刑事推定及于刑法具體適用的界分思考

1、刑事推定及于刑法具體適用的界分思考 本文從網(wǎng)絡(luò)收集而來，上傳到平臺為了幫到更多的人，如果您需要使用本文檔, 請點(diǎn)擊下載按鈕下載本文檔（有償下載），另外祝您生活愉快，工作順利，萬事 如意！摘要刑事推定關(guān)乎犯罪相關(guān)要素的表達(dá)與認(rèn)定， 在具體犯罪的適用存在一定的法理局限和具體操作難 度。對其法理基礎(chǔ)的辨明、具體適用的解構(gòu)與適用限 制的辨析，可助于建構(gòu)其法理價(jià)值與具體適用之間的 內(nèi)在張力，并以之回應(yīng)其在犯罪界定的具體功能與內(nèi) 涵表達(dá)。關(guān)鍵詞刑事推定刑法適用事實(shí)推定界分作者：蘭佩軍張博中圖分類號：D914文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI： /在我國刑法中，犯罪的認(rèn)定主要根據(jù)罪刑法定原 則予以界別，刑法通說采用主客觀

2、一致的犯罪構(gòu)成要 件加以判斷和區(qū)分。然而在實(shí)踐中，由于行為人規(guī)避 刑法制裁的本能性和犯罪自身因素負(fù)載的多元性的存 在，使刑法在犯罪要素的認(rèn)定上出現(xiàn)了一定的認(rèn)識阻 隔和障礙?；诜缸锏姆ǘㄐ毯托谭ǖ挠邢扌?，現(xiàn)行 刑法對犯罪相關(guān)要素認(rèn)定似乎難以完全承負(fù)。借鑒刑 事推定，以司法解釋和相關(guān)法律規(guī)定的形式予以表達(dá), 可以促成此等問題的順利解構(gòu)，并與罪刑法定原則成 契合之狀，可彌補(bǔ)我國刑法在解決具體犯罪認(rèn)定上之 不足，對打擊和懲罰犯罪、保護(hù)人民之合法權(quán)益起到 應(yīng)有的積極作用。本文試作分析，以供參考。一、刑事推定適用的法理辨識字面含義上的刑事推定，往往與假設(shè)與推測等同 并論，具有先定性、假定性和絕對主觀性。

3、然在法學(xué) 理論中，刑事推定是在缺乏其他證明方法時(shí)依法從已 知事實(shí)或訴訟中確定的事實(shí)出發(fā)作出確定性推斷的一 種法律設(shè)計(jì)和法律規(guī)則。在證據(jù)法中，刑事推定是依 據(jù)法律、法規(guī)直接規(guī)定或依經(jīng)驗(yàn)規(guī)則從其他已經(jīng)確定 的事實(shí)必然或可以推斷出的事實(shí)推論或結(jié)論，并以之 確立待證事實(shí)和基礎(chǔ)事實(shí)之間常態(tài)聯(lián)系、并允許不利 推定的當(dāng)事人予以舉證反駁的有一定證明力的輔助證 據(jù)。藉此，筆者認(rèn)為對于刑事推定的認(rèn)知應(yīng)從以下角 度進(jìn)行理解：一是從刑事推定的事實(shí)架構(gòu)來看，推定具有“基礎(chǔ) 事實(shí)和推定事實(shí)”二兀因子，其中基礎(chǔ)事實(shí)是前提，是 基于人的行為和案件本身所發(fā)現(xiàn)的、未被加工、衍化 和翻轉(zhuǎn)的客觀事實(shí)，這種事實(shí)與行為人的行為或案件 本

4、身有著內(nèi)在的、實(shí)然的關(guān)系，具有客觀性、實(shí)然性 和確定性；而推定事實(shí)是基于法律規(guī)則和法官經(jīng)驗(yàn)法 則，在基礎(chǔ)事實(shí)的前提上運(yùn)用法律方法和邏輯規(guī)則進(jìn) 行相關(guān)事實(shí)、法則的法律論證，這種法律論證涉關(guān)外 部理性（前提本源性、可靠性和規(guī)則適用的合法性） 和內(nèi)部理性（推定關(guān)系的一致性、連貫性和結(jié)論的必 然性），其二者的并存與疊加所具有相當(dāng)客觀性的建構(gòu) 結(jié)論，將用于描述某種事實(shí)與另一事實(shí)或若干事實(shí)之 間的關(guān)系，具有實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。二是從刑事推定適用平等對待的要求來看，由于 刑事推定是圍繞基礎(chǔ)事實(shí)而進(jìn)行的待定事實(shí)的法的證 立而非法的發(fā)現(xiàn)，是基于無罪推定原則、在客觀性的 經(jīng)驗(yàn)法則的基礎(chǔ)下對具有必然性、高度蓋然性的待證 事

5、實(shí)進(jìn)行的概括性選擇，但這畢竟是單方面的事實(shí)建 構(gòu)與應(yīng)用，而相對方對于基礎(chǔ)事實(shí)的解構(gòu)和內(nèi)部理性 的認(rèn)知與理解，可能會產(chǎn)生不相對等的詮釋與理解。 因此為了維護(hù)刑事推定的普遍條件式規(guī)范，縮減基礎(chǔ) 事實(shí)與待定事實(shí)在法律規(guī)則和經(jīng)驗(yàn)法則適用之下的表 達(dá)落差，允許反駁就成為可驗(yàn)證的平等對待法律理念 的基本要求，借助對方當(dāng)事人的反駁來求取檢驗(yàn)與論 證推定的證明力與效力性，合乎正當(dāng)程序的應(yīng)然法則, 使得刑事推定具有了形式正當(dāng)性。三是從刑事推定適用的原則機(jī)理來看，刑事推定 的適用，一方面是在不損害法的安定性的前提下，應(yīng) 遵循罪刑法定原則，采用以準(zhǔn)確認(rèn)定的案件事實(shí)為基 礎(chǔ)，依據(jù)法律規(guī)定和普適性的經(jīng)驗(yàn)法則以及事物之間

6、 的常態(tài)聯(lián)系推導(dǎo)出另一事實(shí)的存在，來建構(gòu)推定的客 觀性的基礎(chǔ)而達(dá)成結(jié)論的客觀應(yīng)然；另一方面是在減 弱刑法非難可能性的基礎(chǔ)上，遵循無罪推定原則的規(guī) 制，采用疑點(diǎn)利益歸于被告的法律理念，對于不利被 告的證明，只能認(rèn)定為相對不利而非絕對不利，亦即 從否認(rèn)犯罪性的角度而有罪推定來進(jìn)行，因而賦予其 客觀性的實(shí)然。因此，刑事推定在形式上雖然具有“推 定的先定性、偏見性和與無罪推定原則的沖突性”,。 但實(shí)質(zhì)上既關(guān)注了法律原則，又考慮到特殊情況的可 能性，因而所得出的事實(shí)是具有客觀性與可靠性。二、刑事推定在具體犯罪中的適用界分在刑事推定的一股分類中，其通常分為法律推定 和事實(shí)推定。其中法律推定主要是以法律和法

7、律解釋規(guī)定，從 實(shí)體角度重新設(shè)定了一個(gè)新犯罪構(gòu)成（第二犯罪構(gòu) 成），從而將具備一定基礎(chǔ)事實(shí)但證明力不強(qiáng)而無法進(jìn) 行應(yīng)然追訴的犯罪進(jìn)行罪狀減小和罪名易向，以達(dá)到 實(shí)然追訴之目的。如刑法中販毒變?yōu)榉欠ǔ钟小⒇澪?變?yōu)榫揞~財(cái)產(chǎn)來源不明等，但法律推定具有法律缺無 和犯罪易向變性的風(fēng)險(xiǎn)，因而通過立法和法律解釋來 實(shí)現(xiàn)法律的確定性顯得尤為重要。事實(shí)推定是依據(jù)經(jīng) 驗(yàn)法則和邏輯法則對待證事實(shí)與基礎(chǔ)事實(shí)的相互聯(lián)系 而進(jìn)行推導(dǎo)的結(jié)果，這種結(jié)果不可能推翻我國刑法確 定的犯罪構(gòu)成四要件的基礎(chǔ)地位，只可能對其中的非 典型因素進(jìn)行干預(yù)，因此事實(shí)推定只及于部分犯罪要 素而非全部，對部分內(nèi)容的事實(shí)推定才有適用刑事推 定的必要

8、。（一）對犯罪客觀要素的事實(shí)推定在刑法中，客觀要素事實(shí)包含客觀事實(shí)推定主要 涉及部分實(shí)行行為、結(jié)果行為事實(shí)和行為主體年齡與 能力在內(nèi)的違法性和有責(zé)性事實(shí)。1.部分實(shí)行行為的推定。部分實(shí)行行為的推定主 要是基于客觀行為的事實(shí)違法性而言，一股來說，行 為人對其實(shí)施的行為有該當(dāng)之法律性質(zhì)認(rèn)識，但行為 人否認(rèn)該認(rèn)識，致使行為事實(shí)出現(xiàn)證據(jù)無法證明的情 況。通過結(jié)合行為解構(gòu)、行為附隨義務(wù)和行為的功用 等進(jìn)行必要的刑事推定，可以為證立該行為的違法性、 有責(zé)性提供必要的回應(yīng)。如對于惡意透支行為的界定, 若行為人否認(rèn)知悉該行為的性質(zhì)，則可以基于透支不 還行為的實(shí)際事實(shí)的存在，結(jié)合事先的知情權(quán)和被告 知權(quán)、常識公

9、理與經(jīng)驗(yàn)法則、以及事實(shí)造成的后果與 社會評價(jià)等進(jìn)行推定，從而認(rèn)定行為的“惡意”欺騙性 質(zhì)。又如對于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中對財(cái)產(chǎn)差額部分 不法來源的認(rèn)定，由于沉默權(quán)規(guī)則和不得強(qiáng)迫自證其 罪原則賦予了被告人“無強(qiáng)制性的證明義務(wù)”，因此對 此可以結(jié)合被告人的所有合法收入（暫且擱置職務(wù)規(guī) 定限制），推定既有事實(shí)與財(cái)產(chǎn)來源不合法之間存在高 度蓋然性聯(lián)系且足夠排除合理懷疑，從而認(rèn)定推定事 實(shí)存在。2.行為人刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力的推定。 該種推定主要針對刑法非難可能性的客觀有責(zé)事實(shí)而 言。一般來說，刑事責(zé)任年齡和責(zé)任能力的認(rèn)定，具 體可以結(jié)合行為人的年齡登記和相關(guān)證明文件表明的 日期進(jìn)行判斷和確認(rèn)，但司

10、法實(shí)踐中往往存在登記年 齡的隱性規(guī)避和黑身份等現(xiàn)象，導(dǎo)致具體日期無證據(jù) 證明，并引致刑事責(zé)任能力的判斷空白。因此，對此 采用疑點(diǎn)利益歸于被告”的原則進(jìn)行推定，可以達(dá)成 對該問題的基礎(chǔ)事實(shí)與待定事實(shí)之間的關(guān)系認(rèn)定，從 而解答此種問題帶來的法律適用困境。如最高人民法 院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問 題的解釋第三條之規(guī)定（對于無充分證據(jù)證明犯罪 時(shí)已達(dá)到法定年齡且確實(shí)無法查明的，應(yīng)當(dāng)推定其未 達(dá)到相應(yīng)法定年齡。相關(guān)證據(jù)足以證明實(shí)施犯罪時(shí)已 經(jīng)達(dá)到，但是無法準(zhǔn)確查明具體出生日期的，應(yīng)當(dāng)認(rèn) 定其達(dá)到相應(yīng)法定年齡），就是對刑事推定的合理適 用，為司法實(shí)踐解決提供法律依據(jù)和解答路徑。另外，對于

11、“特殊人”的刑事責(zé)任能力的認(rèn)定，也 可適用刑事推定達(dá)成判斷。如對于行為實(shí)施時(shí)精神病 人的刑事責(zé)任能力的認(rèn)定，司法實(shí)踐往往存在兩難困 境：在不排除病理因素和誘發(fā)因素下，若依行為實(shí)施 時(shí)的精神狀態(tài)認(rèn)定，司法鑒定同步性不可能達(dá)成；若 依實(shí)施后的精神狀況而定，司法鑒定基礎(chǔ)事實(shí)選擇缺 失公信力。因此，對此情形可通過正反兩相假定，結(jié) 合被告人的行為動機(jī)、精神狀況、客觀事實(shí)、外在誘 發(fā)因素、常態(tài)行為表現(xiàn)、當(dāng)事方的一貫認(rèn)知與態(tài)度以 及事后行為的反復(fù)性等綜合因素進(jìn)行推定，并允許被 告人對此進(jìn)行充分的反駁，若行為人以優(yōu)勢證據(jù)證明 并排除合理懷疑，則可認(rèn)定其當(dāng)時(shí)刑事責(zé)任能力缺失。 若受害人針對反駁再次舉證并達(dá)到排除

12、合理懷疑，則 否認(rèn)反駁成就推定。這樣的雙向推定，既明確了雙方 的證明的結(jié)論同一，又能確保司法適用的公平性。（二）對犯罪主觀要素事實(shí)的推定在我國刑法中，犯罪主觀要素推定主要是對非法 占有和主觀明知的推定，關(guān)涉于違法事實(shí)和有責(zé)性事 實(shí)的兩個(gè)方面。1.對主觀“明知”的推定。對故意犯罪中主觀明知 的認(rèn)定，多數(shù)情況下可通過諸如口供、言詞證據(jù)等核 證據(jù)鏈條加以證明，并以系列客觀證據(jù)等輔以證政。 但在有關(guān)個(gè)罪中，犯罪嫌疑人、被告人基于消減法律 制裁程度的本能反應(yīng)，往往會通過否認(rèn)“明知”可能性 或者制造無印證的“孤證”等引致“主觀明知”認(rèn)定缺失 或存疑，從而達(dá)成輕罪兜底、存疑不訴、疑罪從無的 法律規(guī)避目的。因

13、此，對于個(gè)罪中的明知，可以根據(jù) 該個(gè)罪的內(nèi)在特征的法律表達(dá)，結(jié)合行為人對犯罪行 為時(shí)間、地點(diǎn)、方法、對象、特定主體身份、危害社 會結(jié)果的認(rèn)識和評價(jià)等以及行為人的知識閱歷、認(rèn)知 標(biāo)準(zhǔn)、法律常識甚至風(fēng)俗習(xí)慣進(jìn)行互證推定。如果以 相關(guān)證據(jù)證明行為人對行為的可能性認(rèn)識、行為的社 會危害性或者法益侵害性的認(rèn)識和評價(jià)客觀事實(shí)達(dá)到 概括性的程度，且當(dāng)事人無法做出合理解釋，即可認(rèn) 定其處于“明知”，否則否定其有犯罪的故意。在我國 司法實(shí)務(wù)中，多見對此問題具體回應(yīng)，如關(guān)于辦理 毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見（二）、關(guān)于 公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三） 之規(guī)定，以及全國部分法院審理毒品犯罪案件

14、工作 座談會紀(jì)要等。雖然這只對主觀明知常見情形的概 括，但是從司法解釋的角度明確了事實(shí)推定的法律適 用。2.對“違背婦女意志”的推定。司法實(shí)務(wù)中，對非 典型情形下的“違背婦女意志”的認(rèn)定多存在較大困 難。但引入刑事推定可使該問題得以相對易化，筆者 認(rèn)為，可從以下因素結(jié)合進(jìn)行：一是客觀證據(jù)支撐， 即當(dāng)時(shí)的犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、手段、工具等，包括是否 采用暴力、脅迫、麻醉甚至其他使被害人處于不能、 不敢、不知狀態(tài)；當(dāng)事人之間的利益聯(lián)絡(luò)；當(dāng)事人的 生活習(xí)性（不包括被害人的職業(yè)或生活作風(fēng)）和個(gè)人 行為當(dāng)時(shí)的狀況等；二是當(dāng)事人特定關(guān)系佐證，如當(dāng) 事人關(guān)系的法律認(rèn)定、認(rèn)識程度、無利害關(guān)系人的佐 證等；三是事先、

15、事中、事后態(tài)度的互證。如事先的 意愿受迫與否、事中反抗與否、解脫方式、事后的反 制方式、反悔時(shí)間等，如果上述因素考慮周全，可以 推定結(jié)論作為認(rèn)定依據(jù)，否則不宜作肯定回應(yīng)。3對“非法占有”的推定?！胺欠ㄕ加心康摹笔枪室庵?外的主觀要素，其設(shè)立給控方的證明增加了難度。但 是所有權(quán)的歸無與合法與否之間存在著高度蓋然性聯(lián) 系，基于此可通過推定來證明非法占有存在的應(yīng)然性 和實(shí)然性。因此可以根據(jù)法律原理和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)， 從以下角度來對“非法占有目的”進(jìn)行推定：一是從所 有權(quán)權(quán)能的實(shí)際轉(zhuǎn)移與合法與否的關(guān)系界定為線索， 若發(fā)生非法轉(zhuǎn)移的法律事實(shí)和后果，則推定其既存； 若雖發(fā)生轉(zhuǎn)移但不為非法或者具有返還標(biāo)的之適

16、法規(guī) 定，則予以否定；二是從客觀事實(shí)既存的角度為根據(jù), 如依據(jù)實(shí)際占有標(biāo)的物的法定時(shí)限、實(shí)際處置標(biāo)的物 的事實(shí)、所有權(quán)的實(shí)然喪失程度和范圍、占有行為與 結(jié)果致害的因果關(guān)系等諸多要素，若超過法定時(shí)限、 標(biāo)的物被非法處分、所有權(quán)范圍不全或功能喪失，或 者因果關(guān)系的直接對應(yīng)等，可推定該目的既存，否則 即可否定。當(dāng)然，由于該問題適用推定大都不利于被 告人的，對此推定要建立在主客觀一致的基礎(chǔ)之上， 既要避免基于外在事實(shí)的客觀歸罪，又要賦予被告人 針對推定進(jìn)行反駁的權(quán)利而達(dá)到派出合理懷疑的程 度。司法實(shí)踐對此亦有所明示，如最高人民法院全 國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要對金融詐 騙犯罪7種情形的列舉;

17、關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用 法律的若干問題的解釋對于集資詐騙罪4種情形、 貸款詐騙罪“其他嚴(yán)重情節(jié)”4種情形和“其他特別嚴(yán)重 情節(jié)”3種情形列舉、合同詐騙罪6種情形的列舉、司 法實(shí)務(wù)界在全國法院審理金融犯罪案件工作座談綜述 中提出的11種情形等。這些情形是理論界與實(shí)務(wù)界適 用刑事推定的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，對認(rèn)定“非法占有目的”具有 很強(qiáng)的實(shí)用性和可行性。三、刑事推定適用的法律規(guī)制思考基于前文所述，刑事推定雖具有一定的科學(xué)性， 但推定結(jié)論的蓋然性和可辯駁的待定性是其應(yīng)然的障 礙，只有經(jīng)過質(zhì)疑、反駁和論證，才可賦予其證明力。 因此對于刑事推定，應(yīng)當(dāng)作出必要的規(guī)制和限定：一是不得二次推定。事實(shí)推定亦或法律推定，

18、其 結(jié)論皆屬于或然而非實(shí)然，倘若基于或然性基礎(chǔ)再行 二次推定，將會增加結(jié)論偏離客觀性和不確定性的程 度，顯失實(shí)體與程序公正，因而必須禁止在推定事實(shí) 的基礎(chǔ)上再行推定。二是不得單獨(dú)用于定罪。前文所述，刑事推定只 及于犯罪構(gòu)成要件某一構(gòu)成要素而非全部，其適用的 主要目的是將一部分的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移于被告人，降低 訴訟證明難度。倘若及于全部，推定即被賦予超邏輯 的人為力量，則刑事推定與無罪推定原則形成定罪適 用上的內(nèi)在對立，可能損害被告人獲得正當(dāng)?shù)某绦蚝?實(shí)體性權(quán)利，因此不可以將推定結(jié)論直接作為認(rèn)定犯 罪唯一要件和主要證據(jù)。三是排除合理懷疑。刑事推定只能從合法的基礎(chǔ) 事實(shí)中得出推定事實(shí)，不得受先入為主的思維影響。 當(dāng)有關(guān)證據(jù)能證明推定的基礎(chǔ)事實(shí)發(fā)生動搖或不真、 推定結(jié)論存在合理懷疑、推定適用的法則不可信或不 合經(jīng)驗(yàn)法則時(shí)，應(yīng)必須否定推定成立。這樣做既可有 效防止推定的自由心證，又可限制裁量權(quán)擴(kuò)張和推定 濫用。四是可允許辯駁。推定事實(shí)是基于經(jīng)驗(yàn)法則和邏 輯法則對基礎(chǔ)事實(shí)和待證事實(shí)相互聯(lián)系的常態(tài)性而進(jìn) 行推導(dǎo)的結(jié)果，而不是客觀真實(shí)，確定其中一種為推 定事實(shí)，不是邏