法律知識(shí)審視中西憲政文化的歷史

1、省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測(cè)網(wǎng)絡(luò)，對(duì)全省水土流失動(dòng)態(tài)進(jìn)行監(jiān)測(cè)、預(yù)報(bào)，省人民政府定期將監(jiān)測(cè)、預(yù)報(bào)情況予以公告。縣級(jí)以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法中西憲政文化的的歷史審視張千帆(一)為什什么中國(guó)歷史史沒有留下制制度?有一段時(shí)間間困擾我的是是這樣一個(gè)問問題我希希望這不至于于是一個(gè)庸人人自擾的問題題為什么么在中國(guó)歷史史上沒有留下下非常恒久的的制度?像以以前的制度都都過時(shí)了，孔孔老夫子一直直到清末都過過時(shí)了，經(jīng)過過革命一直到到1949年年以后，19949年后有有過50年的的經(jīng)歷，這個(gè)個(gè)過程當(dāng)中似似乎也沒有留留下非常穩(wěn)定定的制度。這這究竟是為什什么?大家

2、都都學(xué)過馬克思思主義，馬克克思主義有個(gè)個(gè)“經(jīng)濟(jì)決定定論”，經(jīng)濟(jì)濟(jì)基礎(chǔ)決定上上層建筑，經(jīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展了，制制度與文化也也要跟著發(fā)展展。上層建筑筑包括政治法法律制度等，用用經(jīng)濟(jì)決定論論可以解釋我我們的制度為為什么總是留留不下來、總總是在變?？偪偸窃谧円馕段吨?，這個(gè)制制度并不是真真正的制度。但但我認(rèn)為經(jīng)濟(jì)濟(jì)決定論解釋釋不了這種現(xiàn)現(xiàn)象，因?yàn)槿缛绻f經(jīng)濟(jì)發(fā)發(fā)展的話，西西方的經(jīng)濟(jì)也也在發(fā)展，某某些方面比我我們發(fā)展的還還快，但西方方的制度卻保保留了非常長(zhǎng)長(zhǎng)的時(shí)間，幾幾百年乃至上上千年。還有有一種類似的的理論是關(guān)于于“情景變遷遷”的理論，它它的性質(zhì)和經(jīng)經(jīng)濟(jì)決定論差差不多，它是是說舊的體制制和舊的文化化不能適應(yīng)外外

3、部的挑戰(zhàn)，所所以要變。五五四運(yùn)動(dòng)和后后來爆發(fā)的革革命，使我們們的近代制度度和傳統(tǒng)發(fā)生生了斷裂。但但是這個(gè)理論論同樣不能解解釋這個(gè)問題題：為什么這這種斷裂沒在在西方國(guó)家尤尤其是英美國(guó)國(guó)家發(fā)生?為為什么它偏偏偏發(fā)生在中國(guó)國(guó)?(二)今天天的西方傳統(tǒng)統(tǒng)今天西方的的傳統(tǒng)制度有有相當(dāng)大部分分是以前制定定的：有英國(guó)國(guó)的自由大大憲章，它它是12155年制定的，664條中有99條至今仍然然有效，這是是非常了不起起的;美國(guó)聯(lián)聯(lián)邦憲法是是1787年年制定的，到到今天只有227條修正案案;法國(guó)的人人權(quán)宣言幾幾乎是和美國(guó)國(guó)的聯(lián)邦憲憲法同時(shí)制制定，一共是是17條，這這17條在今今天全部適用用，到今天有有兩百多年的的歷史;

4、馬伯伯里訴麥迪遜遜案是18003年判決的的，到今天也也有203年年的歷史，這這個(gè)判例建立立的司法審查查制度至今一一直在美國(guó)用用著，而且越越來越多的國(guó)國(guó)家在用。(三)通過過政治斗爭(zhēng)產(chǎn)產(chǎn)生和維護(hù)制制度這些制度是是通過政治斗斗爭(zhēng)產(chǎn)生的，在在西方是這樣樣，大憲章、美美國(guó)聯(lián)邦憲法法的制定都是是這樣，這些些制度到今天天仍然有效。再再來看看馬伯伯里訴麥迪遜遜案，它是非非常典型的通通過政治斗爭(zhēng)爭(zhēng)建立起來的的制度。馬伯伯里訴麥迪遜遜案在中國(guó)經(jīng)經(jīng)歷了一個(gè)從從好奇到崇敬敬到不屑的過過程，有些學(xué)學(xué)者認(rèn)為這不不過是一場(chǎng)政政治斗爭(zhēng)而已已，馬歇爾通通過政治策略略輸?shù)袅艘粓?chǎng)場(chǎng)戰(zhàn)斗但贏得得了整個(gè)戰(zhàn)爭(zhēng)爭(zhēng)，贏得了法法院對(duì)立法機(jī)機(jī)構(gòu)

5、的司法審審查權(quán)。但是是我們是不是是應(yīng)該進(jìn)一步步問這樣一個(gè)個(gè)問題，為什什么美國(guó)的政政治斗爭(zhēng)能夠夠產(chǎn)生馬伯里里訴麥迪遜案案，但是在中中國(guó)卻沒有產(chǎn)產(chǎn)生?美國(guó)能能夠產(chǎn)生馬伯伯里訴麥迪遜遜案，有制度度上的根源，這這個(gè)根源是美美國(guó)的三權(quán)分分立，這個(gè)三三權(quán)分立在11803年的的判決當(dāng)中產(chǎn)產(chǎn)生了世界上上最早的分裂裂政府。在美美國(guó)，三個(gè)機(jī)機(jī)構(gòu)是由不同同的政治派別別來控制的，而而這種司法機(jī)機(jī)構(gòu)和行政機(jī)機(jī)構(gòu)、立法機(jī)機(jī)構(gòu)的分裂是是一種非常自自然的分裂，因因?yàn)槲覀冎赖浪痉C(jī)構(gòu)在在性質(zhì)上是不不同的，美國(guó)國(guó)的司法機(jī)構(gòu)構(gòu)獨(dú)立于政治治機(jī)構(gòu)的憲法法框架，為司司法機(jī)構(gòu)制約約政治機(jī)構(gòu)提提供了可能性性?？梢哉f沒沒有制度上的的三權(quán)分立

6、，不不可能產(chǎn)生馬馬伯里訴麥迪迪遜案(四)反觀觀中國(guó)中國(guó)也有很很多的政治斗斗爭(zhēng)，為什么么中國(guó)的政治治斗爭(zhēng)是斗完完了就完了，或或者是你贏了了或者是我贏贏了，結(jié)果在在歷史長(zhǎng)河中中都不是很重重要?為什么么中國(guó)的政治治斗爭(zhēng)沒有產(chǎn)產(chǎn)生像馬伯里里訴麥迪遜案案這樣永恒的的制度?歷數(shù)數(shù)中國(guó)歷來的的斗爭(zhēng)，為什什么這些斗爭(zhēng)爭(zhēng)沒有產(chǎn)生制制度?制度不不是理性設(shè)計(jì)計(jì)的產(chǎn)物，制制度是由自私私和感性的人人創(chuàng)設(shè)的，是是在利益斗爭(zhēng)爭(zhēng)中產(chǎn)生的。解決社社會(huì)沖突的兩兩種路徑(一)制度度與權(quán)力一種是通過過制度解決，一一種是通過權(quán)權(quán)力解決。通通過制度解決決沖突，規(guī)則則非常重要。制制度本身就是是規(guī)則，是由由規(guī)則組成的的。但通過權(quán)權(quán)力解決社會(huì)

7、會(huì)爭(zhēng)端，規(guī)則則就不是很重重要，因?yàn)椴徊煌婕瘓F(tuán)團(tuán)的利益最終終取決于各集集團(tuán)掌握的權(quán)權(quán)力，包括政政治、經(jīng)濟(jì)、軍軍事實(shí)力等，它它們的斗爭(zhēng)遵遵循的是所謂謂“叢林規(guī)則則”，叢林規(guī)規(guī)則其實(shí)并不不是一種規(guī)則則，它不過是是弱肉強(qiáng)食的的一種自然狀狀態(tài)。舉例WTO貿(mào)貿(mào)易規(guī)則下的的國(guó)家和國(guó)家家之間的貿(mào)易易爭(zhēng)端當(dāng)當(dāng)美國(guó)對(duì)中國(guó)國(guó)實(shí)行反傾銷銷政策，我們們不服，如果果沒有WTOO貿(mào)易規(guī)則，我我們只能通過過我們的實(shí)力力讓美國(guó)知道道我們不是好好惹的，但如如果我們的實(shí)實(shí)力不如它，我我們就只能聽聽之任之。如如果沒有行政政訴訟，官和和民之間的糾糾紛只能通過過上訪、賄賂賂、交涉這些些個(gè)人之間的的行為來解決決。還有政府府和各部門之之

8、間、中央和和地方之間的的權(quán)力沖突，沒沒有一個(gè)法治治的框架，這這些政府部門門的沖突基本本上也是實(shí)力力說了算。所所以解決社會(huì)會(huì)沖突的權(quán)力力路徑，規(guī)則則不是很重要要。(二)制度度的形成：確確定并反映利利益斗爭(zhēng)的結(jié)結(jié)果一個(gè)基本圖圖景是，我們們的社會(huì)有許許多團(tuán)體，這這些團(tuán)體有不不同的利益，都都希望通過斗斗爭(zhēng)來掌握政政府的惡權(quán)力力，最大程度度獲取本團(tuán)體體的利益。斗斗爭(zhēng)的結(jié)果有有兩個(gè)：或者者是某一個(gè)、某某一些團(tuán)體勝勝利了;什么么叫勝利呢?就是在犧牲牲其他團(tuán)體利利益的基礎(chǔ)上上，中國(guó)憲憲法序言就就是典型的勝勝利者的宣言言;第二種是是彼此之間達(dá)達(dá)成妥協(xié)，同同意限制自己己的利益來與與對(duì)方之間交交換利益，美美國(guó)聯(lián)邦憲

9、憲法很大程程度上是這樣樣的一部法律律。剛才我講講的是通過利利益集團(tuán)的斗斗爭(zhēng)產(chǎn)生一種種制度，當(dāng)然然有時(shí)候過程程會(huì)反過來，先先產(chǎn)生一種制制度然后引發(fā)發(fā)利益集團(tuán)的的斗爭(zhēng)，馬伯伯里訴麥迪遜遜案基本上是是這樣一種性性質(zhì)的制度。(三)制度度是如何確立立的?制度產(chǎn)生之之后并不意味味著這種制度度能夠獲得穩(wěn)穩(wěn)定的實(shí)施，下下面一個(gè)問題題是怎樣去維維持這種制度度。馬伯里訴訴麥迪遜案被被創(chuàng)立了，那那么它以后的的命運(yùn)如何呢呢?1、18003年創(chuàng)立的的時(shí)候并沒有有人能保證它它在今天仍然然能夠有效，所所以我們下面面的問題可能能更為重要：制度是如何何確立的?我的觀點(diǎn)是是，制度的確確立基本上要要走第一條路路，即剛才所所說的制度

10、這這條路。不同同的解決爭(zhēng)端端的方式對(duì)制制度的需求是是不一樣的，利利益妥協(xié)尤其其需要制度來來維持，美國(guó)國(guó)的大調(diào)和即即是通過制度度來維持不同同利益集團(tuán)的的利益。這種種制度一般都都不會(huì)代表某某一個(gè)集團(tuán)的的完全的勝利利，它是一種種不完全的勝勝利，所以每每個(gè)集團(tuán)都要要作出一定的的讓步，這種種讓步形成一一種復(fù)雜的利利益妥協(xié)結(jié)構(gòu)構(gòu)，它尤其需需要制度去界界定每一個(gè)利利益集團(tuán)所得得到的利益究究竟是什么。2、“勝者者通吃”這種種規(guī)則不需要要制度，也很很難與制度、規(guī)規(guī)則并存。當(dāng)一個(gè)集團(tuán)團(tuán)的勢(shì)力完全全壓倒其它集集團(tuán)、并且取取得完全意義義的勝利的時(shí)時(shí)候，這個(gè)強(qiáng)強(qiáng)勢(shì)集團(tuán)所代代表的力量是是至高無上的的，相對(duì)其他他集團(tuán)具有一

11、一種絕對(duì)的權(quán)權(quán)力，不可約約束的權(quán)力。既既然它的勝利利是完全的，其其實(shí)就是沒有有任何其它的的集團(tuán)有力量量去制衡它，所所以它的權(quán)力力實(shí)際上是無無限的，即使使在憲法、法法律中規(guī)定了了某種限制，但但其實(shí)在實(shí)際際當(dāng)中也是無無限制的。所所有其它集團(tuán)團(tuán)和這個(gè)集團(tuán)團(tuán)發(fā)生利益沖沖突的時(shí)候，都都必須作出讓讓步。強(qiáng)勢(shì)集集團(tuán)在勝利之之后，和其它它集團(tuán)之間實(shí)實(shí)際上沒有任任何權(quán)力和利利益斗爭(zhēng)，所所以也就不需需要用制度去去界定他們的的利益。一旦旦發(fā)生爭(zhēng)議的的時(shí)候，這個(gè)個(gè)強(qiáng)勢(shì)集團(tuán)就就會(huì)很簡(jiǎn)單地地用手中的權(quán)權(quán)力去壓制對(duì)對(duì)方，所以它它自然就有一一種傾向，用用權(quán)力甚至是是暴力去解決決問題，沒有有必要訴諸于于規(guī)則。任何何集團(tuán)、任何何

12、人都是有理理性的，當(dāng)用用規(guī)則去解決決問題不利于于自身利益的的時(shí)候，就會(huì)會(huì)想用其他的的辦法，尤其其是當(dāng)這個(gè)集集團(tuán)手中掌握握著權(quán)力的時(shí)時(shí)候，就很難難能夠約束這這種強(qiáng)勢(shì)集團(tuán)團(tuán)。3、走制度度路徑這條路路的前提條件件：我只這么列列舉了下面兩兩大類肯定是是不全的，只只是就我的想想法和大家交交流一下，大大家可能還會(huì)會(huì)想到其它的的必要條件。首先是不同同的利益集團(tuán)團(tuán)有妥協(xié)的意意愿和需要，“需需要”在某種種意義上也是是一種意愿，因因?yàn)槿绻麤]有有這種“需要要”它根本不不會(huì)有意愿去去妥協(xié)。這就就要求各個(gè)利利益集團(tuán)的實(shí)實(shí)力大致上是是均等的，各各個(gè)利益集團(tuán)團(tuán)都沒有通吃吃的可能性。所所以要有一個(gè)個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)，保保證各個(gè)利益益

13、集團(tuán)的實(shí)力力大致均等。如如果某一個(gè)利利益集團(tuán)的實(shí)實(shí)力大大高于于其它集團(tuán)，它它就不會(huì)進(jìn)行行妥協(xié)，因?yàn)闉檫@種妥協(xié)對(duì)對(duì)它來說是不不理性的，它它完全可以通通過自己的權(quán)權(quán)力獲取更多多的利益。第二個(gè)方面面是代表不同同利益的各個(gè)個(gè)方面必須具具有獨(dú)立性，在在它的領(lǐng)域它它是最高的，不不受其它利益益集團(tuán)的控制制，在這些利利益集團(tuán)之上上沒有一個(gè)更更超越的最高高的權(quán)力，沒沒有一個(gè)仲裁裁者。否則的的話，如果有有最高權(quán)力，這這個(gè)最高權(quán)力力又不需要去去服從制度或或者規(guī)則，因因?yàn)橐坏┌l(fā)生生爭(zhēng)議，它只只要去直接干干預(yù)就可以了了。而且在這這種制度設(shè)計(jì)計(jì)下，它一般般也不會(huì)允許許這些下級(jí)機(jī)機(jī)構(gòu)通過制度度和規(guī)則來解解決問題。這這些下級(jí)

14、機(jī)構(gòu)構(gòu)因?yàn)橐恢睆膹膶儆谧罡邫?quán)權(quán)力機(jī)構(gòu)時(shí)間間太長(zhǎng)了，不不會(huì)有動(dòng)機(jī)和和能力通過創(chuàng)創(chuàng)立制度去解解決問題。4、最高權(quán)權(quán)力觀念其實(shí)實(shí)會(huì)阻礙我們們制度的形成成和發(fā)展。中國(guó)以前在在皇帝之下有有很多的官員員，朝廷當(dāng)中中也有很多的的利益集團(tuán)，朝朝廷各派的力力量既沒有正正當(dāng)性、也沒沒有信心通過過利益的妥協(xié)協(xié)去形成某種種制度，最后后通過制度去去解決他們之之間的糾紛。一一般來說，中中國(guó)以前的宮宮廷斗爭(zhēng)，他他們首先是要要和皇帝搞好好關(guān)系，一旦旦和最高權(quán)力力搞好關(guān)系，他他們就可以壓壓制其它的派派別，實(shí)現(xiàn)自自己的目的。這這個(gè)皇帝也可可以是打引號(hào)號(hào)的“皇帝”最高權(quán)力力可以是我們們憲法上規(guī)定定的全國(guó)人大大，也可以是是憲法規(guī)定之

15、之后的某種潛潛伏的權(quán)力。只只有在“皇帝帝”消失以后后，不同的利利益集團(tuán)才有有可能面對(duì)面面地斗爭(zhēng)、妥妥協(xié)，最后形形成制度。唯唯一的例外可可能就是我剛剛才所說的全全國(guó)人大，因因?yàn)樽h會(huì)本身身是由不同的的利益派別組組成的，通過過議會(huì)達(dá)成妥妥協(xié)，形成制制度。阻礙中中國(guó)制度發(fā)展展的原因(一)制度度框架上的原原因1、傳統(tǒng)政政治秩序也就是我剛剛才所說的一一種存在不可可挑戰(zhàn)的最高高權(quán)力的政治治秩序。這個(gè)個(gè)最高權(quán)力一一般是獨(dú)立于于所有的不同同利益集團(tuán)，國(guó)國(guó)家最后要產(chǎn)產(chǎn)生制度，必必須要經(jīng)過它它的認(rèn)可。但但是國(guó)家產(chǎn)生生制度和它并并沒有直接的的關(guān)系，存在在一些間接的的關(guān)系，但并并沒有直接的的利益關(guān)系。2、這樣就就產(chǎn)生了

16、制度度的生產(chǎn)者和和消費(fèi)者的脫脫節(jié)不同的利益益集團(tuán)不是通通過面對(duì)面的的斗爭(zhēng)和妥協(xié)協(xié)產(chǎn)生制度，而而必須是通過過一個(gè)最高權(quán)權(quán)力產(chǎn)生制度度，這樣，既既然制度和它它所影響的利利益與最高權(quán)權(quán)力之間沒有有直接的關(guān)系系，我們?cè)跉v歷史上經(jīng)?？煽梢钥吹竭@種種現(xiàn)象，也就就是一朝天子子一朝臣，哪哪個(gè)皇帝在上上面，他就會(huì)會(huì)推行某一種種制度，其實(shí)實(shí)不是制度，應(yīng)應(yīng)叫政策，換換了皇帝這種種政策就沒有有保障了。所所以這就不能能產(chǎn)生一種長(zhǎng)長(zhǎng)期的制度，根根本的原因就就是缺乏社會(huì)會(huì)利益的廣泛泛參與。3、沒有社社會(huì)利益的廣廣泛參與，新新制度難以獲獲得長(zhǎng)期的實(shí)實(shí)施和維持制度的產(chǎn)生生和消失，與與這個(gè)制度的的消費(fèi)者也就就是權(quán)利義務(wù)務(wù)的承擔(dān)者

17、之之間，基本上上沒有什么關(guān)關(guān)系，我們基基本上是一個(gè)個(gè)旁觀者。近近代革命為什什么會(huì)發(fā)生，又又為什么會(huì)失失敗，長(zhǎng)遠(yuǎn)來來看和我們關(guān)關(guān)系很大，但但我們不能去去決定它，我我們并不能夠夠決定這個(gè)國(guó)國(guó)家的根本制制度到底是什什么，它是那那些上層之間間斗爭(zhēng)的事情情，我們只是是一個(gè)旁觀者者而已。一旦旦失去“皇帝帝”、最高權(quán)權(quán)力的支持，改改革必然要半半途而廢，中中國(guó)歷史上有有很多這樣的的例子。所以以呢，除了祖祖宗成法之外外，我們只剩剩下隨時(shí)可能能會(huì)變、朝令令夕改的政策策，而創(chuàng)造不不出穩(wěn)定和可可靠的制度。(二)文化化上的原因1、求和、息息訟、止?fàn)幍牡睦硐?，排除除了通過利益益斗爭(zhēng)和妥協(xié)協(xié)自發(fā)形成制制度的可能性性。2、制

18、度路路徑不暢，導(dǎo)導(dǎo)致了權(quán)力意意識(shí)和人治文文化，導(dǎo)致了了我們對(duì)權(quán)力力頂禮膜拜的的習(xí)慣。以至至于今天，憲憲法當(dāng)中規(guī)規(guī)定了一種最最高權(quán)力，在在實(shí)踐當(dāng)中我我們知道又有有另外一種最最高權(quán)力。但但是我們對(duì)此此似乎已經(jīng)司司空見慣，甚甚至認(rèn)為這是是一種十分必必要、十分正正當(dāng)?shù)氖虑?。這這是我認(rèn)為阻阻礙中國(guó)制度度發(fā)展的文化化上的原因。最后，我想想既然用五四四運(yùn)動(dòng)作為題題目，我點(diǎn)一一下題，為什什么五四運(yùn)動(dòng)動(dòng)沒有產(chǎn)生新新的制度?當(dāng)當(dāng)然五四運(yùn)動(dòng)動(dòng)沒有義務(wù)去去產(chǎn)生一種新新的制度，因因?yàn)樗饕鞘羌兇獾奈幕\(yùn)動(dòng)，并不不直接涉及社社會(huì)不同利益益集團(tuán)之間的的斗爭(zhēng)。但是是五四運(yùn)動(dòng)所所引入的“德德先生”，它它有可能徹底底改變中國(guó)社社會(huì)的基本規(guī)規(guī)則，但最后后它沒有能夠夠做到。我想想這主要是因因?yàn)槿酥蔚奈奈幕珡?qiáng)大了了。一個(gè)沒有有來得及細(xì)講講的問題是，制制度路徑的另另一個(gè)基本的的條件，是社社會(huì)上存在基基本的共識(shí)。新新舊兩種性質(zhì)質(zhì)完全相反、非非常難以融合合的文化，相相互的妥協(xié)幾幾乎是不可能能的。這可能能也是為什么么五四運(yùn)動(dòng)沒沒有產(chǎn)生新的的制度，沒有有給我們帶來來馬伯里訴麥麥迪遜案的原原因之一?？偨Y(jié)“元元制度”的概概念元制度并不不是指任何一一種特定的制制度，它是一一種影響社會(huì)會(huì)建立具體的的制度能力的的一種制度，沒沒有這種元制制度