股份回購法律制度研究

1、研 究 生 課 程 論 文(2008 -2009學(xué)年第二學(xué)期)股份回購法律制制度研究研究生：馬彪提交日期： 年 月 日 研研究生簽名：學(xué) 號20082011273499學(xué) 院法學(xué)院課程編號S03010336課程名稱公司法專題研究究學(xué)位類別碩士任課教師喻磊 副教授教師評語： 成績評定： 分 任課教教師簽名： 年 月月 日股份回購法律制制度研究馬彪摘要：股份回購購是公司應(yīng)對對資本市場變變化的一種資資本運(yùn)作方式式，它與公司司取得自己股股份以及庫藏藏股等概念既既有聯(lián)系，又又有區(qū)別。股股份回購是一一把雙刃劍，其其弊端體現(xiàn)在在可能會違背背公司資本維維持原則和股東平平等原則，并并且可能危害害交易的公平平性等

2、方面，但但另一方，其其有抵制惡意意收購以及實(shí)實(shí)現(xiàn)對小股東東的保底救濟(jì)濟(jì)等功能。目目前關(guān)于股份份回購主要有有兩大立法模模式，我國基基于法律傳統(tǒng)統(tǒng)和市場的實(shí)實(shí)際情況，采采“原則禁止，例例外允許”的模式。我我國應(yīng)根據(jù)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)需要對“例外”的事項(xiàng)進(jìn)行靈靈活把握，對對于股份回購購的數(shù)量限制制、資金來源源、決定程序序以及信息披披露等方面進(jìn)進(jìn)行相應(yīng)的立立法完善。關(guān)鍵詞：股份；股份回購；立法模式第一部分 文獻(xiàn)綜述股份回購是一種種資本收縮的的制度，與資資本維持原則則形成了形式式上的沖突，因因此對其的理理論研究對于于完善公司法法的基礎(chǔ)體系系，特別是構(gòu)構(gòu)建公司資本本制度的合理理性不無助益益。以下是學(xué)學(xué)者對股份回回購制

3、度的一一些想法與反反思，反映了目前對對股份回購制制度研究的現(xiàn)現(xiàn)狀。在馬俊駒和林曉曉鎳的我國國股份回購的的現(xiàn)實(shí)意義與與立法完善（載載法學(xué)，22000年第第11期）中中，作者總結(jié)結(jié)了我國股份份回購的現(xiàn)實(shí)實(shí)意義，即首首先，股份回回購是公司國國有股退出的的重要途徑，其其可以解決國國家股、法人人股與社會公公眾股價(jià)格上上的雙軌制問問題，而且對證券券二級市場的的沖擊也較小；其次，股份份回購便于職職工持股制度度的運(yùn)用，其其可為員工持持股提供股份份來源，也可為退職職員工的股份份提供退出途途徑或收回渠渠道；再次，股份份回購是保護(hù)護(hù)公司少數(shù)股股東利益的需需要，其不僅僅解決了股東東間“搭便車車”的問題，而而且在保護(hù)公

4、公司少數(shù)股東東利益的同時(shí)時(shí)并不妨礙企企業(yè)的維持和和發(fā)展，此外外還克服了少少數(shù)股東舉證證上的困難。然然后，作者探探討了我國股股份回購面臨臨的法律問題題，主要是債債權(quán)人利益的的保護(hù)問題。公司股東只只承擔(dān)有限責(zé)責(zé)任，因而公公司的資產(chǎn)就就成為承擔(dān)債債務(wù)的全部擔(dān)擔(dān)保。如果公公司以資本或或資本公積金金作為財(cái)源有有償回購自己己的股份，其其結(jié)果無異于于返還出資或或違法分配，必必然導(dǎo)致公司司資本的減少少，危害債權(quán)權(quán)人的利益。另另外，股份回回購還可能使使股東平等面面臨挑戰(zhàn)，并并可能導(dǎo)致市市場操縱和內(nèi)內(nèi)幕交易等問問題。最后，作作者提出了對對我國股份回回購立法完善善的建議。一一是增加股份份回購的合法法理由。對股份回購

5、購合法事由的的規(guī)定有兩種種方式：一般般概括式和限定列舉式式。作者認(rèn)為限定定列舉式對我我國而言為一一種切實(shí)可行行的選擇。二二是限定股份份回購的財(cái)源源與數(shù)量。三三是確定合理理的回購價(jià)格格。因?yàn)榇_定合合理的回購價(jià)價(jià)格既可實(shí)現(xiàn)現(xiàn)股東平等、資資本維持的目的，也有利利于防止市場場操縱之行為為。四是健全回回購的程序，具具體應(yīng)該從回回購的決定程程序和債權(quán)人人保護(hù)程序兩兩方面著手。五是規(guī)范回購購的方式與信信息的披露。六六是明定違法法回購的法律律效力與責(zé)任任。作者認(rèn)為為在違法回購購自己股份的的行為上采相相對有效說較較為合理。同同時(shí)，對于違違法回購股份份的公司、董事及相關(guān)人人員，還應(yīng)使其承承擔(dān)相應(yīng)的民民事責(zé)任。華國

6、慶在股份份回購若干問問題探析（載載政法論壇壇，20001年第4期期）中就股份份回購的正反反兩方面的功功能進(jìn)行了分分析，他認(rèn)為為股份回購違違反了資本維維持原則、股股東平等原則則，有可能導(dǎo)導(dǎo)致股份不公公正交易，而而且股份回購購可能使公司司與股東混為為一體而導(dǎo)致致權(quán)利、義務(wù)務(wù)不清。不過過在另一方面面，股份回購購可以使公司司在適時(shí)對資資本積極進(jìn)行行調(diào)整，可以以防止惡意收收購，促進(jìn)公公司員工持股股計(jì)劃、股票票期權(quán)計(jì)劃的的實(shí)施。隨后后作者詳細(xì)分分析了國外針針對股份回購購的兩種立法法模式，即以以德國為代表表的“原則禁止，例例外允許”模式和以美美國為代表的的“原則允許，例例外禁止”的模式。作作者認(rèn)為，我我國雖

7、采德國國模式，但對對例外允許情情形規(guī)定的范范圍太窄，不不利于公司根根據(jù)實(shí)際情況況對公司股份份及資本作相相應(yīng)調(diào)整，并并進(jìn)而提出了了對股份回購購規(guī)制的建議議。吳曉東和郝剛在在股份回購購法律問題研研究（載江江西社會科學(xué)學(xué)，20005年第2期期）中，首先先分析了股份份回購制度的的現(xiàn)實(shí)意義。一一是從經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)視角考慮，股股份的回購是是一個(gè)成熟穩(wěn)穩(wěn)定公司的合合理需要。二二是有利于調(diào)調(diào)整國有股或或法人股與其其他股份的結(jié)結(jié)構(gòu)，是一種種重要的減資資方式。三是是有利于實(shí)施施對異議股東東權(quán)利的保護(hù)護(hù)。其中美國公司法中中的“股份評估權(quán)權(quán)”具有獨(dú)特的的價(jià)值，能更充分地保護(hù)護(hù)廣大中小股股東利益，而而且對公司而而言，只要以以

8、公平的價(jià)格格購回異議股股東的股份即即可實(shí)施其決決議，也可避避免少數(shù)股東東濫用訴權(quán)，免免除訴訟時(shí)間、金金錢之累，提提高效率。四四是有利于員員工持股計(jì)劃劃。隨后作者者提出了我國國股份回購制制度設(shè)計(jì)完善善的基本原則則，即現(xiàn)階段段我們還是應(yīng)應(yīng)堅(jiān)持原則上上不允許公司司隨意回購自自身之股份，以以免擾亂正常常的市場秩序序，但同時(shí)應(yīng)應(yīng)該大力放寬寬例外事項(xiàng)，增增加允許回購購的情形。隨隨之作者對我我國股份回購購的具體制度度的完善提出出了自己的見見解。胡美玲在如何何完善股份回回購制度（摘摘自中國民商商法律網(wǎng)，22009年66月18日登登陸，見 HYPERLINK /article/default.asp?id=32

9、426 htttp:/articcle/deefaultt.asp?id=322426）中認(rèn)為股份回購購的功能表現(xiàn)現(xiàn)在以下方面面：股份回購購可以調(diào)整財(cái)務(wù)務(wù)杠桿，優(yōu)化化資本結(jié)構(gòu)；股份回購可可以調(diào)節(jié)股票票供應(yīng)量，實(shí)實(shí)現(xiàn)股價(jià)的價(jià)價(jià)值回歸；股股份回購是公公司股利分配配的替代手段段；股份回購是是實(shí)施反收購購、維持公司控控制權(quán)的重要要武器；運(yùn)用股份回回購，執(zhí)行職職工持股計(jì)劃劃和股票期權(quán)權(quán)制度；基于少數(shù)異異議股東的回回購請求權(quán)，回回購公司股份份，保障中小小投資者利益益。作者認(rèn)為我我國公司實(shí)施施股份回購可可以采取的方方式主要有向向全體股東按按照相同比例例發(fā)出購回要要約、通過公平交交易方式購回回以及法律、行政法

10、法規(guī)規(guī)定和國國務(wù)院證券主主管部門批準(zhǔn)準(zhǔn)的其他情形形。作者還認(rèn)認(rèn)為我國股份份回購的法律律規(guī)范缺乏具具體詳細(xì)的操操作規(guī)則，而而程序是股份份回購實(shí)施的的關(guān)鍵?；刭徺徱话銘?yīng)經(jīng)董事會、股股東大會的絕絕對多數(shù)通過過，并報(bào)監(jiān)管部門門批準(zhǔn)，涉及及國有股轉(zhuǎn)讓讓應(yīng)獲取相應(yīng)應(yīng)的國有資產(chǎn)產(chǎn)管理部門審審批,而且于合并、減資資情況下的股股份回購，必必須嚴(yán)格遵守守公司法關(guān)關(guān)于合并、減減資程序之規(guī)規(guī)定。此外，股股份回購制度度還應(yīng)包含保保護(hù)債權(quán)人與與強(qiáng)制信息披披露的規(guī)范。通過上面的文獻(xiàn)獻(xiàn)分析，可以以總結(jié)出目前學(xué)學(xué)界對股份回回購制度的一個(gè)整整體概貌的認(rèn)識，為筆筆者在論文正正文中對相關(guān)關(guān)問題的繼續(xù)續(xù)深入探討提供供了理論素材材。第二

11、部分 論文正文股份是股東對公公司行使權(quán)利利象征的基本本單位，股份份的一個(gè)基本本特征就是流流動(dòng)性，即可可轉(zhuǎn)讓性。股股東向公司投投資之后即獲獲得公司的相相應(yīng)股份，一一般而言股東東不得要求公公司以退股的的形式返還其其投資，不過過股東可能因因?yàn)槠渌乱艘说仍蚨毙栊枋栈卦瓉淼牡某鲑Y，此時(shí)時(shí)股東對自己己所持股份的的處分權(quán)就成成為其維護(hù)自身利利益的一個(gè)重重要方式。這這里的處分一一般指的是股東對對外或向其他他股東轉(zhuǎn)讓自自己的股份份份額。需要指指出的是，在在有限責(zé)任公公司中，股份份是以股東的的出資份額來體體現(xiàn)的。雖然然有限責(zé)任公公司類似于英英美法系國家家的封閉公司司，但其股東東的出資份額依舊舊是可以轉(zhuǎn)讓讓的

12、。由于股股份的流動(dòng)性性，股東對股股份的處分所所形成的對公公司行為的制制約，也促使使公司經(jīng)營管管理水平的不不斷提高。從從宏觀來看，更更促進(jìn)了社會會資金在各行行業(yè)部門和各各地區(qū)間的流流動(dòng)，為市場場機(jī)制的“無形之手”調(diào)節(jié)投資結(jié)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)結(jié)構(gòu)創(chuàng)造了條條件。1公司為了進(jìn)進(jìn)行資本結(jié)構(gòu)構(gòu)的調(diào)整或者者實(shí)施員工持持股計(jì)劃，可可能需要向其其股東收買自自己發(fā)行的股股份，從而就就產(chǎn)生了股份份回購的問題題。一、股份回購的的概念及特征征股份回購（Shhare RRepurcchase），又又可稱為公司司收買自己的的股份，是公公司應(yīng)對資本本市場變化的的一種重要的的調(diào)節(jié)工具。目目前大多數(shù)國國家的公司法法均對股份回回購制度進(jìn)

13、行行了規(guī)定。220世紀(jì)700年代初，美美國公司為了了規(guī)避政府對對現(xiàn)金紅利管管制的需要而而發(fā)展了這種種資本收縮的的制度。無論論是英美法系系還是大陸法法系國家的公公司法都很少少對股份回購購的內(nèi)涵進(jìn)行行明確的解釋釋，唯香港港公司購回本本身股份守則則對其進(jìn)行行了定義，即即“由要約人或或要約人代表表向要約人股股東提出的購購買、贖回或或以其他方式式取得股份的的要約，而全全部或部分屬屬于此類要約約的私有化計(jì)計(jì)劃、協(xié)議安安排或其他形形式的重組計(jì)計(jì)劃亦包括在在內(nèi)。”2上述的“要約人”即是指進(jìn)行行或考慮進(jìn)行行購回其自身身股份的公司司，“受要約人”是指作為股股份回購對象象的股東。因因此對股份回回購下一個(gè)一一般性的定

14、義義就是指股份份有限公司（包包括上市和未未上市股份有有限公司）出出于某種目的的，購回本公公司已發(fā)行在在外的股份的的法律行為。具具體來說，是是通過購回本本公司一定數(shù)數(shù)額的已發(fā)行行在外的股票票來實(shí)現(xiàn)股份份的回購。3筆者認(rèn)為，股份份回購制度同同樣適用于有有限責(zé)任公司司，只不過公公司購回的是是股東的出資資份額。而且且確立有限責(zé)責(zé)任公司股份份回購制度非非常重要，因因?yàn)橛邢挢?zé)任任公司對比股股份有限公司司其股份的轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓會受到更更多的約束，特特別是股份有有限公司的小小股東利益受受到大股東侵侵害的情況下下可以更多地地尋求公開市市場的救濟(jì)，而而有限責(zé)任公公司的股東只只能更多地向向公司尋求救救濟(jì)，而且其其間所耗費(fèi)的

15、的成本也更大大。因此，我國公公司法第755條的內(nèi)容就就是有關(guān)有限限責(zé)任公司股股份回購制度度的規(guī)定。就就筆者來看，有有限責(zé)任公司司對比股份有有限公司在股股份回購方面面應(yīng)該受到更更多的限制，因因?yàn)橛邢挢?zé)任任公司收購股股東的出資份份額后將不可可逆轉(zhuǎn)地減少少實(shí)有資本，而而股份有限公公司購回自身身股份之后還還可以于適當(dāng)當(dāng)時(shí)機(jī)將該部部分股份再行行售出，從而而降低對公司司資本持有的的影響。值得得指出的是，股份回購的的某些特點(diǎn)或功功能在有限責(zé)責(zé)任公司中難難以體現(xiàn)出來來，比如與員員工持股計(jì)劃劃相配套、防防止被惡意收收購以及調(diào)整股價(jià)價(jià)等，因此，本本文主要對股股份有限公司司的股份回購購制度展開進(jìn)行分析析。根據(jù)對股份

16、回購購的理解，可可以看出其具具有以下一些些特征：首先先，股份回購購實(shí)質(zhì)上是一一種股份轉(zhuǎn)讓讓的行為，回回購的當(dāng)事人人為公司和其其股東。其次次，股份回購購的客體是公公司自己的股股份。當(dāng)然具具體可以回購購的股份的種種類，需要由由公司法進(jìn)行行規(guī)定。再次次，股份回購購中買賣雙方方必須有協(xié)議議的存在。這這種協(xié)議可能能事先已寫入入公司章程中中，也可能是是在回購時(shí)簽簽訂的回購協(xié)協(xié)議。再次，股股份回購在結(jié)結(jié)果上屬一種種減資行為，不不同方式的股股份回購都會會導(dǎo)致公司資資本的減少。最最后，從目的的上看，股份份回購是一種種重要的資本本運(yùn)作方式，對公司的經(jīng)營會產(chǎn)生重要的影響。4 二、股份回購和和與公司行為為有關(guān)的相關(guān)關(guān)

17、概念的區(qū)別別股份回購與公司司取得自己股股份是不同的的，而且也不不同于公司庫庫藏股。一般地地，公司取得得自己股份是是指發(fā)行股份份的股份有限限公司將其股股份收回、收收買或收質(zhì)。其其中，收回股股份是指公司司取得其發(fā)行行在外的特別別股份、清算算或破產(chǎn)股東東的股份以及及股東拋棄的的股份。收買買股份是指公公司取得自己己的股份時(shí)，須須支付一定財(cái)財(cái)產(chǎn)的對價(jià)。收收質(zhì)股份是指指公司作為質(zhì)質(zhì)押權(quán)人，把把自己的股份份作為質(zhì)押的的標(biāo)的。5股份回購只只是公司取得得自己股份的的一種方式。而而庫藏股是指由公公司購回而未未注銷的，并并由該公司持持有的已發(fā)行行的股份。庫庫藏股一般用用于公司的再再出售計(jì)劃或或員工持股計(jì)計(jì)劃。公司通

18、通過股份回購購取得自己發(fā)發(fā)行在外的股股份后，或者者作為庫藏股股持有，或者者注銷。6所以說，股股份回購是庫庫藏股的取得得方式，庫藏藏股是股份回回購后的一種種處理方式。三、股份回購制制度價(jià)值的利利弊分析股份回購是一把把利弊特點(diǎn)都都非常明顯的的雙刃劍。自自其產(chǎn)生之日日起，對其質(zhì)質(zhì)疑的聲音一一直未有間斷斷。公司是社社團(tuán)法人，具具有獨(dú)立的法法人人格，而其自然人或法法人的股東也也具有自己獨(dú)獨(dú)立的人格。按按照公司法的的結(jié)構(gòu)來看，這這兩種人格是是不會重合的的。故如果公公司可以購得得自己發(fā)行在在外的流通的的股份，實(shí)際際上就是承認(rèn)認(rèn)了公司可以以具有雙重的的人格，即公公司可以成為為自己的股東東，這樣不僅僅在法理上站

19、站不住腳，而而且易混淆公公司資本與所所有權(quán)的關(guān)系系，使得難以以理清股份持持有人之公司司與股份發(fā)行行人之公司的的地位與關(guān)系系，也使以股股東與公司人人格分立為前前提的制度框框架難以發(fā)揮揮效用。而且且在這種情況況下權(quán)利義務(wù)務(wù)主體的混同同可能導(dǎo)致對對股東權(quán)權(quán)益益的侵害。7總結(jié)來看，對股股份回購的質(zhì)質(zhì)疑還基于了其以下一些些短板的因素素：第一，股份回購購與公司資本本維持原則相相違背。作為為大陸法系國國家公司資本本制度三大原原則之一的資資本維持原則則是指公司在在其存續(xù)過程程中，應(yīng)經(jīng)常常保持與其資資本額相當(dāng)?shù)牡呢?cái)產(chǎn)，從而而防止資本的的實(shí)質(zhì)減少，保保護(hù)債權(quán)人利利益，同時(shí)也也防止股東對對盈利分配的的不當(dāng)要求，確確

20、保公司本身身業(yè)務(wù)活動(dòng)的的正常開展。8而股份回購違背了資本維持的價(jià)值取向。首先，股份回購是對股東出資的返還或違法分配的一種體現(xiàn)。公司以資本或資本公積金作為對價(jià)回購股份，必定導(dǎo)致公司資本的減少，而且無法預(yù)測公司將會如何處分回購的股份，這使得債權(quán)人的利益無法得到保障。其次，股份回購可能促使資產(chǎn)結(jié)構(gòu)趨于惡化，危及公司資產(chǎn)的健全?；刭徍蟮墓煞莸膬r(jià)格具有不確定性，隨公司經(jīng)營績效的影響較大，不利于公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)和狀況的穩(wěn)定。最后，股份回購降低了公司資產(chǎn)的流動(dòng)性。回購后的股份作為庫藏股被存放于公司，使得公司的流動(dòng)資產(chǎn)減少，增加了債權(quán)人無法清償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。第二，股份回購購與股東平等等原則相違背背。按照公司司法的基本原

21、原理，每一股股份對應(yīng)的權(quán)權(quán)利義務(wù)是平平等的，因而而股東基于其其持有的股份份不應(yīng)受到歧歧視對待。股股東平等原則則是指股東基基于股東資格格而發(fā)生的法法律關(guān)系，不不得在股東之之間實(shí)現(xiàn)不平平等的待遇，股股東應(yīng)按所持持股份數(shù)額實(shí)實(shí)行平等待遇遇。該原則是是公司穩(wěn)定經(jīng)經(jīng)營的基礎(chǔ)。股股份回購主要要會造成三個(gè)個(gè)方面的不平平等：首先是是機(jī)會的不平平等。在股份份回購中，公公司只能取得得已發(fā)行股份份總數(shù)的一部部分。若公司司不按股東所所持比例回購購自己的股份份，而是恣意意從一部分股股東或一個(gè)股股東買取自己股份，則則勢必導(dǎo)致股股東間機(jī)會的的不平等。9因?yàn)椴糠止晒蓶|獲取對價(jià)價(jià)退出公司后后，剩余股東東將承擔(dān)公司司資金減少的的

22、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。特特別是公司處處于經(jīng)營危及及中時(shí)，這種種不公平體現(xiàn)現(xiàn)得更加明顯顯。其次是價(jià)價(jià)格的不公正正。當(dāng)公司回回購股份的價(jià)價(jià)格高于實(shí)際際價(jià)值時(shí)，其其他股東所持持股份的估價(jià)價(jià)會被稀釋，而而當(dāng)回購的價(jià)價(jià)格低于實(shí)際際價(jià)值時(shí)，剩剩余股份的價(jià)價(jià)值會被提高高。兩種情形形都是不公平平的。最后是是導(dǎo)致股東表表決控制權(quán)的的變化。股份份回購使公司司發(fā)行的股份份減少，公司司內(nèi)部的表決決控制權(quán)會隨隨之產(chǎn)生變化化。若回購的的股份仍有表表決權(quán)，那么么控制權(quán)將直直接受到影響響。而若回購購的股份被存存放于公司期期間無表決權(quán)權(quán)，由于其不不計(jì)入股份總總額，控制公公司所需表決決權(quán)較之在回回購前會有所所降低。故大大股東可以通通過股份回

23、購購提升自己表表決權(quán)的控制制力。即便這這種控制力可可能面臨異議議股東的威脅脅，大股東也也可以通過自自己的控制力力使股東會達(dá)達(dá)成決議利用用公司的資金金購買異議股股東的股份，從從而鞏固其大大股東的地位位。這種“以強(qiáng)凌弱”的行為違背背了股東平等等原則。第三，股份回購購會危害交易易的公平性。股份回購容易引發(fā)證券市場的大幅波動(dòng)，更可能為不法者所利用，并以此操縱市場，侵害中小投資者的權(quán)益。而且正是由于股份回購對市場股價(jià)會產(chǎn)生較大的影響，公司的內(nèi)部人員如董事、高管等即可能利用公司即將回購股份這一內(nèi)幕信息與其他不知情的投資者進(jìn)行交易，從而導(dǎo)致內(nèi)幕交易的發(fā)生。無論是操縱市場還是內(nèi)幕交易，對投資者都是極不公平的，

24、而且對證券市場的健康發(fā)展產(chǎn)生不利影響。上面述及的是目目前學(xué)界對股股份回購制度度弊端的一些些討論。但是是根據(jù)自然選選擇理論的推推理，股份回回購制度自其其產(chǎn)生至現(xiàn)在在沒有被法律律所拋棄，說說明它的存在在是具有一定定程度合理性性的。首先，公公司收購自身身之股份后一一般不得對該該部分股份行行使股東權(quán)，而而且應(yīng)及時(shí)對對該部分股份份進(jìn)行處理，如如注銷、用于于員工持股計(jì)計(jì)劃等，這是是許多國家公公司法明確規(guī)規(guī)定的。因此此，公司進(jìn)行行股份回購后后雖形式上為為自己之股東東，但實(shí)際上上并無股東之之實(shí)。10其次，資本本維持并不是是固執(zhí)地死守守資本不變。公公司經(jīng)營良好好的情況下，運(yùn)運(yùn)用充足的盈盈余資金來回回購股份并不不

25、會危及債權(quán)權(quán)人利益。再再次，當(dāng)股份份回購可能導(dǎo)導(dǎo)致股東受到到不公正待遇遇時(shí)，股東可可以向司法尋尋求救濟(jì)和保保護(hù)。此外，通通過證券法律律制度的完善善可以進(jìn)一步步有效地規(guī)制制可能由股份回回購引發(fā)的操操縱市場和內(nèi)內(nèi)幕交易等不不公平交易行行為，維護(hù)投投資者利益。在實(shí)踐中，股份份回購除了被被用于公司合合并以及上市市公司轉(zhuǎn)為非非上市公司的的重組計(jì)劃外外，其制度價(jià)價(jià)值還體現(xiàn)在在以下方面：第一，在公司資資本變動(dòng)時(shí)，股股份回購是對對公司資本、財(cái)財(cái)務(wù)結(jié)果進(jìn)行行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整整重要工具。公司經(jīng)營過程中難免發(fā)生資本的變動(dòng)，結(jié)果或者可能導(dǎo)致公司資本過剩而產(chǎn)生閑置和浪費(fèi)，或者公司資本實(shí)際減少而與注冊資本嚴(yán)重不符，使得債權(quán)人面

26、臨較大風(fēng)險(xiǎn)，股份回購有助于解決公司上述問題。第二，有助于抵抵制惡意收購購。惡意收購購一般指收購購人旨在收購購后將目標(biāo)公公司資產(chǎn)變賣賣從而獲取高高于收購價(jià)格格的利潤。股股份回購作為為一種防御策策略和反收購購措施，可以以有效地抵制制惡意收購的的侵襲。第三，可以減少少所發(fā)行的股股票數(shù)量以及及每股凈收益益的計(jì)算基數(shù)數(shù)，使得在盈盈利增長減少少的情況下，保保持每股收益益水平和股價(jià)價(jià)的穩(wěn)定，從從而緩解公司司經(jīng)營壓力，恢恢復(fù)投資者的的信心。第四，有利于實(shí)實(shí)施員工持股股計(jì)劃、股票期期權(quán)計(jì)劃等激激勵(lì)措施。員員工持股計(jì)劃劃指公司員工工通過持有公公司股份成為為公司股東，并并通過參加股股東大會參與與公司的民主主管理。其

27、能能有效地調(diào)動(dòng)動(dòng)員工的積極極性，加強(qiáng)員員工與公司的的聯(lián)系，更好好地協(xié)調(diào)員工工與公司的關(guān)關(guān)系。股票期期權(quán)計(jì)劃指經(jīng)經(jīng)營者在與公公司約定的期期間內(nèi)享有以以某一預(yù)先確確定的價(jià)格購購買一定數(shù)量量本公司股票票的權(quán)利。其其有助于促使使經(jīng)營者更加加關(guān)注投資者者權(quán)益、資產(chǎn)產(chǎn)的保值增值值及企業(yè)的長長遠(yuǎn)規(guī)劃。要要實(shí)施員工持持股計(jì)劃和股股票期權(quán)計(jì)劃劃，公司事先先必須擁有一一定的股份。股股份回購為公公司實(shí)施該兩兩種激勵(lì)措施施準(zhǔn)備了物質(zhì)質(zhì)條件。111第五，實(shí)現(xiàn)對小小股東的保底底救濟(jì)?，F(xiàn)代代公司決策采采“資本多數(shù)決決”原則，在此此機(jī)制下，大大股東可能利利用其控制力力損害其他小小股東的利益益。股份回購購制度使得小小股東對公司

28、司重大事項(xiàng)的的決議有異議時(shí)時(shí)，可以要求求公司以合理理的價(jià)格收購購自己的股份份，這樣一方方面使公司的的經(jīng)營計(jì)劃得得以順利進(jìn)行行，也使得小小股東的利益益得到了保障障。四、關(guān)于股份回回購的立法模模式以及我國國的選擇針對股份回購的的利弊特點(diǎn)，為為避免股份回回購可能引起起的各種問題題和引發(fā)的資資本市場的混混亂，各國基基于本國資本本制度情況和和公司法律體體系的要求，對對股份回購采采取了相對謹(jǐn)謹(jǐn)慎的態(tài)度，亦亦即采取了不不同程度的限限制。目前來來看，主要存存在兩種立法法模式：一種是“原則禁禁止，例外允允許”模式，即公公司原則上不不得收購自身身股份，但允允許某些情況況下例外的存存在。采取這這一模式的國國家主要有

29、日日本、德國和和我國臺灣地地區(qū)等。比如如在日本公司司法中，公司司可以因合并并或兼并其他他公司、實(shí)施施員工持股計(jì)計(jì)劃、對異議議股東進(jìn)行救救濟(jì)等原因?qū)崒?shí)施股份回購購。而根據(jù)臺臺灣地區(qū)公司司法，股份有有限公司可以以因?qū)Ξ愖h股股東進(jìn)行救濟(jì)濟(jì)、股東清算算或者收到破破產(chǎn)宣告以及及經(jīng)營良好情情況下的減資資等原因而進(jìn)進(jìn)行股份回購購。另一種是“原則則允許，例外外禁止”，即公司實(shí)實(shí)施股份回購購的行為一般般情況下不受受限制，但在在例外情形下下則會受到禁禁止。美國采采取的是這種種模式。美國國的公司立法法規(guī)定，在沒沒有侵害債權(quán)權(quán)人的情況下下，公司可以以收購自身股股份。當(dāng)然，各各州的公司立立法對“例外禁止”的規(guī)定是有有所

30、不同的，但但對股份回購購的限制主要要是對收購自自身股份的財(cái)財(cái)產(chǎn)來源的限限制。后來，隨隨著政府對公公司現(xiàn)金紅利利管制的加深深，而且惡意意收購盛行，于于此情況下，美美國示范公司司法19991年修訂版版進(jìn)一步放松松了對股份回回購的限制。兩種模式的存在在，主要是由由相關(guān)國家公司司法基礎(chǔ)理論論和制度的差差異所造成的的。資本制度度方面，美國國采授權(quán)資本本制，同時(shí)配配合庫藏股制制度，調(diào)整公公司資本額的的數(shù)量變化，使使其符合公司司的發(fā)展需要要。德、日等等為大陸法系系國家，采法法定資本制，其其資本維持原原則是公司資資本制度的核核心內(nèi)容之一一。股份回購購與資本維持持原則的背離離，使得大陸陸法系國家的的公司法對其其

31、設(shè)置了較多多限制。112我國公司法于2005年修訂后在第75條和第143條分別規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司的股份回購制度。從法條的內(nèi)容可以看出，我國采取的是“原則禁止，例外允許”的模式。其中，有限責(zé)任公司在對異議股東進(jìn)行救濟(jì)時(shí)可實(shí)施股份回購，而股東持有異議的決議主要是公司連續(xù)五年盈利卻并不分配利潤；公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)；根據(jù)章程規(guī)定公司需終止或解散時(shí)，股東會決議使公司存續(xù)。股份有限公司在減少公司注冊資本、與持有本公司股份的其他公司合并、實(shí)施員工持股計(jì)劃以及對異議股東進(jìn)行救濟(jì)時(shí)方可收購自身股份。依筆者來看，我我國公司法制度設(shè)計(jì)的的指導(dǎo)思想基基本依循大陸陸法系國家公公司法的基本理論，而

32、而且目前在我國公司信用用體系并不發(fā)發(fā)達(dá)以及證券市場場發(fā)展?fàn)顩r也也并不是很成成熟的情況下下，采“原則禁止、例例外允許”的模式是較為為合理的選擇擇。當(dāng)然，原原則是死的，適適用卻是活的的。立法和司司法應(yīng)該對“例外”進(jìn)行靈活把把握，根據(jù)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)需要對“例外”的事項(xiàng)進(jìn)行行調(diào)整，以應(yīng)應(yīng)對公司在發(fā)發(fā)展過程中可可能遇到的新新情況和新問問題。在股份回購的具具體制度中，首先，在回購的數(shù)量方面，公司法僅對為實(shí)施員工持股計(jì)劃而回購的股份的數(shù)量進(jìn)行了限制，規(guī)定為不得超過公司已發(fā)行股份總額的5%，而于其他事項(xiàng)則沒有明確的規(guī)定。在德國，股份回購的數(shù)量被統(tǒng)一限定在10%以內(nèi)，美國股份回購的數(shù)量一般在10%15%的范圍內(nèi)。筆者認(rèn)

33、為，立法應(yīng)該對其他事項(xiàng)下股份回購的數(shù)量進(jìn)行統(tǒng)一的限定，具體數(shù)字可以借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)并立足于我國市場的現(xiàn)狀，如確定為10%較為適宜。其次，對于回購購的資金來源源，公司法法也僅規(guī)定定了對員工實(shí)實(shí)施股權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)勵(lì)而收購自身身股份的資金金應(yīng)從公司的的稅后利潤中中支出。為了了維護(hù)債權(quán)人人的利益，規(guī)規(guī)避公司的內(nèi)內(nèi)部操控，維維持公司的穩(wěn)穩(wěn)健經(jīng)營，多多數(shù)國家規(guī)定定公司回購股股份的資金來來源僅限于可可分配的盈余余。筆者認(rèn)為為，對于回購購的資金來源源，除了依法法減資或進(jìn)行行公司合并外外，也應(yīng)該限限定于稅后可可分配的盈余余。再次，在回購的的決定程序上上，公司法規(guī)定減資、合合并以及對員員工獎(jiǎng)勵(lì)股權(quán)權(quán)而回購股份份時(shí)應(yīng)經(jīng)股東東

34、大會表決通通過。有的國家在回購購的決定程序序中采董事會會決定制。筆筆者認(rèn)為，股股東會作為公公司的權(quán)力機(jī)機(jī)關(guān)，由其決決定是否應(yīng)進(jìn)進(jìn)行回購，不不僅是權(quán)力的的正當(dāng)行使，而而且有利于規(guī)規(guī)避董事會決決定機(jī)制中權(quán)權(quán)力被濫用的的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然然，對不同的的回購類型，應(yīng)應(yīng)該根據(jù)其對對公司資本和和股東權(quán)利的的影響程度來來設(shè)計(jì)寬嚴(yán)不不同的決定程程序。最后，對于回購購中的信息披披露，它以增增強(qiáng)市場和企企業(yè)透明度的的方式有效實(shí)實(shí)現(xiàn)社會的監(jiān)監(jiān)督。13目前，公公司法在第第178條規(guī)規(guī)定了公司減減少注冊資本本應(yīng)進(jìn)行信息息披露，但并未專門針針對股份回購購為公司設(shè)立立披露的義務(wù)務(wù)。筆者認(rèn)為為立法應(yīng)該就就回購的原因因、回購價(jià)格格確定

35、的依據(jù)據(jù)等信息為公公司設(shè)定披露的義義務(wù)，從而進(jìn)進(jìn)一步防患由股份回回購引發(fā)的操操縱市場與內(nèi)內(nèi)幕交易。注釋：1趙旭東：公司法學(xué)學(xué)，高等教育育出版社20006年版，第350頁頁。2摘自 HYPERLINK htttp:/.ccn/cn/news/detaiils.assp?id=2829 httpp:/cn/neews/deetailss.asp?id=28829，見香香港公司購回回本身股份守守則“定義”部分第188條，20009年6月99日登陸。3華國慶：股份回購購若干問題探探析，載政法法論壇，2001年年第4期。4董兆洪：公司法法法理與實(shí)證，人人民法院出版版社20033年版，第772頁。5同3。

36、6錢玨：試試論庫藏股及及其賬務(wù)處理理，載上上海會計(jì)，22002年第第1期。7施天濤、孫孫遜：公司司取得自己股股份法律問題題研究，載載政法論壇壇，20002年第4期期。8同1，第2266頁。9劉俊海：股東權(quán)法法律保護(hù)概論論，人民法法院出版社11995年版版，第2788頁。10同77。11同33。12黃可：公司股份份回購制度法法律研究，復(fù)復(fù)旦大學(xué)碩士士學(xué)位論文，22008年44月。13吳健斌斌：企業(yè)股股取得限制的的比較研究，載載外國法譯譯評，19993年第22期。 第三部分 案例分析案例一 邯鄲鄲鋼鐵股份有有限公司擬回回購公司社會會公眾股案2005年6月月16日，中中國證監(jiān)會頒頒布施行了上上市公司

37、回購購社會公眾股股份管理辦法法（試行）。66月17日，邯邯鄲鋼鐵股份份有限公司（邯邯鋼股份）董董事會公告了了關(guān)于回購購社會公眾股股份的議案（議議案），稱公公司確定本次次回購價(jià)格每每股不超過55.8元，回回購數(shù)量不高高于60000萬股。若公公司20044年度分配方方案獲股東大大會通過并實(shí)實(shí)施，則相應(yīng)應(yīng)調(diào)整回購數(shù)數(shù)量上限。同同時(shí)，本次回回購資金總額額預(yù)計(jì)不超過過3.5億元元，而回購期期限為回購報(bào)報(bào)告書公告之之日起6個(gè)月月內(nèi)。公司將將根據(jù)股東大大會和董事會會授權(quán)，在回回購期限內(nèi)根根據(jù)市場情況況自主決定購購買時(shí)機(jī)。對于回購原因，邯邯鋼股份稱，近近年來，公司司實(shí)現(xiàn)盈利持持續(xù)穩(wěn)定增長長，20044年末公司

38、每每股凈資產(chǎn)已已達(dá)到5.225元，20005年一季季度末達(dá)到每每股5.477元，而公司司股價(jià)卻長期期處于下跌趨趨勢。特別是是2004年年下半年以來來公司股價(jià)更更是跌破每股股凈資產(chǎn)，市市盈率和市凈凈率低于同行行業(yè)上市公司司平均水平。公公司董事會認(rèn)認(rèn)為，公司股股票市場表現(xiàn)現(xiàn)與經(jīng)營狀況況不相符，公公司的投資價(jià)價(jià)值被嚴(yán)重低低估，有損全全體股東的共共同利益。該該項(xiàng)議案尚尚需經(jīng)過公司司股東大會審審議通過并報(bào)報(bào)中國證監(jiān)會會備案無異議議后方可實(shí)施施。一旦獲得得通過，公司司將在7月228日召開臨臨時(shí)股東大會會審議股份回回購相關(guān)事宜宜。邯鋼股份份將根據(jù)股東東大會和董事事會授權(quán)，在在回購期限內(nèi)內(nèi)根據(jù)市場情情況自主決

39、定定購買時(shí)機(jī)。邯鋼股份公告當(dāng)當(dāng)天，公司股股價(jià)以漲停開開盤，后來雖雖有所回落，但但收盤漲幅仍仍然達(dá)到5%以上，收盤盤價(jià)創(chuàng)出了近近一年來的新新高。而其后后不久，邯鋼鋼股份的股價(jià)價(jià)仍然低開高高走，拋壓顯顯得比較大，而而買盤似乎并并不多。（案例來源：趙趙旭東主編：新公司法法案例解讀，人人民法院出版版社20055年版）法律分析：依照公司法第第一百四十三三條的規(guī)定，邯邯鋼股份只要要將其回購的的社會公眾股股用于減資并并予以注銷就就具備了回購購的條件。因因?yàn)榈谝话偎乃氖龡l并沒沒有將“減少公司資資本”設(shè)定為回購購的目的，也也沒有按目的的對回購條件件予以劃分。其其使用“下列情形”這樣的字眼眼，也就是為為了保障公司司基于各種考考慮去回購股股份，只要公公司按照減資資、授予職員員股票期權(quán)或或合并分立時(shí)時(shí)的回購去