刑法總論第二章 刑法的基本原則

1、第二章刑法的基本原則罪刑法定主義刑法平等主義歷史沿革、理論根據(jù)、具體內(nèi)容責任主義謙抑主義丿第一節(jié)概述1含義：刑法的基本原則，是指刑法所固有的，貫穿于刑法始終的，在制定、解釋和適用刑法時必須普遍遵循的根本 準則。2內(nèi)容：罪刑法定主義、刑法平等主義、責任主義、謙抑主義3其他的(不可以)：罪責自負原則、主客觀相結(jié)合原則一一包含在責任主義之中懲罰與教育相結(jié)合原則一一只適用于青少年等，對慣犯、累犯等難以改善的人只能進行懲罰。第二節(jié)罪刑法定主義刑法第3條法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。 積極方面：明文規(guī)定消極方面：沒有明文規(guī)定國外大多只有消極方面。9

2、7年時，我國大量存在有法不依的情況，因而特別增加積極方面。在行為實施之前沒有法律的規(guī)定，任何行為都不得作為犯罪來處罰。強調(diào)法律的可預(yù)測性一我對自己行為的后果可以預(yù)測保障行為自由一歷史沿革二理論根據(jù)1孟德斯鳩的“三權(quán)分立論”在立法與司法分立的前提下，為了防止法官的擅斷，必須用法律明確規(guī)定犯罪和刑罰，法官只是表述法律之口， 必須嚴格地受法律約束，不允許進行類推定罪。強調(diào)了法律對法官的嚴格約束，重視了刑法作為裁判規(guī)范的意義，但是，有忽視刑法作為行為規(guī)范的意義之虞。2.費爾巴哈的“心理強制說”：如果法律明確規(guī)定犯罪和刑罰，預(yù)先告知人們被科處刑罰所造成的痛苦大于因為不實施犯罪所遭受的痛苦，就可 以從心理

3、上強制人們不去犯罪。把人視為精于計算的存在，充其量能夠解釋智能犯罪等，但是，忽視了犯罪的社會病理和生物學原因，無法解釋 激情犯、過失犯和行政犯等。3今天認為，“罪刑法定主義產(chǎn)生于近代自由主義思想的必然要求，其憲法上的基礎(chǔ)是民主主義和人權(quán)尊重主義，在刑 法上受到現(xiàn)實主義的立場和定型說的主張的支持：是自由主義的必然要求：罪刑法定主義通過確立行為的法律效果的預(yù)測可能性，就既保護著公民的行動自由， 也保障著犯罪人受到公正的刑罰處罰。符合法治國家的基本理念：為了實行法治，就必須由代表國民意志的立法機關(guān)制定關(guān)于犯罪與刑罰的法律，并 且刑法一旦制定出來，就必須既適用于立法者，也適用于司法者。是人類文明的偉大

4、成果是定型說的當然結(jié)論：定型說主張要在刑法分則中規(guī)定各種犯罪的具體類型，明確規(guī)定各個犯罪的構(gòu)成要件， 否則，就不可能劃定犯罪的范圍，就不可能獲得以法的穩(wěn)定性為基礎(chǔ)的安定生活。三具體內(nèi)容:法律主義形式:禁止事后法禁止類推解釋耳I禁止絕對的不確定刑I實質(zhì)明確性規(guī)定適正性原則（一）形式的方面：1法律主義：是指必須由成文的法律規(guī)定犯罪和刑罰。這里的“法律”指由全國人民代表大會頒布、實行的法律。兩個例外：（1）存在法律明確的委托和授權(quán)時，行政機關(guān)可以在行政條例中規(guī)定犯罪和刑罰；（2）地方權(quán)力機關(guān)可以在適用于該地方的法規(guī)中規(guī)定犯罪和刑罰，但不得與憲法所確認的基本價值相抵觸。法律主義要求禁止習慣刑法。一一不

5、允許沒有法律根據(jù)、僅僅根據(jù)習慣就認定犯罪和科處刑罰，但能根據(jù)習慣來 具體解釋法律的規(guī)定。Eg.刑法第261條【遺棄罪】對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)， 情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。在中國某些地方習慣贊美喪失勞動能力的父母為減輕家庭負擔而外出乞討謀生，對于子女故意不阻止的，不能認 為子女違反了 “撫養(yǎng)義務(wù),”即使父母乞討時不幸餓死，也不構(gòu)成遺棄罪。2禁止事后法：禁止溯及既往，即禁止根據(jù)在行為實施之后才施行的法律將法律施行之前實施的行為認定為犯罪和科處刑罰。 特別注意兩種情形：（1）刑罰的變更：罪刑法定主義禁止不利于行為人的變更，不禁止有利于

6、行為人的變更；在變更不影響刑罰的輕重時，應(yīng)該適用行為時法。（2）判例的變更：如果行為人在實施行為時具有相信既存判例的充分理由，那么變更后的判例就不應(yīng)該具有溯及的效力；如果行為人在實施行為時不具有相信既存判例的充分理由，那么，變更后的判例就應(yīng)該具有溯及 的效力。3禁止類推解釋禁止不根據(jù)刑罰的明文規(guī)定、僅僅根據(jù)具體實施與刑罰規(guī)定的相似性來認定犯罪和科處刑罰。（1）與擴張解釋”的區(qū)別：“擴張解釋”（也稱“擴大解釋”）是在法律條文用語可能具有的意義之內(nèi)，賦予法律條文用語比日常意義更廣的 含義（詞語的核心含義與邊緣含義）。它沒有超出一般人的理解可能性?！邦愅七m用”以法律沒有明文規(guī)定的事項類似于法律已經(jīng)明

7、文規(guī)定的事項為由，把法律的規(guī)定適用于法律沒有明 文規(guī)定的事項。它的結(jié)論則超出了用語客觀上可能具有的含義，超出了一般人的理解可能性。Eg.刑法第275條規(guī)定的故意毀壞財物罪中的“毀壞”包括有形力來毀壞財物完整性（砸壞飯鍋或毀壞效用（在飯 鍋里拉屎使其不能使用,）但不包括無形力（造謠說飯鍋有質(zhì)量問題使人不敢使用）刑法第324條規(guī)定的故意毀壞文物罪中的“毀壞”只是有形力毀壞財物完整性，而不包括毀壞效用或無形力。（2）禁止對被告人不利的類推解釋，但是，允許進行對被告人有利的解釋，主要是允許對正當化阻卻事由和責任阻 卻事由進行有利于被告人的類推解釋。Eg.刑法第20條第3款的“嚴重危及人身安全”應(yīng)當類推

8、解釋為“也包括嚴重危及公眾生活安全和國家安開槍打 死泄露國家秘密的人也不算防衛(wèi)過當。但是在涉及保衛(wèi)公眾的生命、健康時，更多地要進行不利于被告人的擴張解釋。（？：涉及國家安全、公共利益） Eg.刑法第141條“假藥”不僅是藥品本身成分不安全的，還包括不標明正確的用法致人適用過量而受傷甚至死亡的。4禁止絕對的不確定刑禁止采用不具有確定刑種（只規(guī)定“判處刑罰”）或者不具有確定刑量（只規(guī)定“判處有期徒刑”的刑罰。（二）實質(zhì)的方面1明確性原則：刑法條文的規(guī)定必須清楚，使具有通常判斷能力的一般人能夠確切地知道刑法所禁止或者所命令的行為的內(nèi)容。（1）抽象用語規(guī)定要用具體規(guī)定來解釋，使其明確。Eg.刑法第20

9、條第3款，為解釋“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”做了示例性說明:“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁 架”（2）通過刑法規(guī)定的體系性安排，可以消除刑法用語的模糊性，使其符合明確性要求。刑法條文要盡可能地顯示前 后關(guān)聯(lián)，要表現(xiàn)內(nèi)在聯(lián)系的文脈，以便能夠通過體系解釋揭示刑法規(guī)定的明確內(nèi)含。Eg.刑法第133條【交通肇事罪】違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重 大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有 期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。首先，將其規(guī)定在分則第二章的“危害公共安全罪”中，排除了與公共安全

10、無關(guān)的因駕駛汽車而致人重傷死亡或 者使公私財物遭受重大損失的行為成立交通肇事罪的可能；其次，133條顯示了明確前后關(guān)聯(lián)，則在交通運輸中對事故發(fā)生沒有任何責任卻在事故后發(fā)生逃逸的，即使因逃 逸致人死亡，也不構(gòu)成交通肇事罪。2適正性原則：刑法必須具有合理性，禁止處罰不應(yīng)當處罰的行為：（1）不得把權(quán)利行為當成犯罪行為來處罰；（不處罰多人同時戀愛）（2）不得用刑法處罰不值得刑法處罰的行為；（不處罰課堂上接吻的行為）（3）不得用不適當?shù)男塘P來處罰犯罪。（不對逃稅罪規(guī)定武器徒刑或者死刑）第三節(jié)刑法平等主義刑法第4條【平等適用刑法】對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。一歷史沿革

11、二理論依據(jù)（1）平等是人類的共同本質(zhì)；（2）法律是平等愿望的產(chǎn)物；（3）平法是對不平等的抵抗。三具體內(nèi)容（一）刑事立法上的平等對相同的法益進行相同的保護，對不同的法益進行不同的保護，不得在缺乏正當理由時制定針對特定個人或者特 定群體的優(yōu)惠或者歧視條款。（1）修改關(guān)于某些性犯罪的規(guī)定（加入對男性的性侵犯）（2）修改有關(guān)拐賣犯罪的規(guī)定（加入拐賣成年男子的規(guī)定）（3）修改關(guān)于某些數(shù)額犯的規(guī)定（二）刑事司法上的平等1定罪平等2量刑平等3行刑平等第四節(jié)責任主義刑法第5條【罪刑相適應(yīng)原則】刑罰的輕重，應(yīng)當與犯罪分子所犯罪刑和承擔的刑事責任相適應(yīng)。 責任主義強調(diào)了行為的可譴責性。認定犯罪和判處刑罰都應(yīng)當以行

12、為人的行為中所體現(xiàn)的可譴責性的有無及程度為根據(jù)。一歷史沿革二理論根據(jù)三具體內(nèi)容1“刑事責任”的理解：行為人在其所犯罪行中表現(xiàn)出的應(yīng)受譴責性的大小2根據(jù)責任主義的要求，在定罪量刑時應(yīng)該考慮以下內(nèi)容：（1）行為人只對自己的行為承擔刑事責任；（2）只有行為人在實施行為時主觀上（存在故意或故事）存在譴責可能性，才對自己的行為承擔刑事責任；（3）刑罰的輕重應(yīng)當與犯罪人應(yīng)受譴責的程度相一致。（4）責任主義并不排除從刑事政策上作出有利于行為人的考慮。第五節(jié)謙抑主義謙抑主義，又稱謙抑性原則，是指要限定犯罪的范圍、要限制刑罰的動用，也就是說，刑法不將所有的違法行為 都規(guī)定為犯罪，刑法只在不得已時才動用刑罰，刑法是保護生活利益的最后手段。一歷史沿革二理論根據(jù)1犯罪本身是惡行；2刑罰本身是害惡，動用刑罰往往會產(chǎn)生弊端；3刑法的實現(xiàn)過程受到種種限制；4存在其他有效的社會控制手段三具體內(nèi)容謙抑主義包括刑法的補充性、不完整性、寬容性。補充性：刑法作為保護法益的最后手段的特性；不完整性：刑法不介入市民生活的各個角落的特性； 寬容性：對某些雖然發(fā)生但缺乏刑罰必要的犯罪不進行刑罰的特性。1在刑事立法上，進行非犯罪化和刑罰輕緩化；對于非犯