新《民事訴訟法》與加強(qiáng)施工合同管理相關(guān)的十個法律問題

1、新民事訴訟法與加強(qiáng)施工合同管理相關(guān)的十個法律問題我國新修訂的中華人民共和國民事訴訟法( 下稱民事訴訟法) 出臺后， 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋( 下稱司法解釋) 也已經(jīng)從今年2 月 4 日起施行。新民事訴訟法和司法解釋的出臺對建筑施工企業(yè)的合同管理有哪些影響？結(jié)合2013 版建設(shè)工程施工合同( 示范文本 ) 和全國工程質(zhì)量治理兩年行動，筆者認(rèn)為，有十個與施工合同管理相關(guān)的法律問題亟待引起工程承發(fā)包企業(yè)的關(guān)注。民事訴訟法與司法解釋對建設(shè)工程施工合同的簽訂與履行帶來的新要求。問題一： 建設(shè)工程施工合同等糾紛納入法院專屬管轄范圍，仲裁條款排除專屬管轄簽訂合同時可通過約定民事訴

2、訟法第33 條第 1 項規(guī)定，因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄；司法解釋第28 條認(rèn)為：民事訴訟法第33 條第 1 項所規(guī)定的不動產(chǎn)糾紛是指因不動產(chǎn)的權(quán)利確認(rèn)、分割、相鄰關(guān)系等引起的物權(quán)糾紛。農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。不動產(chǎn)已登記的，以不動產(chǎn)登記簿記載的所在地為不動產(chǎn)所在地；不動產(chǎn)未登記的，以不動產(chǎn)實際所在地為不動產(chǎn)所在地。建設(shè)工程施工合同被確定為不動產(chǎn)糾紛，由不動產(chǎn)所在地法院管轄，簽訂合同時，可通過約定仲裁條款排除專屬管轄。民事訴訟法第34 條：合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)

3、議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。由此可見，當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院明確規(guī)定不得違反專屬管轄。對于仲裁協(xié)議能否排除法院的專屬管轄權(quán)？我國法律并沒有相應(yīng)的限制性規(guī)定。民事訴訟法第 26 章在仲裁范圍中并未就該類合同糾紛做出例外規(guī)定；同樣，仲裁法第條除了規(guī)定婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛及依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議不能仲裁外，并未將專屬管轄的糾紛歸入不能仲裁之列。因此，今后涉及因不動產(chǎn)的物權(quán)糾紛及諸如建設(shè)工程施工合同糾紛、經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛等不

4、動產(chǎn)合同糾紛的，通過簽訂合同時選擇仲裁方式來解決爭議。農(nóng)村土地承包當(dāng)事人可以問題二： 民事訴訟法將電子數(shù)據(jù)納入證據(jù)范疇，箱地址、微信號等雙方文件往來和交流溝通的專用號碼簽訂合同時應(yīng)明確約定特定郵視聽資料；民事訴訟法第 ( 五 ) 電子數(shù)據(jù)；63 條證據(jù)包括： ( 一) 當(dāng)事人的陳述； ( 二) 書證； ( 三) 物證； ( 四) ( 六 ) 證人證言； ( 七 ) 鑒定意見； ( 八 ) 勘驗筆錄。證據(jù)必須查證屬實，才能作為認(rèn)定事實的根據(jù)。司法解釋第116 條規(guī)定，視聽資料包括錄音資料和影像資料。電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、 微博客、 手機(jī)短信、 電子簽名、域名

5、等形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息。存儲在電子介質(zhì)中的錄音資料和影像資料，適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定。（下轉(zhuǎn)第7 版）在建設(shè)工程合同管理實務(wù)中，應(yīng)注意以下幾點：一是簽訂合同時雙方當(dāng)事人可以在建設(shè)工程施工合同中明確約定特定郵箱地址、微信號、QQ 作為雙方文件往來和交流溝通的專用號碼，待發(fā)生糾紛之時，這些電子數(shù)據(jù)都可以作為“呈堂證供”。二是為增加證據(jù)的可信度，盡量使用公眾郵箱， 而非公司郵箱。 三是關(guān)注電郵附件尤其是超大附件的有效期。四是如果需要將電子證據(jù)作為證據(jù)，最好進(jìn)行公證。問題三： 為避免一旦發(fā)生糾紛后逾期舉證或者舉證不能的不利后果，施工合同履行過程中雙方均應(yīng)重視證據(jù)的收集工作民事訴訟法第65 條規(guī)定

6、：當(dāng)事人對自己提出的主張應(yīng)當(dāng)及時提供證據(jù)。人民法院根據(jù)當(dāng)事人的主張和案件審理情況，確定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)及其期限。當(dāng)事人在該期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請適當(dāng)延長。當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。司法解釋第 231 條規(guī)定，當(dāng)事人在法庭上提出新的證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第六十五條第二款規(guī)定和本解釋相關(guān)規(guī)定處理。第 101 條規(guī)定，當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由，必要時可以要求其提供相應(yīng)的證據(jù)。當(dāng)事人

7、因客觀原因逾期提供證據(jù)，或者對方當(dāng)事人對逾期提供證據(jù)未提出異議的，視為未逾期。第 102 條規(guī)定， 當(dāng)事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院不予采納。但該證據(jù)與案件基本事實有關(guān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)采納，并依照民事訴訟法第65 條、第 115 條第 1 款的規(guī)定予以訓(xùn)誡、罰款。由此可見，首先，在舉證責(zé)任分擔(dān)方面，相對而言，發(fā)包人的舉證責(zé)任與承包人相比較輕。以工期違約為例， 發(fā)包人只需證明承包人的實際竣工日期晚于計劃竣工日期，并證明因此而給發(fā)包人造成的損失。而承包人要證明其未逾期竣工，則需要證明逾期竣工的責(zé)任在發(fā)包人，比如發(fā)包人延遲發(fā)出開工令，或未按時交付圖紙； 或者需要證明存在合同約定可以順

8、延工期的事由等。因此，承包人在施工過程中尤其應(yīng)加強(qiáng)證據(jù)的收集和管理，按照合同約定遞交索賠報告并保留索賠資料、證據(jù)，避免使自己在糾紛中處于不利的局面。其次，民事訴訟法對逾期舉證分層次設(shè)置了不同的后果：一是可以申請延長。司法解釋理解與適用中說明，只要當(dāng)事人確有困難，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)延長。二是逾期提供證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由。司法解釋第101 條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由，必要時可以要求其提供相應(yīng)的證據(jù)。當(dāng)事人因客觀原因逾期提供證據(jù)，或者對方當(dāng)事人對逾期提供證據(jù)未提出異議的，視為未逾期?！比蔷懿徽f明或者理由不成立的，不予采納，或者采納但予以訓(xùn)誡、罰款。司法解釋第 102

9、條進(jìn)一步區(qū)分因“故意或重大過失”、“一般過失”逾期提供證據(jù)的不同后果，該條規(guī)定： “當(dāng)事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院不予采納。但該證據(jù)與案件基本事實有關(guān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)采納，并依照民事訴訟法第65 條、第115 條第 1 款的規(guī)定予以訓(xùn)誡、罰款。當(dāng)事人非因故意或重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)采納，并對當(dāng)事人予以訓(xùn)誡。當(dāng)事人一方要求另一方賠償因逾期提供證據(jù)致使其增加的交通、住宿、就餐、誤工、證人出庭作證等必要費用的，人民法院可予支持?！彼痉ń忉?對逾期舉證的后果做了更具有操作性和執(zhí)行性的規(guī)定，當(dāng)事人及律師應(yīng)當(dāng)盡可能地在舉證期限內(nèi)進(jìn)行舉證，避免因逾期舉證而承擔(dān)不利后果( 包括

10、說明理由、提供相應(yīng)的證據(jù)； 證據(jù)被不予采納；證據(jù)被采納但受到訓(xùn)誡或罰款；賠償因其逾期提供證據(jù)致使對方增加的必要費用等 ) 。 ( 下轉(zhuǎn)第4 版 )問題四： 司法解釋新增當(dāng)事人恒定和訴訟承繼原則。 建設(shè)施工合同的受讓人在受讓存在訴訟爭議的民事權(quán)利義務(wù)后， 應(yīng)當(dāng)及時申請以無獨立請求權(quán)的第三人身份參加訴訟，者替代當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，以便在訴訟中有效維護(hù)自己的合法權(quán)益或司法解釋第249 條規(guī)定：在訴訟中，爭議的民事權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移的，不影響當(dāng)事人的訴訟主體資格和訴訟地位。人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定對受讓人具有拘束力。受讓人申請以無獨立請求權(quán)的第三人身份參加訴訟的，人民法院可予準(zhǔn)許。受讓人申請?zhí)娲?dāng)

11、事人承擔(dān)訴訟的，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況決定是否準(zhǔn)許；不予準(zhǔn)許的， 可以追加其為無獨立請求權(quán)的第三人。第 250 條規(guī)定： 依照本解釋第249 條規(guī)定， 人民法院準(zhǔn)許受讓人替代當(dāng)事人承擔(dān)訴訟的，裁定變更當(dāng)事人。變更當(dāng)事人后，訴訟程序以受讓人為當(dāng)事人繼續(xù)進(jìn)行，原當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)退出訴訟。原當(dāng)事人已經(jīng)完成的訴訟行為對受讓人具有拘束力。第 249 條為“當(dāng)事人恒定和訴訟承繼原則”，250 條是關(guān)于“受讓人替代當(dāng)事人承擔(dān)訴訟的裁定和后果”的規(guī)定，第 1 款規(guī)定了人民法院準(zhǔn)許受讓人承擔(dān)訴訟的方式，即應(yīng)當(dāng)作出裁定；第2 款規(guī)定訴訟承擔(dān)的法律效力，即當(dāng)事人已經(jīng)完成的訴訟行為對受讓人有效。如果合同的受讓人申請

12、以無獨立請求權(quán)第三人身份參加訴訟，法院準(zhǔn)許， 一般是書面通知告知；如果受讓人申請?zhí)娲?dāng)事人承擔(dān)訴訟，法院準(zhǔn)許，應(yīng)當(dāng)作出裁定。由于無論受讓人是否參加訴訟，法院作出的裁決對受讓人均具有拘束力，而轉(zhuǎn)讓人因其權(quán)利義務(wù)已轉(zhuǎn)讓給受讓人，在訴訟中可能不會再盡心盡責(zé)，而損害作為真正權(quán)利義務(wù)人的受讓人的合法權(quán)益。因此，建設(shè)施工合同管理實務(wù)中，受讓人在受讓訴訟中爭議的民事權(quán)利義務(wù)后，應(yīng)當(dāng)按照該條規(guī)定及時申請：1、以無獨立請求權(quán)的第三人身份參加訴訟；或2、替代當(dāng)事人承擔(dān)訴訟；以便在訴訟中有效維護(hù)自己的合法權(quán)益。需要注意的是第249、 250 條規(guī)定的訴訟承繼的原因，僅限于“受讓人申請?zhí)娲?dāng)事人承擔(dān)訴訟”的情形，并不

13、包括原當(dāng)事人提出承擔(dān)申請的情形。也就是說， 法院作出變更當(dāng)事人的裁定， 針對的是受讓人提出替代當(dāng)事人承擔(dān)訴訟的申請，在受讓人未提出替代當(dāng)事人承擔(dān)訴訟的申請時， 仍應(yīng)由原當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。即使原當(dāng)事人提出了訴訟權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移的聲明，但受讓人不申請承擔(dān)訴訟的，法院也不得裁定變更當(dāng)事人。建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法( 試行 ) 等新制度對承發(fā)包雙方的合同管理帶來的新挑戰(zhàn)。問題五： 針對認(rèn)定查處辦法 和工程質(zhì)量治理兩年行動的一系列舉措， 建設(shè)單位、施工企業(yè)、 分包施工企業(yè)和勞務(wù)施工企業(yè)等各方主體都要高度重視， 一方面可通過合同條款的設(shè)置對承包人的轉(zhuǎn)包、 掛靠行為進(jìn)行控制， 另一方面在

14、建設(shè)施工合同的履行過程中， 根據(jù)企業(yè)的管理實際情況采取切實有效的措施，加強(qiáng)工程管理，杜絕轉(zhuǎn)包、違法分包等違法違規(guī)行為建筑市場的轉(zhuǎn)包、違法分包、 借用資質(zhì)的行為屢禁不止，并屢屢造成重大的安全質(zhì)量事故， 其重要原因是相關(guān)行政和司法部門對轉(zhuǎn)包等違法行為查處不力，司法實踐中也少有按有關(guān)法律規(guī)定沒收非法所得并追究企業(yè)負(fù)責(zé)人個人責(zé)任的案例。在一般民事案件審理中，對明顯的非法轉(zhuǎn)包、 違法分包的行為，法院基本上都不按沒收非法所得予以民事制裁，有關(guān)負(fù)責(zé)人和責(zé)任人也不予查處。認(rèn)定查處辦法和兩個分包合同示范文本的出臺，是建設(shè)主管部門完善建設(shè)工程合同管理、 規(guī)范建筑市場方面的重要舉措。各方市場主體都要根據(jù)企業(yè)各自的管

15、理實際采取切實有效的措施， 加強(qiáng)工程分包管理和勞務(wù)分包管理，從根本上杜絕轉(zhuǎn)包、違法分包等違法違規(guī)行為。1、發(fā)包人可以通過合同條款的設(shè)置對承包人的轉(zhuǎn)包、掛靠行為進(jìn)行控制。比如可以參照認(rèn)定查處辦法中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在合同中對承包人的違約情形進(jìn)行細(xì)化，并同時約定承包方一旦出現(xiàn)上述違約情形時將承擔(dān)的違約責(zé)任，以加重承包人違法的后果。2、承包人在合同履行的過程中，要參照認(rèn)定查處辦法及建筑施工項目經(jīng)理質(zhì)量安全責(zé)任十項規(guī)定、施工合同示范文本等相關(guān)規(guī)定，履行承包人應(yīng)盡的管理義務(wù)。比如項目部應(yīng)由承包人設(shè)立并任命相關(guān)人員，主要管理人員，如項目經(jīng)理、 技術(shù)負(fù)責(zé)人、 質(zhì)量負(fù)責(zé)人、安全負(fù)責(zé)人等要與承包人建立合法勞動關(guān)系、工

16、資支付關(guān)系、 社會保險關(guān)系。工程款的收取應(yīng)當(dāng)使用承包人的銀行賬戶。采購主要材料、 租賃主要施工機(jī)械設(shè)備、進(jìn)行專業(yè)分包和勞務(wù)分包所簽訂的合同均應(yīng)以承包人的名義進(jìn)行。施工進(jìn)度管理及簽證索賠等均應(yīng)以承包人的名義進(jìn)行。同時，承包方內(nèi)部應(yīng)保留完整的施工過程管理資料。問題六： 對承包項目負(fù)責(zé)人如不按本企業(yè)資質(zhì)等級要求實施有效管理，內(nèi)部承包會演變?yōu)檗D(zhuǎn)包、 違法分包或借用資質(zhì)。企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)對項目經(jīng)理的管理，及時修訂內(nèi)部承包的主要標(biāo)準(zhǔn)，要嚴(yán)格控制和區(qū)別掛靠和內(nèi)部承包的界限項目經(jīng)理是總包企業(yè)或分包企業(yè)派駐施工現(xiàn)場履行合同的代表。實踐中的施工企業(yè)轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠，往往與施工企業(yè)的項目管理混亂和對項目承包制的責(zé)任不

17、落實，以及對項目經(jīng)理授權(quán)不明確或者項目經(jīng)理個人或項目經(jīng)理部在合同履行中自行其是所造成。因此，施工企業(yè)加強(qiáng)對項目經(jīng)理的管理就成為預(yù)防轉(zhuǎn)包、違法分包等違法行為的重要環(huán)節(jié)。企業(yè)要制定預(yù)防內(nèi)部承包轉(zhuǎn)化為轉(zhuǎn)包、 違法分包和借用資質(zhì)的管理辦法，要制定項目經(jīng)理任職的具體條件和標(biāo)準(zhǔn)，重要的有兩條： 第一， 在本企業(yè)辦理勞動合同關(guān)系并在本企業(yè)領(lǐng)取勞動報酬、在本企業(yè)繳納社會保險費用；第二，企業(yè)明確要求項目經(jīng)理承諾按本企業(yè)的資質(zhì)等級要求實施項目管理。另外， 要加強(qiáng)內(nèi)部承包合同的風(fēng)險管理。建立內(nèi)部承包人資信調(diào)查評級制度，對達(dá)不到資信要求的內(nèi)部承包人可要求其提供相應(yīng)擔(dān)保。要真正控制、解決久治不愈的轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資

18、質(zhì)等違法行為，廣大施工企業(yè)的自行清理、自行完善是關(guān)鍵。施工企業(yè)除了嚴(yán)格按法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定和2013 版施工合同示范文本的協(xié)議書第7 條“承諾”的規(guī)定，不轉(zhuǎn)包、不違法分包、不掛靠外，要認(rèn)識到：對承包項目負(fù)責(zé)人如不按本企業(yè)資質(zhì)等級要求實施有效管理，內(nèi)部承包會演變?yōu)檗D(zhuǎn)包、違法分包或掛靠，尤其是集團(tuán)性、 多層級法人體制的大型施工企業(yè)，更要根據(jù)企業(yè)管理實際對全集團(tuán)的項目經(jīng)理實施企業(yè)內(nèi)部的集中統(tǒng)一管理，項目部的組成應(yīng)以中標(biāo)企業(yè)的名義，預(yù)防出現(xiàn)因企業(yè)內(nèi)部層層轉(zhuǎn)包、疏于項目管理引起的重大事故。問題七： 在工程實施分包、 分包負(fù)責(zé)人成為施工單位派駐現(xiàn)場的企業(yè)全權(quán)代理人并相對獨立行使職權(quán)的情況下，加強(qiáng)材料設(shè)備

19、采購權(quán)限以及委托授權(quán)管理，預(yù)防表見代理成為突出的重大管理課題，關(guān)鍵是要通過相應(yīng)的管理措施，使相對人對分包負(fù)責(zé)人的代理權(quán)限知曉企業(yè)的項目經(jīng)理個人或項目經(jīng)理部在合同履行中的地位是企業(yè)的全權(quán)代理人，對項目經(jīng)理的授權(quán)不明或項目經(jīng)理的越權(quán)代理會構(gòu)成表見代理。表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權(quán)代理人之間的特殊關(guān)系，善意第三人確信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之發(fā)生的民事行為，其代理行為的法律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權(quán)代理。我國合同法第條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。2009 年 7 月 7 日

20、最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見第 12 條規(guī)定：“當(dāng)前在國家重大項目和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機(jī)沖擊和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領(lǐng)域，由于合同當(dāng)事人采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項目經(jīng)理乃至個人名義簽訂或?qū)嶋H履行合同的情形，并因合同主體和效力認(rèn)定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。對此， 人民法院應(yīng)當(dāng)正確適用合同法第四十九條關(guān)于表見代理制度的規(guī)定，嚴(yán)格認(rèn)定表見代理行為”。我國關(guān)于表見代理的立法宗旨，在于維護(hù)代理制度的信用與穩(wěn)定，確保交易安全和善意第三人的合法利益。 相對人有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)是表見代理的成立條件。如果第三人因

21、疏忽大意而未對代理人身份及權(quán)限予以必要審查，以致誤信無權(quán)代理人有代理權(quán)，則表見代理不能成立。 建筑施工企業(yè)推行各種形式的內(nèi)部承包負(fù)責(zé)制本身符合行業(yè)改革的精神，但不加強(qiáng)相應(yīng)的管理， 則使建設(shè)工程項目經(jīng)理負(fù)責(zé)制在施行中成為產(chǎn)生表見代理的特定條件。加強(qiáng)施工企業(yè)對項目經(jīng)理的有效管理，企業(yè)預(yù)防承擔(dān)因項目經(jīng)理個人責(zé)任造成的表見代理的法律后果。針對實踐中許多施工企業(yè)由于疏于項目管理，對項目經(jīng)理授權(quán)不明的情形，建議施工企業(yè)預(yù)防項目管理中出現(xiàn)表見代理可采取的對策有：第一， 對項目經(jīng)理尤其是借用人員要加強(qiáng)考察，對人品不好、不守信用的要拒絕使用，企業(yè)要防止因用人不當(dāng)引起的風(fēng)險。因為按民法通則第43 條的規(guī)定， 法人

22、的工作人員在經(jīng)營活動中的民事責(zé)任應(yīng)由法人承擔(dān)。第二，對外部人員的內(nèi)部承包應(yīng)與借出單位簽訂人員借用協(xié)議；與借用人員本人簽訂內(nèi)部承包協(xié)議應(yīng)明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，協(xié)議還應(yīng)明確如發(fā)生爭議通過法院訴訟解決；如授予其項目經(jīng)理職務(wù)的，應(yīng)簽發(fā)授權(quán)委托書， 明確其職權(quán)范圍并在工商登記機(jī)關(guān)作好企業(yè)內(nèi)部負(fù)責(zé)人備案。第三，應(yīng)對內(nèi)部承包的項目經(jīng)理限制其權(quán)利， 并在與發(fā)包人的承發(fā)包合同中明確其授權(quán)，特別要明確工程款必須通過銀行支付到承包人指定的帳戶，項目經(jīng)理無權(quán)對外借款、以個人簽名方式取款或收取現(xiàn)金。此外，如授予項目公章的，管理較好企業(yè)的經(jīng)驗是把公章刻制得大一些，在章上明確載明“本公章僅用于工程內(nèi)部聯(lián)系用，不得用于對外發(fā)

23、生合同關(guān)系”。問題八： 建設(shè)單位違法、 違規(guī)發(fā)包問題也應(yīng)引起重視。 建設(shè)單位的肢解發(fā)包屬于違法行為應(yīng)予以制止， 對其直接發(fā)包、 指定分包施工企業(yè)等行為要在合同中明確建設(shè)單位與施工單位的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任范圍，預(yù)防因約定不明引起糾紛建筑市場中的非法轉(zhuǎn)包、違法分包等行為，建設(shè)單位發(fā)包工程的違法、違規(guī)情況也值得引起高度關(guān)注。建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第 7 條規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級單位。建設(shè)單位不得將工程肢解發(fā)包”，第78 條規(guī)定：“本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為”。 據(jù)此，建設(shè)單位和施工單位在承發(fā)包合同中約

24、定部分由建設(shè)單位直接分包即甲方的分包項目是合法的，但法律禁止建設(shè)單位的肢解發(fā)包。建設(shè)單位除肢解發(fā)包工程外，市場操作中還存在有發(fā)包人指定承包人購買材料、設(shè)備和直接指定承包人分包工程引起工程質(zhì)量缺陷的情形，這兩種發(fā)包人的過錯行為雖然法律沒有禁止，但由誰承擔(dān)法律責(zé)任不明確，對此，建設(shè)工程司法解釋第12 條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：( 一 ) 提供的設(shè)計有缺陷；( 二 ) 提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；( 三 ) 直接指定分包人分包專業(yè)工程。 ”該條第 ( 二 ) 、( 三 ) 款所指的，正是發(fā)包人指定承包人購買材料、設(shè)備或

25、發(fā)包人直接指定分包人分包工程的責(zé)任范圍。建設(shè)工程司法解釋明確規(guī)定上述情形由發(fā)包人承擔(dān)工程質(zhì)量缺陷責(zé)任，也就澄清了凡承包人出面分包、工程質(zhì)量都由承包人承擔(dān)責(zé)任的誤解，對此，廣大建設(shè)單位和發(fā)包人都應(yīng)高度重視，引為戒鑒。問題九： 建設(shè)施工合同履行的過程中，過錯責(zé)任的法律風(fēng)險發(fā)包人應(yīng)注意規(guī)避對建設(shè)工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第12條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：( 一) 提供的設(shè)計有缺陷； ( 二 ) 提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)； ( 三 ) 直接指定分包人分包專業(yè)工程；承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。第 13 條：建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。認(rèn)定查處辦法中，對建設(shè)單位違法發(fā)包的情形制定了統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。一旦違法發(fā)包被建設(shè)主管部門認(rèn)定，非常有可能會因此而被主張對工程質(zhì)量承擔(dān)過錯責(zé)任，建設(shè)單位應(yīng)高度重視，并在合同履行過程中注意以下幾點。一要做好風(fēng)險轉(zhuǎn)移的防范，并確保履行的可行性。比如可要求設(shè)計單位購買工程設(shè)計責(zé)任保險。 需要注意的是，如果設(shè)計人提供了質(zhì)量