，只能是是脫離占有或或者偶然由行行為人事實上上或者法律上上占有的他人人財物。所以以，對于用拾拾得的信用卡卡在ATM機機上取款的案案件，只要確確定作為有體體物的信用卡卡本身不等于于現(xiàn)金，行為為人非法取得得的現(xiàn)金不屬屬于行為人法法律上與事實實上占有的現(xiàn)現(xiàn)金，也不屬屬于遺忘物，就就可以否認(rèn)侵侵占罪的成立立。首先，作為有有體物的信用用卡本身不等等于現(xiàn)金。這這一點當(dāng)無疑疑問。作為有有體物的信用用卡與現(xiàn)金不不僅外形不同同，而且內(nèi)容容有明顯差異異。如現(xiàn)金具具有可替代性性，而信用卡卡不具有可替替代性；現(xiàn)金金不記名、

7、不不掛失，而信信用卡記名、掛掛失。所以，侵侵占信用卡不不等于侵占現(xiàn)現(xiàn)金。其次，持卡人人（或存款人人）存入銀行行的現(xiàn)金，是是由持卡人事事實上占有，還還是由銀行事事實上占有？這在民法上上可能存在爭爭議，但刑法法必須根據(jù)自自身的目的作作出判斷。本本文認(rèn)為，持持卡人存入銀銀行的現(xiàn)金，已已不再由持卡卡人事實上占占有，而是由由銀行事實上上占有。（11）持卡人將將現(xiàn)金存入銀銀行后，該現(xiàn)現(xiàn)金完全由銀銀行使用、支支配；持卡人人不可能事實實上占有，也也不可能認(rèn)定定為持卡人與與銀行共同事事實上占有。（22）如前所述述，盜竊罪、詐詐騙罪的對象象是他人事實實上占有的財財物；如果認(rèn)認(rèn)為持卡人存存入銀行的現(xiàn)現(xiàn)金，依然由由持

8、卡人事實實上占有，意意味著持卡人人對存入銀行行的現(xiàn)金不可可能成立盜竊竊罪、詐騙罪罪，這是不可可思議的。（33）基于同樣樣的理由，持持卡人存入銀銀行的現(xiàn)金，更更不可能由拾拾得信用卡的的人事實上占占有，或者說說，更不可能能由形式上握握有信用卡的的人事實上占占有。基于以以上理由，行行為人用拾得得的信用卡在在ATM機上上取款的行為為，不屬于“將自己事實實上占有的他他人所有的現(xiàn)現(xiàn)金非法占為為己有”。再次，持卡人人將現(xiàn)金存入入銀行后，在在民法上或許許意味著將物物權(quán)轉(zhuǎn)化為債債權(quán)，持卡人人也隨時可以以再將債權(quán)轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)化為物權(quán)。但但是，在刑法法上，必須承承認(rèn)持卡人在在法律上占有有著其存入銀銀行的現(xiàn)金。如如前所述，之

9、之所以認(rèn)為侵侵占罪的對象象包括法律上上占有的財產(chǎn)產(chǎn)，是因為行行為人對法律律上占有的財財產(chǎn)具有處分分可能性。顯顯然，持卡人人能夠?qū)π庞糜每ㄓ涊d的存存款做出處分分，但信用卡卡記載的存款款可能并不屬屬于持卡人所所有，而屬于于他人所有。在在這種情況下下，就有必要要進(jìn)行刑法規(guī)規(guī)制。例如，XX委托甲將自自己的10萬萬元現(xiàn)金以甲甲的名義存入入銀行。但甲甲以非法占有有目的，利用用銀行卡多次次從ATM機機上取款，而而不歸還100萬元。由于于銀行卡的名名義人為甲，所所以，甲與銀銀行存在債權(quán)權(quán)債務(wù)關(guān)系，即即甲對該銀行行卡記載的存存款享有法律律上的占有。但但是，由于銀銀行卡記載的的存款實際上上由X所有，甲甲非法將自己

10、己法律上占有有的x所有的的財產(chǎn)占為己己有，因而成成立侵占罪。4但是，這這并不意味著著任何實際上上握有信用卡卡的人，都對對信用卡記載載的存款享有有法律上的占占有，而是只只有真正的持持卡人或者信信用卡的名義義人，對信用用卡記載的存存款享有法律律上的占有。拾拾得他人信用用卡的人，不不是信用卡的的持卡人與名名義人，因而而對信用卡記記載的存款不不享有法律上上的占有。既既然如此，拾拾得信用卡后后在ATM機機上取款的行行為，就不屬屬于“將自己法律律上占有的他他人的存款非非法占為己有有”。最后，持卡人人是否丟失信信用卡，不影影響前述結(jié)論論。一方面，不不管持卡人是是否丟失信用用卡，持卡人人存入銀行的的現(xiàn)金，均由

11、由銀行事實上上占有。不可可能說，一旦旦持卡人丟失失信用卡，其其存入銀行的的現(xiàn)金就不屬屬于銀行事實實上占有，而而由信用卡的的拾得者占有有。另一方面面，不管持卡卡人是否丟失失信用卡，持持卡人對信用用卡記載的存存款的法律上上的占有，并并不改變。因因為表明持卡卡人享有法律律上占有的事事實的，不只只是信用卡本本身，還是其其他憑證（如如與借記卡相相對應(yīng)的存折折、銀行的記記錄等）。而而且，丟失信信用卡的持卡卡人也可以向向銀行掛失。由由此可見，持持卡人丟失信信用卡后，持持卡人存入銀銀行的現(xiàn)金、信信用卡記載的的存款并非遺遺忘物。既然然如此，拾得得他人信用卡卡后在ATMM機上取款的的行為，當(dāng)然然也不是侵占占遺忘物

12、的行行為。此外，就可以以透支的狹義義的信用卡而而言，透支部部分的現(xiàn)金無無疑是銀行事事實上占有、法法律上占有的的財產(chǎn)，而不不是信用卡拾拾得者占有的的財產(chǎn)。綜上所述，作作為有體物的的信用卡本身身不等于現(xiàn)金金，行為人用用拾得的信用用卡在ATMM機上非法取取得的現(xiàn)金不不屬于行為人人法律上與事事實上占有的的現(xiàn)金，也不不屬于遺忘物物。所以，用用拾得的信用用卡在ATMM機上取款的的行為，不成成立侵占罪。二、用拾得的的信用卡在AATM機上取取款的行為不不成立信用卡卡詐騙罪關(guān)于拾得信用用卡并使用的的行為性質(zhì)，筆筆者曾經(jīng)指出出：“首先，行為為人撿拾他人人信用卡后（不不管該信用卡卡是他人的遺遺忘物，還是是盜竊者盜竊

13、竊后拋棄的信信用卡），冒冒充持卡人在在銀行柜臺使使用或者在特特約商戶購物物、消費的，應(yīng)應(yīng)認(rèn)定為信用用卡詐騙罪。因因為這種行為為完全具備詐詐騙罪的構(gòu)造造，符合冒用用他人信用卡卡的構(gòu)成要件件。其次，行行為人撿拾他他人信用卡后后，在ATMM機上取款的的，應(yīng)認(rèn)定為為盜竊罪。因因為持他人的的信用卡在AATM機取款款的行為，屬屬于違反被害害人（既可能能是持卡人，也也可能是銀行行）的意志，以以平和方式將將他人占有的的財物轉(zhuǎn)移為為自己占有的的行為，完全全符合盜竊罪罪的構(gòu)成要件件。這種行為為沒有欺騙任任何人，也沒沒有任何人陷陷入認(rèn)識錯誤誤與處分財產(chǎn)產(chǎn)，所以不符符合詐騙罪與與信用卡詐騙騙罪的構(gòu)成要要件。最后，行行

14、為人撿拾他他人信用卡后后，既在自動動取款機上取取款，又欺騙騙銀行職員或或者特約商戶戶職員騙取財財物的，應(yīng)實實行數(shù)罪并罰罰。”5概言言之，筆者認(rèn)認(rèn)為，用拾得得的信用卡在在ATM機上上取款的行為為，并不成立立信用卡詐騙騙罪，而成立立盜竊罪（盜盜竊罪說）。大陸法系國家家的刑法理論論與審判實踐踐普遍認(rèn)為，詐詐騙罪（既遂遂）的構(gòu)造為為：行為人實實施欺騙行為為對方陷入入或者繼續(xù)維維持認(rèn)識錯誤誤對方基于于認(rèn)識錯誤處處分（或交付付）財產(chǎn)行為人取得得或者使第三三者取得財產(chǎn)產(chǎn)被害人遭遭受財產(chǎn)損失失。6英英美刑法理論論也認(rèn)為，詐詐騙罪的成立立“必須有人受受欺騙，欺騙必須作作用于被害人人（受騙者）的的大腦，并且且欺騙

15、必須是是取得財物的的原因?！?或者者說，“欺騙必須影影響被害人的的頭腦?！?“機器不能被被騙”成為各國刑刑法理論公認(rèn)認(rèn)的命題。正是因為“機機器不能被騙騙”，而大陸法法系國家刑法法規(guī)定的盜竊竊罪對象僅限限于有體物（狹狹義的財物），不不包括財產(chǎn)性性利益，于是是存在處罰空空隙。例如，不不法利用他人人的儲蓄卡，從從ATM機上上將他人的存存款轉(zhuǎn)入自己己的賬戶，但但尚未取出存存款的行為，或或者將他人的的存款轉(zhuǎn)入自自己的賬戶后后，在還沒有有現(xiàn)金化的期期間，通過自自動付款繳納納電話、水電電等費用的行行為，由于行行為人沒有取取得現(xiàn)金，僅僅取得了財產(chǎn)產(chǎn)性利益，也也沒有欺騙自自然人，在德德國、日本、韓韓國等國不能能

16、認(rèn)定為盜竊竊罪與詐騙罪罪。于是，德德國、日本、韓韓國等諸多國國家均在刑法法典中增設(shè)了了使用計算機機詐騙罪。從從立法體例上上看，一般將將使用計算機機詐騙罪規(guī)定定在廣義的詐詐騙罪中。劉劉文正是以此此為根據(jù)展開開其論述的。顯顯然，如何理理解國外的這這種立法，是是至關(guān)重要的的問題。首先，德國、日日本等國刑法法增設(shè)使用計計算機詐騙罪罪，明顯以“機器不能被被騙”為前提。如如果機器可以以成為詐騙罪罪的受騙者，德德國、日本等等國刑法新增增設(shè)使用計算算機詐騙罪的的規(guī)定，就純純屬畫蛇添足足了。所以，不不能僅以德國國、日本等國國刑法將本罪罪規(guī)定在“詐騙罪”中以及學(xué)者者使用了“使用計算機機詐騙”的罪名為根根據(jù)，9得出

17、機器可可以被騙的結(jié)結(jié)論。劉文似似乎認(rèn)為，機機器原本是不不能被騙的，所所以，欺騙機機器的行為不不成立詐騙罪罪；于是，德德國、日本等等國刑法規(guī)定定了使用計算算機詐騙罪，承承認(rèn)了機器可可以被騙。其其實，德國、日日本等國刑法法增設(shè)使用計計算機詐騙罪罪，并不是為為了承認(rèn)機器器可以被騙。否否則，大可不不必增設(shè)一個個新的罪名，直直接修改刑法法有關(guān)詐騙罪罪的規(guī)定承認(rèn)認(rèn)機器可以被被騙即可。其次，德國、日日本等國刑法法雖然將使用用計算機詐騙騙罪納入廣義義的詐騙罪，但但是，其對構(gòu)構(gòu)成要件的表表述，并沒有有使用“詐騙”、“欺騙他人”、“使人陷入認(rèn)認(rèn)識錯誤”等可以表明明機器被騙的的表述。110翻開這這些國家的刑刑法典可

18、以發(fā)發(fā)現(xiàn)，對使用用計算機詐騙騙罪所規(guī)定的的構(gòu)成要件與與對普通詐騙騙罪所規(guī)定的的構(gòu)成要件，存存在重大區(qū)別別。11但是，我國國刑法第第196條使使用了“進(jìn)行信用卡卡詐騙活動”的表述。這這意味著該條條所規(guī)定的各各種行為類型型，都必須是是“詐騙”活動。而要要評價為“詐騙”活動，就必必須有受欺騙騙的自然人。既既然如此，就就不能以德國國、日本等國國刑法關(guān)于使使用計算機詐詐騙的規(guī)定為為依據(jù)，認(rèn)為為我國刑法規(guī)規(guī)定的信用卡卡詐騙罪包括括所謂對機器器的欺騙。在在本文看來，劉劉文既可能忽忽視了我國刑刑法關(guān)于信用用卡詐騙罪與與外國刑法關(guān)關(guān)于使用計算算機詐騙罪在在規(guī)定上的差差異；也可能能忽略了我國國刑法關(guān)于詐詐騙罪與信

19、用用卡詐騙罪的的相同點。再次，在德國國，使用計算算機詐騙罪包包含利用他人人儲蓄卡從AATM機上取取款的行為。12換言言之，德國的的使用計算機機詐騙罪的行行為對象，包包括財產(chǎn)性利利益與現(xiàn)金。但但是，這可以以說明符合使使用計算機詐詐騙罪的構(gòu)成成要件行為具具有盜竊性質(zhì)質(zhì)，13并不一定意意味著機器可可以被騙。14況且且，其行為對對象主要是財財產(chǎn)性利益。即即使像瑞典典刑法那樣樣，將所謂使使用計算機詐詐騙的行為規(guī)規(guī)定為“以詐騙罪論論處”，也能夠說說明其將盜竊竊利益的行為為擬制為詐騙騙罪，而不是是直接表明機機器可以被騙騙。日本、韓韓國刑法規(guī)定定的使用計算算機詐騙的行行為，是既不不符合盜竊罪罪的構(gòu)成要件件（因

20、為對象象不是財物），也也不符合詐騙騙罪的構(gòu)成要要件（因為沒沒有欺騙自然然人）的盜竊竊財產(chǎn)性利益益的行為。對對此，不應(yīng)當(dāng)當(dāng)存在疑問。例例如，日本學(xué)學(xué)者井田良教教授指出，日日本刑法11987年增增設(shè)的使用計計算機詐騙罪罪，“本質(zhì)上是處處罰迄當(dāng)時為為止只能作為為盜竊利益而而不可罰的行行為”。15再如，林幹幹人教授指出出，日本刑刑法第2446條之二關(guān)關(guān)于使用計算算機詐騙罪的的規(guī)定，是將將“盜竊利益的的一定的情形形類型化了”。16既然如此，為為什么日本、德德國等國刑法法不將這種犯犯罪規(guī)定在廣廣義的盜竊罪罪中，而是規(guī)規(guī)定在廣義的的詐騙罪中呢呢？對此存在在兩種認(rèn)識：第一種認(rèn)識識是，現(xiàn)在由由計算機處理理的事務(wù)

21、，原原本都是由人人處理的，所所以，原本需需要欺騙人才才能取得的財財產(chǎn)性利益，現(xiàn)現(xiàn)在只需對計計算機輸入不不當(dāng)?shù)闹噶钜惨部梢匀〉?。劉劉文的認(rèn)識大大抵如此，于于是指出：“使用計算機機詐騙（包含含信用卡詐騙騙）雖然與傳傳統(tǒng)的詐騙罪罪、盜竊罪等等有差別，但但在性質(zhì)上仍仍然屬于詐騙騙（并非是盜盜竊）?！保?4頁）但但是，即使按按照這一認(rèn)識識，也只能說說明在以前需需要欺騙自然然人才能取得得財產(chǎn)的部分分情形，現(xiàn)在在向計算機輸輸入不當(dāng)指令令即可，不需需要欺騙自然然人，而不能能說明日本、德德國等國刑法法規(guī)定的使用用計算機詐騙騙的行為不具具有盜竊性質(zhì)質(zhì)。第二種認(rèn)認(rèn)識是，“為了避免一一般性地處罰罰盜竊利益、侵侵占利益

22、的事事態(tài)”。17因為德國、日日本、韓國等等國的刑法所所規(guī)定的盜竊竊罪，不以數(shù)數(shù)額較大為成成立條件，加加之財產(chǎn)性利利益的范圍可可能比較寬泛泛，所以，如如果處罰盜竊竊財產(chǎn)性利益益的行為，可可能導(dǎo)致盜竊竊罪的處罰范范圍漫無邊際際。例如，倘倘若將盜竊罪罪的對象擴大大為包括財產(chǎn)產(chǎn)性利益，那那么，沒有購購買入場券而而溜進(jìn)電影院院看一場電影影，沒有購買買車票卻坐了了一站公共汽汽車，盜打一一次他人電話話，偷聽他人人有關(guān)情報的的談話等等，都都構(gòu)成盜竊罪罪。18所以，第二二種認(rèn)識更具具有合理性。反反過來說，德德國、日本等等國刑法將使使用計算機詐詐騙罪規(guī)定在在廣義的詐騙騙罪中的另一一理由是，詐詐騙罪的行為為對象原本

23、包包括財產(chǎn)性利利益。事實上上，從日本、德德國等國刑法法所規(guī)定的使使用計算機詐詐騙罪的構(gòu)成成要件來看，其其行為明顯屬屬于（或主要要屬于）盜竊竊財產(chǎn)性利益益。既然如此此，我們就不不能只看此罪罪的名稱與立立法體例上的的地位，而應(yīng)應(yīng)注重其實際際內(nèi)容。最后，就德國國、日本等國國刑法而言，即即使退一步承承認(rèn)機器可以以被騙，也只只能局限于使使用計算機詐詐騙罪中。但但是，使用計計算機詐騙罪罪中的“機器可以被被騙”已與詐騙罪罪中的“被騙”存在本質(zhì)區(qū)區(qū)別。劉文指指出：“由于機器是是按人的意志志來行事的，機機器背后的人人可能受騙，使使用計算機詐詐騙、信用卡卡詐騙同傳統(tǒng)統(tǒng)詐騙罪相比比，人受欺騙騙具有間接性性，即以智能

24、能化了的計算算機為中介，實實質(zhì)上是使用用計算機背后后的人受了騙騙；同時，人人處分財產(chǎn)也也具有間接性性，即由計算算機代替人處處分財物，并并非人直接處處分財物。既既然如此，我我們就不能完完全用傳統(tǒng)詐詐騙罪的觀念念來解釋信用用卡詐騙罪。”（第27頁）本文難以贊同這種說法。其一，劉文是按照德國、日本等國刑法關(guān)于使用計算機詐騙罪的規(guī)定，來解釋我國刑法第196條關(guān)于信用卡詐騙罪的規(guī)定的。倘若認(rèn)為用非法取得的信用卡在ATM機上取款成立盜竊罪，就完全可以用傳統(tǒng)詐騙罪的觀念解釋信用卡詐騙罪。其二，“間接”、“背后”的表述，實際上意味著機器不能被騙。況且，一旦將間接受騙、間接處分財產(chǎn)也歸人詐騙罪中的“受騙”、“處

25、分財產(chǎn)”，詐騙類犯罪的處罰范圍就沒有邊際了。其三，劉文一方面似乎承認(rèn)機器可以被騙，另一方面又不得不以“背后”的人受騙、背后的人“間接”處分財產(chǎn)來解釋，難以使人認(rèn)為劉文具有前后一致性。概言之，一旦旦了解國外刑刑法中的使用用計算機詐騙騙罪的處罰內(nèi)內(nèi)容與立法理理由，明確國國外刑法中的的使用計算機機詐騙罪與我我國刑法中的的信用卡詐騙騙罪的區(qū)別，否否認(rèn)機器可以以被騙，承認(rèn)認(rèn)信用卡詐騙騙罪是普通詐詐騙罪的特別別類型（后面面將論述），就就可以得出用用拾得的信用用卡在ATMM機上取款的的行為不成立立信用卡詐騙騙罪的結(jié)論。劉文第三部分分認(rèn)為，用拾拾得的信用卡卡在ATM機機上取款的行行為成立信用用卡詐騙罪（以以下

26、簡稱信用用卡詐騙罪說說），并提出出了三方面的的理由。對此此，有必要進(jìn)進(jìn)一步討論。劉文在“首先先”部分中指出出：“我國刑法法第1966條規(guī)定的信信用卡詐騙罪罪與日本現(xiàn)行行刑法規(guī)定的的使用計算機機詐騙罪不同同，并未將騙騙取的對象僅僅限于財產(chǎn)性性利益。而該該條所規(guī)定的的作為信用卡卡詐騙罪常見見表現(xiàn)形式的的冒用他人信用卡卡、使用偽造的、騙騙領(lǐng)的或作廢廢的信用卡，無無疑也是包含含用來在ATTM機上取款款這種情形的的。因為在AATM機上取取款，是信用用卡的一種最最基本的使用用方式，刑法法并未明文規(guī)規(guī)定將這種使使用方式排除除在冒用、使用的范圍之外外，將其排除除在外顯然是是缺乏法律根根據(jù)的?！保ǖ?627頁）

27、對此，本文發(fā)發(fā)表如下看法法：（1）我我國刑法第第196條規(guī)規(guī)定的信用卡卡詐騙罪與日日本刑法中中的使用計算算機詐騙罪的的行為對象的的確不同，但但這并不表明明我國刑法法第1966條所規(guī)定的的“冒用”、“使用”包括對ATTM機使用。因因為我國刑刑法第1996條明文規(guī)規(guī)定的是“進(jìn)行信用卡卡詐騙活動”的犯罪。既既然是“詐騙”，就要求有有受騙的自然然人，要求受受騙人基于認(rèn)認(rèn)識錯誤處分分財產(chǎn)，而在在ATM機上上使用他人信信用卡的行為為并沒有欺騙騙自然人，也也沒有受騙人人基于認(rèn)識錯錯誤處分財產(chǎn)產(chǎn)。（2）“冒用”一詞本身就就包括了欺騙騙的含義，故故應(yīng)限定為對對“自然人”冒用；“使用”偽造的、騙騙領(lǐng)的、作廢廢的信

28、用卡是是信用卡“詐騙”罪的一種方方式，當(dāng)然要要欺騙自然人人，使自然人人產(chǎn)生認(rèn)識錯錯誤。這是因因為，“只有人，才才會有錯誤。至至于機器，并并沒有認(rèn)知的的能力，機器器是依照特定定的指令而作作反應(yīng)或不作作反應(yīng)。指令令正確，就有有預(yù)設(shè)的動作作出現(xiàn)；指令令不正確，就就不會有反應(yīng)應(yīng)。對自動機機器設(shè)備施用用詐術(shù)，而取取得販賣機里里面的物品或或勞務(wù)，是對對于自動販賣賣機下達(dá)指令令；這個指令令如果對于機機器是一個正正確的指令，就就有它預(yù)設(shè)的的動作出現(xiàn)。因因為，就機器器本身而言，乃乃完全依據(jù)程程式語言的指指令，就一定定的程式加以以處理，所以以，根本無所所謂受欺罔致致生錯誤的情情事產(chǎn)生?！?9概概言之，就AATM機

29、而言言，只要信用用卡中記載了了相應(yīng)的現(xiàn)金金，取款時符符合操作程序序、密碼正確確，就可以取取出現(xiàn)金，故故對ATM機機而言，不存存在冒用問題題。例如，甲甲持自己真實實有效的信用用卡到ATMM機上取款且且輸入的密碼碼正確，乙經(jīng)經(jīng)得甲同意使使用甲的信用用卡在ATMM機上取款且且輸入的密碼碼正確，丙盜盜竊了甲的信信用卡在ATTM機上取款款且輸入的密密碼正確，丁丁拾得了甲的的信用卡在AATM機上取取款且輸入的的密碼正確，甲甲、乙、丙、丁丁都能取出現(xiàn)現(xiàn)金，而ATTM機是不可可能識別的，事事后也是不知知道上當(dāng)?shù)?。反反之，甲持自自己真實有效效的信用卡從從ATM機上上取款時，如如果輸入的密密碼錯誤，依依然不可能取

30、取出現(xiàn)金。顯顯然，在ATTM機上取款款的行為，只只有能取出款款和不能取出出款之分，而而無所謂冒用用與非冒用之之分。（3）以以刑法第第196條沒沒有排除在AATM機上冒冒用、使用為為由，將拾得得信用卡在AATM機上取取款的行為評評價為信用卡卡詐騙罪，似似乎只是一種種字面解釋，難難以認(rèn)為這一一觀點揭示了了法條的真實實含義。另一一方面，刑刑法第2664條并沒有有將用拾得的的信用卡從AATM機上取取款的行為排排除在盜竊罪罪之外。劉文文主張該行為為不成立盜竊竊罪，套用劉劉文的邏輯與與表述，“顯然是缺乏乏法律根據(jù)的的”。（4）將將刑法第第196條中中的“冒用”、“使用”解釋為對人人的冒用、使使用，是一種種

31、限制解釋。只只要這種解釋釋具有合理性性，就應(yīng)采用用這種解釋，沒沒有必要也不不可能對任何何限制解釋都都找出刑法條條文上的明文文根據(jù)。況且且，考慮到后后述詐騙罪與與信用卡詐騙騙罪的關(guān)系，做做出這種限制制解釋也是有有法律根據(jù)的的。劉文在“其次次”部分闡述了了三個方面的的理由，有必必要具體分析析。其一，劉文指指出：“拾得他人信信用卡并知悉悉密碼后，行行為人自己用用卡在ATMM機上取款，與與在銀行柜臺臺刷卡后由銀銀行工作人員員將款交給他他，很難說在在性質(zhì)上有何何差異，而將將同樣的冒用用他人信用卡卡取得他人財財物的行為，按按前述盜竊罪罪說，分別定定為盜竊罪與與信用卡詐騙騙罪兩種不同同的罪，顯然然違反定罪的

32、的基本原理?！保ǖ?7頁）但是，這一理理由恐怕難以以成立。（11）劉文所稱稱的“性質(zhì)”指什么，并并不明確。如如果說“性質(zhì)”是指受侵犯犯的法益性質(zhì)質(zhì)，那么，盜盜竊罪與詐騙騙罪、搶奪罪罪的性質(zhì)相同同，但不能認(rèn)認(rèn)為沒有必要要區(qū)分這三種種犯罪。如若若從構(gòu)成要件件上講“性質(zhì)”，在ATMM機上使用與與對自然人使使用，當(dāng)然存存在性質(zhì)差異異。因為前者者沒有使人受受騙，后者使使人受騙；前前者沒有受騙騙人的財產(chǎn)處處分行為，后后者則有受騙騙人的財產(chǎn)處處分行為；前前者取得財產(chǎn)產(chǎn)的行為違反反了被害人的的意志，后者者取得財產(chǎn)是是基于受騙人人有瑕疵的意意志。這些正正是盜竊罪與與詐騙罪的基基本區(qū)別。因因為即使刑法法沒有規(guī)定詐

33、詐騙罪，也會會將詐騙行為為認(rèn)定為盜竊竊罪的間接正正犯；反過來來說，詐騙罪罪實質(zhì)上是將將原本屬于盜盜竊罪的間接接正犯形態(tài)中中，被害人因因為受欺騙產(chǎn)產(chǎn)生法益關(guān)系系錯誤進(jìn)而處處分財產(chǎn)的情情形，獨立為為一種犯罪類類型。200（2）劉劉文沒有明確確指出盜竊罪罪說違反了定定罪的何種基基本原理。既既然如此，就就難以成其為為理由。在本本文看來，用用拾得的信用用卡在ATMM機上取款的的行為，完全全符合盜竊罪罪的構(gòu)成要件件；對自然人人使用拾得的的信用卡的行行為，完全符符合信用卡詐詐騙罪的構(gòu)成成要件。對行行為構(gòu)造不同同的行為分別別定罪處罰，沒沒有違反任何何定罪原理。（33）現(xiàn)在，已已有部分銀行行的存折與儲儲蓄卡（屬

34、于于刑法上的信信用卡）具有有完全相同的的功能，如存存折與儲蓄卡卡都可以在AATM機上取取款和轉(zhuǎn)款，但但存折不是信信用卡。按照照劉文的觀點點，用拾得的的存折在ATTM機上取款款的，不可能能是信用卡詐詐騙罪，恐怕怕只能是盜竊竊罪；而用拾拾得的信用卡卡在ATM機機上取款的，是是信用卡詐騙騙罪?？墒?，二二者實質(zhì)上也也沒有區(qū)別，劉劉文卻主張定定不同的犯罪罪。這大概是是劉文難以解解釋的。對此此，顯然既無無必要也不應(yīng)應(yīng)當(dāng)從“刑法存在缺缺陷”的立法論上上展開說明。因因為就此而言言，刑法并沒沒有任何缺陷陷。只要將用用非法取得的的信用卡、存存折等在ATTM機上取款款解釋為盜竊竊罪，就不存存在問題了。其二，劉文指指

35、出：“如果行為人人既用他人的的信用卡在AATM機上取取款，又冒用用他人信用卡卡找銀行工作作人員提取現(xiàn)現(xiàn)金，那么，對對前者按盜竊竊罪定罪，后后者按信用卡卡詐騙罪定罪罪，并且要實實行數(shù)罪并罰罰，這無疑不不必要地增添添了司法工作作的負(fù)擔(dān)?！保?7頁）可是，這一理理由似乎缺乏乏說服力。（11）根據(jù)刑法法規(guī)定，應(yīng)該該數(shù)罪并罰的的就必須數(shù)罪罪并罰。例如如，甲盜竊了了X的手機，騙騙取了X的手手提電腦，兩兩個行為分別別觸犯了盜竊竊罪與詐騙罪罪，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)當(dāng)數(shù)罪并罰。（22）不管是從從實體上講，還還是從程序上上言，數(shù)罪并并罰都不是什什么負(fù)擔(dān)。相相反，不能以以數(shù)罪并罰是是負(fù)擔(dān)為由而而將數(shù)罪認(rèn)定定為一罪。其三，劉文指

36、指出：“如果在ATTM機上取款款和在銀行柜柜臺提款的數(shù)數(shù)額分別均未未達(dá)到盜竊罪罪與信用卡詐詐騙罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，而而合在一起則則超過了信用用卡詐騙罪的的數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，那那就會出現(xiàn)無無法定罪的不不合理現(xiàn)象，但但將兩者均視視為信用卡詐詐騙罪，則不不存在定罪上上的困難。”（27頁）然而，這一理理由多少有些些片面。（11）對刑法條條文的解釋不不僅要遵循罪罪刑法定原則則，注重保障障行為人的自自由，而且要要使刑法條文文之間相協(xié)調(diào)調(diào)。不能僅從從可否定罪來來解釋構(gòu)成要要件，不能認(rèn)認(rèn)為凡是得出出了可以定罪罪的結(jié)論的解解釋都是合理理的解釋。（22）在司法實實踐中，行為為人盜竊8000元和詐騙騙800元的的，也是

37、無法法定罪。但不不能為了定罪罪，而將盜竊竊800元認(rèn)認(rèn)定為詐騙8800元；也也不能為了定定罪，而將盜盜竊罪并入詐詐騙罪中。（33）按照劉文文的觀點，也也存在另一類類“無法定罪的的不合理現(xiàn)象象”。例一：信信用卡詐騙罪罪的“數(shù)額較大”的起點為55000元，甲甲利用拾得的的信用卡從AATM機上取取出40000元，砸壞AATM機后從從中取出8000元。根據(jù)據(jù)劉文的觀點點，對甲也無無法定罪。相相反，如果采采取盜竊罪說說，對甲則可可以定罪。例例二：甲盜竊竊了他人的錢錢包，錢包中中只有存折及及對應(yīng)的儲蓄蓄卡，甲用儲儲蓄卡在ATTM機上取款款4000元元，用存折在在ATM機上上取款9000元。根據(jù)劉劉文的觀點

38、，對對于甲也無法法定罪。相反反，如若采取取盜竊罪說，對對甲則可以定定罪。例三：甲女乘其同同事X不備，從從其包內(nèi)竊得得一張銀行借借記卡及身份份證，卡上存存有人民幣44000元?；鼗丶乙院?，甲甲女告訴其丈丈夫乙男，稱稱其拾得一張張銀行借記卡卡及身份證。次次日，乙男用用該借記卡在在ATM機上上取款40000元。根據(jù)據(jù)劉文的觀點點，對甲女的的行為應(yīng)當(dāng)按按刑法第第196條第第3款的規(guī)定定認(rèn)定為盜竊竊罪，而乙男男的行為屬于于信用卡詐騙騙，但由于其其取得的現(xiàn)金金沒有達(dá)到數(shù)數(shù)額較大的要要求，故不成成立犯罪。這這明顯不合理理。相信劉文文不會以為，以以上三例原本本不值得處罰罰。由此看來來，劉文似乎乎沒有意識到到或

39、者有意忽忽略信用卡詐詐騙罪說的缺缺陷。劉文在“再次次”部分也論述述了三個方面面的理由，有有必要逐一評評析。其一，劉文指指出：“因受欺騙騙而處分財產(chǎn)產(chǎn)無疑是詐騙騙罪的本質(zhì)特特征，但使用用計算機詐騙騙（包含信用用卡詐騙）犯犯罪現(xiàn)象的產(chǎn)產(chǎn)生對此提出出了挑戰(zhàn)，要要解決這一問問題，要么是是在解釋上做做文章，要么么是單設(shè)新罪罪名?！边M(jìn)而認(rèn)為“不能完全用用傳統(tǒng)詐騙罪罪的觀念來解解釋信用卡詐詐騙罪”。（第277頁）于是，劉劉文主張“欺騙”機器的行為為也成立信用用卡詐騙罪。這一理由恐怕怕并不成立。（11）用傳統(tǒng)詐詐騙罪觀念解解釋信用卡詐詐騙罪沒有任任何不合理之之處。根據(jù)本本文的觀點（即即傳統(tǒng)詐騙罪罪的觀念），用

40、用拾得的信用用卡在ATMM機上取款的的，是盜竊罪罪；用拾得的的信用卡在銀銀行柜臺取款款或者特約商商戶購物的，因因為欺騙了自自然人，成立立信用卡詐騙騙罪。結(jié)論之之間沒有任何何矛盾，也沒沒有任何漏洞洞。（2）德德國、日本等等國刑法中的的使用計算機機詐騙的行為為，對中國刑刑法沒有提出出什么挑戰(zhàn)。如如前所述，德德國、日本等等國刑法之所所以增設(shè)使用用計算機詐騙騙罪，主要原原因是其盜竊竊罪的對象不不包括財產(chǎn)性性利益。即使使認(rèn)為盜竊財財產(chǎn)性利益案案件的大量出出現(xiàn)，對我國國刑法提出了了挑戰(zhàn)，那也也只是對盜竊竊罪提出了挑挑戰(zhàn)，而不是是對詐騙罪與與信用卡詐騙騙罪提出了挑挑戰(zhàn)。如后所所述，在我國國，只要將作作為侵犯

41、財產(chǎn)產(chǎn)罪對象的財財物作擴大解解釋，使之包包含財產(chǎn)性利利益即可。其二，劉文指指出：“我國刑法法第1966條所規(guī)定的的信用卡詐騙騙罪，還包含含了部分不具具有詐騙性質(zhì)質(zhì)的行為，這這就是惡意透支的情形。”劉文還認(rèn)為為，“超過規(guī)定透透支而又不歸歸還，這才是是構(gòu)成犯罪的的本質(zhì)所在。我國刑法在普通詐騙罪之外，另設(shè)信用卡詐騙罪，并將惡意透支明文規(guī)定為信用卡詐騙的四種表現(xiàn)形式之一，將其納入金融詐騙罪之內(nèi)，使之仍未脫離詐騙罪的范疇，這不得不說是一個缺陷?！保ǖ?728頁）這一理由或許許存在誤解。（11）日本、韓韓國等國均沒沒有規(guī)定信用用卡詐騙罪，但但對于惡意透透支的行為，都都是圍繞詐騙騙罪展開討論論的。例如，持持

42、卡人A沒有有支付款項的的意思與能力力，在信用卡卡特約商戶BB，向職員出出示從發(fā)卡銀銀行C處領(lǐng)取取的自己名義義的信用卡，在在簽購單上簽簽名，接受商商品的交付的的（日本刑法法理論稱為“不正當(dāng)使用用信用卡”），是否成成立詐騙罪？少數(shù)觀點持持否定說，即即A的行為不不成立詐騙罪罪。21但否定說在在日本受到了了批判。222多數(shù)說說認(rèn)為，A的的行為構(gòu)成詐詐騙罪。其中中，有人認(rèn)為為，A假裝具具有支付意思思而使特約商商戶B交付商商品、進(jìn)而取取得商品時，特特約商戶B為為受騙者與被被害人，A成成立詐騙（財財物）罪。23有人人主張，A不不正當(dāng)使用信信用卡后，發(fā)發(fā)卡銀行C從從特約商戶BB收到簽購單單，對A從賬賬戶支付陷

43、入入認(rèn)識錯誤，而而向特約商戶戶B墊付完畢畢時，A的行行為成立詐騙騙利益罪。24通說說則認(rèn)為，AA不正當(dāng)使用用信用卡時，受受欺騙的特約約商戶B處分分了發(fā)卡銀行行C的財產(chǎn)，發(fā)發(fā)卡銀行C成成為被害人，因因而屬于三角角詐騙。225顯然，即即使在規(guī)定了了使用計算機機詐騙罪的日日本，惡意透透支也成立詐詐騙罪（在機機器上透支的的除外），而而不是成立使使用計算機詐詐騙罪。所以以，認(rèn)為惡意意透支不具有有詐騙性質(zhì)是是存在疑問的的。（2）惡惡意透支的本本質(zhì)不是超過過規(guī)定透支而而不歸還，而而是隱瞞不歸歸還的意圖，使使對方做出財財產(chǎn)處分的決決定。從日本本的學(xué)說與判判例也可以得得出這一結(jié)論論。（3）由由于針對自然然人實施

44、的惡惡意透支行為為本身就是詐詐騙，所以，刑刑法第1996條將惡意意透支規(guī)定為為信用卡詐騙騙罪的表現(xiàn)形形式之一，并并不存在缺陷陷。在本文看看來，所謂的的“缺陷”好像是劉文文解釋出來的的，而不是刑刑法固有的。其三，劉文指指出：“我國刑法法第1966條規(guī)定的信信用卡詐騙罪罪，實際上是是將多種濫用用信用卡的行行為包容在一一起，不僅與與傳統(tǒng)詐騙罪罪有較大差異異，而且嚴(yán)格格說來，用信用卡詐騙騙的稱謂也并并不合適。冠冠之以濫用信用卡卡罪的罪名，或或許更為貼切切一些。既然然如此，我們們也就不能用用傳統(tǒng)詐騙罪罪的觀念來解解釋我國刑法法規(guī)定的信用用卡詐騙罪?！保?8頁）這一理由可能能具有缺陷。（11）“信用卡詐騙

45、騙”是刑法第第196條對對信用卡詐騙騙罪的本質(zhì)的的歸納，不是是單純的罪名名問題。換言言之，刑法法第1966條中的“進(jìn)行信用卡卡詐騙活動”，并不是對對罪名的歸納納，而是對構(gòu)構(gòu)成要件的表表述。這一表表述指導(dǎo)、制制約刑法理論論對信用卡詐詐騙罪四種類類型的解釋。（22）基于上述述理由，解釋釋者應(yīng)當(dāng)將刑刑法第1996條規(guī)定的的四種行為類類型限定為信信用卡詐騙，而而不能將并非非信用卡詐騙騙的任何濫用用信用卡的行行為都解釋為為信用卡詐騙騙行為。劉文文超出刑法法第1966條的規(guī)定，將將濫用信用卡卡的行為均解解釋到刑法法第1966條中來，然然后又說刑法法的規(guī)定不當(dāng)當(dāng)或者罪名歸歸納不妥。這這種解釋方法法恐怕不合適

46、適，如同將故故意傷害解釋釋到故意殺人人罪的構(gòu)成要要件中去，然然后批評刑法法對故意殺人人罪的規(guī)定不不當(dāng)一樣。除此之外，劉劉文所主張的的信用卡詐騙騙罪說，還存存在如下問題題。首先，信用卡卡詐騙罪說不不利于處理法法條關(guān)系。在本文看來，規(guī)規(guī)定信用卡詐詐騙罪的第1196條與規(guī)規(guī)定普通詐騙騙罪的第2666條是特別別法條與普通通法條的關(guān)系系，信用卡詐詐騙罪是普通通詐騙罪的特特別類型。劉劉文指出：“以信用卡詐詐騙罪是詐騙騙罪的一種特特別類型為根根據(jù)，完全用用傳統(tǒng)詐騙罪罪的觀念來解解釋信用卡詐詐騙罪是行不不通的?！保?7頁）但但本文認(rèn)為，按按照普通詐騙騙罪的觀念解解釋信用卡詐詐騙罪沒有行行不通之處，倒倒是劉文在

47、法法條關(guān)系上有有些“行不通”。按照劉文文的觀點，由由于信用卡詐詐騙罪不必具具備使人受騙騙、使人處分分財產(chǎn)的要素素，所以，規(guī)規(guī)定信用卡詐詐騙罪的第1196條應(yīng)是是規(guī)定詐騙罪罪的第2666條的補充條條款。德國、日日本刑法理論論也正是這樣樣解釋使用計計算機詐騙罪罪與普通詐騙騙罪的關(guān)系的的?？墒?，劉劉文的觀點會會存在問題。（1）日本本刑法中規(guī)規(guī)定使用計算算機詐騙罪的的第246條條之二明文規(guī)規(guī)定，只有不不符合詐騙罪罪的行為，才才能適用該條條。德國刑刑法規(guī)定使使用計算機詐詐騙罪的第2263條a雖雖然沒有這種種明文規(guī)定，但但刑法理論與與審判實踐沒沒有爭議地認(rèn)認(rèn)為，該條只只能適用于無無法適用詐騙騙罪規(guī)定的情情

48、形，換言之之，“第263條條a只具有填填補第2633條漏洞的功功能”。26顯然，在德德國、日本，將將有關(guān)使用計計算機詐騙罪罪的規(guī)定解釋釋為補充條款款，是有根據(jù)據(jù)且合理的；但在我國，缺缺乏將刑法法第1966條解釋為補補充條款的根根據(jù)。（2）根據(jù)劉劉文的觀點，相相對于刑法法第2666條關(guān)于詐騙騙罪的規(guī)定而而言，規(guī)定信信用卡詐騙罪罪的第1966條就不是特特別規(guī)定，而而成為補充規(guī)規(guī)定。因此，用用拾得的信用用卡在ATMM機上取款的的行為，雖然然不具有詐騙騙罪的“因受欺騙而而處分財產(chǎn)”的本質(zhì)要素素，也成立信信用卡詐騙罪罪。然而，倘倘若刑法第第196條是是刑法第第266條的的補充規(guī)定，根根據(jù)法條適用用的規(guī)則

49、（在在法條之間具具有補充關(guān)系系時，應(yīng)當(dāng)適適用基本規(guī)定定，而非適用用補充規(guī)定），某某種行為既符符合刑法第第196條的的規(guī)定（補充充規(guī)定），又又符合刑法法第2666條的規(guī)定（基基本規(guī)定）時時（如用拾得得的信用卡在在商店購物），就就不應(yīng)適用補補充規(guī)定（第第196條），而而應(yīng)適用基本本規(guī)定（第2266條）?？煽墒牵湟?，這這本身就違反反了刑法第第266條關(guān)關(guān)于“本法另有規(guī)規(guī)定的，依照照規(guī)定”的規(guī)定。換換言之，由于于刑法第第266條明明顯將有關(guān)金金融詐騙罪的的條款視為特特別規(guī)定，故故不得將刑刑法第1996條理解為為補充規(guī)定。其其二，相信劉劉文也不會主主張對用拾得得的信用卡在在商店購物的的行為以普通通詐騙

50、罪論處處。既然如此此，劉文否認(rèn)認(rèn)刑法第第196條是是特別規(guī)定，主主張其為補充充規(guī)定的觀點點，就出現(xiàn)了了自相矛盾的的現(xiàn)象。其三三，倘若認(rèn)為為用拾得的信信用卡在ATTM機上取款款的成立信用用卡詐騙罪；而用拾得的的信用卡在特特約商戶購物物的，雖然完完全符合基本本法條（刑刑法第2666條）的規(guī)規(guī)定，也認(rèn)定定為信用卡詐詐騙罪，那就就意味著相對對于刑法第第266條而而言，第1996條既是補補充條款，也也是特別條款款。這顯然是是不可思議的的，因為特別別關(guān)系與補充充關(guān)系適用的的原則不同（相相反）。（3）既然不不能承認(rèn)刑刑法第1996條與刑刑法第2666條是補充充關(guān)系，就只只能認(rèn)為二者者是特別關(guān)系系。但是，特特

51、別法條的適適用，以行為為符合普通法法條為前提。因因為特別法條條規(guī)定的要素素不僅完全包包含普通法條條的要素，而而且通過特別別要素的增加加，或者概念念要素的特殊殊化，縮小了了犯罪構(gòu)成要要件。特別法法條的構(gòu)成要要件是較狹義義的“種”，普通法條條的構(gòu)成要件件是較廣義的的“屬”；前者是下下位概念，后后者是上位概概念。因此，特特別法條的構(gòu)構(gòu)成要件的實實現(xiàn)，必然包包含普通法條條的構(gòu)成要件件的實現(xiàn)。27筆者者注意到，劉劉文并不否認(rèn)認(rèn)刑法第第266條的的詐騙罪需要要欺騙自然人人、使受騙人人基于認(rèn)識錯錯誤處分財產(chǎn)產(chǎn)的要素，只只是認(rèn)為刑刑法第1996條的信用用卡詐騙罪不不需要具備這這些要素。可可是，既然信信用卡詐騙

52、罪罪不是普通詐詐騙罪的補充充類型，而是是特別類型，信信用卡詐騙罪罪的成立就必必須以符合普普通詐騙罪的的構(gòu)成要件為為前提。亦即即，信用卡詐詐騙罪的成立立也要求欺騙騙自然人、使使受騙人基于于認(rèn)識錯誤處處分財產(chǎn)。用用拾得的信用用卡在ATMM機上取款的的行為，并不不符合普通詐詐騙罪的構(gòu)成成要件，當(dāng)然然也就不可能能進(jìn)一步符合合特別條款規(guī)規(guī)定的信用卡卡詐騙罪的構(gòu)構(gòu)成要件。此外，信用卡卡詐騙罪說也也難以說明金金融詐騙罪之之間的關(guān)系。金金融詐騙罪包包括八種具體體犯罪，這八八種具體犯罪罪無疑具有共共同點。這不不僅表現(xiàn)在它它們都是普通通詐騙罪的特特殊類型，而而且表現(xiàn)在它它們都必須具具備詐騙罪的的基本構(gòu)造，侵侵犯相

53、同的法法益。除信用用卡詐騙罪之之外，其他七七種金融詐騙騙罪一般不會會出現(xiàn)所謂通通過“欺騙”機器騙取財財物的現(xiàn)象。按按照劉文的觀觀點，信用卡卡詐騙罪與另另外七種金融融詐騙罪卻存存在不同的構(gòu)構(gòu)造。這也是是難以為本文文接受的。其次，信用卡卡詐騙罪說并并沒有也不能能解決司法實實踐中存在的的相關(guān)問題。（1）信用卡卡詐騙罪說難難以說明行為為人利用信用用卡以外的磁磁卡從ATMM機上取款的的行為性質(zhì)。例例如，甲拾得得一張醫(yī)療IIC卡后，試試圖從ATMM機上取款。剛剛好ATM機機出現(xiàn)故障，只只要甲隨便按按密碼與取款款數(shù)額，就能能從ATM機機上取出相應(yīng)應(yīng)數(shù)額的現(xiàn)金金，甲一共取取出60余萬萬。本文認(rèn)為為，對甲的行行

54、為應(yīng)認(rèn)定為為盜竊罪。根根據(jù)劉文的觀觀點，一方面面，機器可以以被騙，甲的的行為具有詐詐騙性質(zhì)；另另一方面，刑刑法僅規(guī)定了了使用信用卡卡“欺騙”機器的犯罪罪（信用卡詐詐騙罪），而而沒有規(guī)定使使用醫(yī)療ICC卡欺騙機器器的犯罪。結(jié)結(jié)局是要么說說刑法條文有有缺陷（其實實沒有缺陷），要要么也不得不不認(rèn)定甲的行行為構(gòu)成盜竊竊罪。而一旦旦認(rèn)為甲的行行為構(gòu)成盜竊竊罪，又與劉劉文的基本觀觀點不相吻合合。（2）信用卡卡詐騙罪說難難以確定在AATM機上存存入假幣后取取出真幣的行行為性質(zhì)。例例如，甲購買買偽造的貨幣幣后，采取將將假鈔與真幣幣剪切、拼接接的方法進(jìn)行行再偽造，然然后使用借記記卡將假鈔存存入ATM機機，再利用

55、借借記卡從ATTM機中取出出真幣。再如如，乙發(fā)現(xiàn)某某銀行的ATTM機存在故故障，能夠存存入假幣，于于是利用原有有的借記卡，采采取存入假幣幣取出真幣的的方法，先后后從ATM機機內(nèi)獲取40000元人民民幣。根據(jù)劉劉文的觀點，就就取出真幣的的行為而言，由由于甲、乙的的行為“欺騙”了機器，具具有詐騙性質(zhì)質(zhì)，故不成立立盜竊罪；另另一方面，由由于甲、乙的的行為不符合合刑法第第196條規(guī)規(guī)定的行為類類型，故不成成立信用卡詐詐騙罪。這恐恐怕不妥當(dāng)。（3）信用卡卡詐騙罪說難難以解決行為為人使用他人人存折獲取財財產(chǎn)性利益的的案件。例如如，甲得知了了X的銀行存存折賬號與密密碼后，將XX存折記載的的10萬元存存款，轉(zhuǎn)

56、入自自己的賬戶內(nèi)內(nèi)，但還沒有有取出現(xiàn)金。再再如，乙得知知Y的銀行存存折賬號與密密碼后，通過過電話用Y的的存折上記載載的存款為自自己繳納10000余元的的水電費。應(yīng)應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，甲甲、乙只是盜盜竊了他人的的存款債權(quán)；承認(rèn)財產(chǎn)性性利益是盜竊竊罪的對象，即即可認(rèn)定甲、乙乙的行為構(gòu)成成盜竊罪。根根據(jù)劉文的觀觀點，對甲、乙乙的行為既不不適合以盜竊竊罪論處（因因為甲、乙實實施了“欺騙”機器的行為為，具有詐騙騙性質(zhì)），也也不能以信用用卡詐騙罪論論處（因為甲甲、乙沒有使使用信用卡）。這這恐怕不合適適。（4）信用卡卡詐騙罪說難難以處理行為為人非法利用用自己或者他他人真實有效效的信用卡從從ATM機取取款的案件。例例如

57、，甲向乙乙借款，乙將將自己的真實實有效的信用用卡交給甲，并并告知了密碼碼與信用卡內(nèi)內(nèi)的金額僅有有2000元元。但甲一次次性地從ATTM機上取出出5000元元。甲事后隱隱瞞“透支”事實，將信信用卡還給乙乙。根據(jù)本文文的觀點，甲甲對“透支”的30000元成立盜竊竊罪。但根據(jù)據(jù)劉文的觀點點，甲不成立立盜竊罪，因因為甲“欺騙”了機器，具具有詐騙性質(zhì)質(zhì)；甲也難以以成立信用卡卡詐騙罪，因因為甲的行為為明顯不屬于于刑法第第196條規(guī)規(guī)定使用偽造造的、騙領(lǐng)的的、作廢的信信用卡，也不不能認(rèn)為甲的的行為是冒用用他人信用卡卡，甲也不是是持卡人故不不成立惡意透透支。但認(rèn)為為甲的行為不不成立犯罪，恐恐怕是不合理理的。概

58、言之，劉文文只是認(rèn)為，凡凡是使用偽造造的、騙領(lǐng)的的、作廢的或或者他人的信信用卡非法占占有他人財物物的，不管是是對人使用，還還是在ATMM機上使用，都都成立信用卡卡詐騙罪；但但劉文并沒有有解決屬于德德國、日本等等國刑法中的的使用計算機機詐騙的行為為在我國應(yīng)當(dāng)當(dāng)如何處理的的問題。換言言之，劉文試試圖將我國刑刑法第1996條規(guī)定的的行為解釋為為使用計算機機詐騙，但由由于刑法第第196條僅僅限于進(jìn)行信信用卡詐騙活活動，導(dǎo)致其其他向處理事事務(wù)的計算機機輸入不當(dāng)指指令取得財物物的行為，無無法處理。最后，信用卡卡詐騙罪說導(dǎo)導(dǎo)致盜竊罪與與各種詐騙罪罪的構(gòu)成要件件喪失應(yīng)有的的機能。構(gòu)成要件是犯犯罪的定型，詐詐騙

59、罪與信用用卡詐騙罪是是具體的犯罪罪類型，有特特定的構(gòu)造，即即行為人的欺欺騙行為導(dǎo)致致受騙者陷入入或者維持認(rèn)認(rèn)識錯誤，進(jìn)進(jìn)而處分財產(chǎn)產(chǎn)。如果認(rèn)為為計算機等機機器也可能成成為受騙人，則則導(dǎo)致各種詐詐騙罪喪失其其定型性，從從而使各種詐詐騙罪的構(gòu)成成要件喪失罪罪刑法定主義義機能。與此此相聯(lián)系，倘倘若認(rèn)為計算算機等機器也也可以成為欺欺騙行為的受受騙者，就幾幾乎不可能區(qū)區(qū)分詐騙罪與與盜竊罪。例例如，根據(jù)機機器可以受騙騙的觀點，將將普通鐵幣投投入自動販賣賣機而取出商商品的行為，構(gòu)構(gòu)成詐騙罪。這這是難以令人人接受的。再再如，許多汽汽車裝有智能能鎖，其鑰匙匙具有識別功功能。如若采采納機器可以以受騙的觀點點，使用

60、某種種工具打開汽汽車的智能鎖鎖開走汽車的的，也成立詐詐騙罪。不僅僅如此，當(dāng)被被害人的住宅宅大門安裝智智能鎖時，行行為人使用工工具使該門打打開的，屬于于欺騙機器；從住宅取得得財物的，也也成立詐騙罪罪。概言之，“如果依照欺騙機器也是詐騙的見解，用鐵絲將金庫的門打開的，也變成詐騙了?！?8這顯然不合適。就刑法第196條而言，采用ATM可以被騙的觀點，也不利于合理認(rèn)定犯罪。例如，甲使用工具打開ATM機背面的智能鎖取出其中的現(xiàn)金，乙將拾得的信用卡插入ATM機中取出其中的現(xiàn)金，二者并無區(qū)別。如果說存在欺騙，那么，甲“欺騙”的是智能鎖（同樣存在密碼與程序），乙“欺騙”的是智能取款程序（也是存在密碼與程序）；