勞動者與用人單位的用人實質法律關系淺析

1、PAGE PAGE 11勞動者與用人單位的用人實質法律關系淺析完善勞動立法是真正解決“民工荒”的基礎。中華人民共和國勞動法奠定了規(guī)范勞動關系的基礎。但是，勞動法對勞動者的具體規(guī)定還有很多不足。企業(yè)主正是利用了勞動法不嚴謹之處延長工作時間。勞動法第三十一條規(guī)定：“用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時;因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。”在這個規(guī)定中，“協(xié)商”的含義就是不確定的，正常理解應當是雙方取得一致也就是說只在勞動者同意，延長工時才是合法的，但是，具體執(zhí)行起

2、來則被理解為勞動者必須執(zhí)行用人單位關于延長工時的決定。企業(yè)主往往占用更多的休息時間安排工作，從勞動法的角度，勞動者的休息權往往不能受到應有的保護。第一節(jié) 勞動者與用人單位之間存在實質上的不平等(一)勞動動力供需狀況況決定了實質質上的不平等等國家統(tǒng)計局局公布的20002年國民民經濟和社會會發(fā)展統(tǒng)計公公報顯示：全全國就業(yè)人員員7億3千萬萬，其中城鎮(zhèn)鎮(zhèn)就業(yè)人員22億4千萬，城城鎮(zhèn)登記失業(yè)業(yè)率為4%。據據此推算，22002年城城鎮(zhèn)登記失業(yè)業(yè)人口約為一一千萬，此僅僅僅為城鎮(zhèn)登登記失業(yè)部分分，加上隱形形的和農村的的，再加上每每年遞增的部部分，數(shù)量非非常龐大，據據某些學者估估計，現(xiàn)今失失業(yè)人口大約約在2億人

3、左左右，相當于于一個大國人人口的總數(shù)。我我國就業(yè)壓力力沉重是不爭爭之事實，勞勞動力大量過過剩，供大大大過于求，在在這種狀況下下，勞動者要要得到一個崗崗位相當不容容易，整個勞勞動力市場呈呈現(xiàn)買方主導導局面。勞動動力不同與其其他商品，其其他商品在呈呈現(xiàn)買方市場場時，投資就就會萎縮，商商品減少，市市場就會趨于于均衡，而勞勞動力附著于于人身，其無無法在一定時時間內減少，勞勞動者為了獲獲取生活資料料維持生存就就必須進入市市場進行勞動動，整個勞動動力市場就會會呈現(xiàn)一種偏偏激狀態(tài)。勞勞動者就業(yè)競競爭激烈，用用人單位可以以充分選擇并并且壓低工資資水平、減少少福利等等，勞勞動者弱者地地位突出，在在簽訂勞動合合同

4、時總處于于一種附合地地位。近日在在東北某高校校舉行的人才才招聘會上,有的畢業(yè)生生為了擠進自自己向往的單單位,竟主動動提出“零工工資就業(yè)”,即在試用期期不要錢,經經過考驗得到到認可后再建建立勞動關系系。在“僧多多粥少”的就就業(yè)環(huán)境下，勞勞動者寧愿放放棄作為生存存所必需的薪薪金，放棄某某些作為社會會中人的基本本權利。在這這種情況下，如如果任由用人人單位與勞動動者之間去“自自由”締約，那那么在很多情情況下，用人人單位給予勞勞動者的將只只是讓他或她她得以繼續(xù)勞勞動所需的最最低報酬，而而非給予他或或她作為社會會中人最基本本存在所需的的報酬。在現(xiàn)現(xiàn)今社會中事事實亦的確如如此，據廣廣州日報載載，以洗洗腳妹生

5、存存狀態(tài)調查為為題報道：深深圳數(shù)萬名大大多是18歲歲至25歲的的外來洗腳妹妹，她們手長長時間浸在藥藥水和接觸濕濕毛巾，致使使許多洗腳妹妹患上風濕性性關節(jié)炎、指指掌角化癥、真真菌癬等病。這這些危及個人人基本權利的的例子舉不勝勝舉，在勞動動力嚴重供大大于求的情況況下，勞動者者寧愿放棄諸諸如休息、健健康、福利等等等基本的權權利出賣勞動動力，并且這這一切都披著著自愿、自由由的平等外衣衣以合同的形形式在進行著著。這種平等等只能是形式式上的平等，而而非實質上的的平等，是實實質上的不平平等。(二)勞動動力之人身特特性決定了實實質上的不平平等在排除供需需狀況條件的的情況下，勞勞動者和用人人單位在勞動動力交易過

6、程程中也很難平平等，這主要要是由客體勞動力的的人身特性決決定的。馬克克思曾明確地地指出“我們們把勞動力或或者勞動能力力，理解為人人的身體即活活的人體中存存在的，每當當人生產某種種使用價值時時就運用的體體力和智力的的總和”?！安徊还苡杏脛趧觿踊蛏a活動動怎樣不同，它它們都是人體體的機能，而而每一種這樣樣的機能不管管內容和形式式如何，實質質上都是人的的腦、神經、肌肌肉、感官等等等的耗費。這這是一個生理理學上的真理理”。勞動力力與勞動者的的人身緊密相相連，勞動者者進行勞動時時是利用其人人身產生勞動動力為用人單單位創(chuàng)造價值值。勞動者與與用人單位交交易的對象是是勞動力而非非勞動力創(chuàng)造造的物品，當當勞動者

7、與用用人單位建立立勞動關系，勞勞動者就把自自己的勞動力力交付給用人人單位支配，勞勞動者的人身身亦同時受到到用人單位的的支配。恩格格斯在論權權威中指出出：“大工廠廠是以進門者者放棄一切自自治為特征的的”。梁慧星星教授在中中國是否需要要體育產業(yè)法法一文中談談到：“這是是因為雇傭合合同是勞動合合同，它是勞勞動者把自己己的人身自由由交給了雇傭傭人，如果允允許簽訂長期期的甚至無期期限的勞動合合同，等于一一個人人身自自由就喪失了了，因此，各各國限制雇傭傭合同的期限限”。勞動者者在與用人單單位建立勞動動關系前，其其有權利選擇擇交付勞動力力的對象，二二者具有一定定的平等性，但但一旦建立勞勞動關系，這這種平等即

8、因因勞動力及勞勞動力附著的的人身被支配配而改變，雙雙方從平等走走向實質的不不平等。雖然然勞動合同和和法律仍然載載明了雙方應應是平等的，但但事實上雙方方已不可能平平等，除非借借助某種外力力的干預。第二節(jié) 形形式上平等，但但實質上不平平等的勞動法法律關系應當當由社會法調調整(一)民事事法律無法調調整實質上不不平等的勞動動法律關系形式上平等等，實質上不不平等的法律律關系也可由由民事法律調調整，如顯失失公平的合同同，但這只是是民事法律的的特殊調整，是是其中的特例例，形式上平平等、實質上上也平等與形形式上平等、實實質上不平等等在民事法律律調整中應是是一般與特殊殊的關系。即即實質上平等等是絕大多數(shù)數(shù)的，實

9、質上上不平等是極極少數(shù)的。民民事法律主要要針對形式和和實質均平等等的法律關系系予以調整，平平等是民事法法律關系的本本質特征，也也是民事法律律關系區(qū)別于于其他法律關關系的主要標標志，平等原原則是市場經經濟的本質特特征和內在要要求在民事法法律上的具體體體現(xiàn)，是民民事法律最基基礎、最根本本的一項原則則。在平等的的基礎上，當當事者才能真真正做到意思思自治，通過過意思自治來來實現(xiàn)自己的的自由意愿，從從而最大限度度地滿足當事事者各方的權權益。倘若在在民事法律關關系主體之間間不能呈現(xiàn)平平等，或者說說呈現(xiàn)的是形形式上的平等等而實質上的的不平等，那那么當事者各各方達成的意意愿只能說是是強者的意愿愿，弱者的無無奈

10、，而非真真正的自由表表達。此時再再用民事法律律，用民事法法律的原則、精精神去調整它它，那將是無無益的，因為為民事法律設設計的前提是是主體平等，它它在平等這一一前提下分配配權利義務，而而主體實質上上不能平等時時，再用民事事法律去分配配權利義務就就不是立法本本來的初衷，違違背了立法的的本意。此非非但不能達到到調整之效果果，反而以法法之名確認了了這些實質上上的不平等，這這樣將只會對對法律功能產產生巨大的負負面影響。例例如，處于壟壟斷地位的天天然氣公司在在供氣前向用用戶搭售然氣氣灶具，雖然然雙方用書面面合同表明用用戶可自愿選選擇買或不買買，但很顯然然雙方只是形形式上的平等等，在實質上上無法平等，用用戶

11、無法做到到意思自治，用用戶的權益將將受到損失，如如果適用民事事法律的理論論，很難對此此予以公平調調整。就勞動動法律關系而而言，筆者并并不否認存在在實質上平等等的例子，但但平等卻是極極少數(shù)的、特特殊的,不平平等是多數(shù)的的、一般的。因因而用民事法法律對勞動法法律關系予以以調整是不適適宜的。(二)勞動動法律關系應應當由社會法法調整人生而應平平等，但事實實卻非如是。人人的出生就是是不平等的，不不平等是一種種無法回避的的事實，勞動動法律關系雙雙方的不平等等也是人類社社會發(fā)展到一一定階段所產產生的不可避避免之事實。哲哲學教授何懷懷宏在公平平的正義解讀羅爾斯斯一書中談談到：“要堅堅持形式的平平等就必須允允許

12、實質的不不平等，而你你若堅持實質質的平等就要要破壞形式上上的平等。你你不可能兩者者兼得，而只只能兩者擇一一?！鄙鐣ǚň褪沁@樣一一種部門法，它它針對這種事事實上的不平平等，運用自自身不平等的的法律形式去去達到社會生生活中實質上上的平等，這這是一個否定定之否定到肯肯定的辯證過過程。社會法法是國家為了了保障社會公公眾利益，通通過加強對社社會生活的干干預而產生的的一種立法。它它屬于公私法法以外的第三三法域，它所所體現(xiàn)的是社社會公眾利益益，調整對象象往往是傳統(tǒng)統(tǒng)的私法主體體，當事者各各方的關系是是在形式平等等的掩蓋下，存存在著實質的的不平等。調調整方式多是是國家通過創(chuàng)創(chuàng)制單行法律律、法規(guī)、規(guī)規(guī)章等等，

13、對對所有權、契契約自由、意意思自治等等等傳統(tǒng)私法權權利予以嚴密密限制，直接接由法律規(guī)定定以往由各方方自行約定的的內容，在排排除當事者完完全意思自治治的基礎上保保留一定的約約定自由權利利。它的法律律原則是向弱弱者傾斜和保保護弱者，在在立法上傾向向于弱者，賦賦予弱者更多多的權利，更更多的權利實實現(xiàn)渠道、權權利救濟渠道道。在具體的的淵源上，各各國多是以單單行法律呈現(xiàn)現(xiàn)，如單獨制制定勞動、消消費、教育、環(huán)環(huán)境污染、社社會保障等方方面法律。勞動法律關關系所具有的的形式上平等等但實質上不不平等特性，以以及此特性在在數(shù)量上的普普遍性決定了了其應由社會會法予以調整整，由于受社社會法調整便便具有了社會會法的屬性

14、。勞勞動法律關系系從行政法律律屬性到民事事法律屬性，再再到社會法屬屬性，完成了了從人身依附附到形式平等等，再到實質質平等的社會會進步過程。當當確定了勞動動法律關系應應具有社會法法屬性，法官官在裁判案件件時就應當依依據社會法的的原則對裁判判前提予以解解釋，依據社社會法的原則則對漏洞予以以彌補。第三節(jié) 結結合勞動法律律關系的社會會法屬性分析析當前司法中中的三個問題題(一)裁判判依據的探尋尋應遵循傾斜斜保護勞動者者原則法官裁判案案件總是需要要大前提作為為依據，法官官把事實和大大前提進行比比對，從而判判定當事者的的各種權利義義務，但大前前提即裁判依依據并不是自自動出現(xiàn)或由由當事者準確確提供，需要要法官

15、去篩選選、去判斷，去去探尋和發(fā)現(xiàn)現(xiàn)。法官在審審理勞動爭議議案件時必須須探尋到供以以裁判的法律律前提，民事事案件由私法法作為裁判前前提，行政案案件由公法作作為裁判前提提，而勞動法法律關系由于于具有社會法法屬性使勞動動爭議案件的的前提更為復復雜和特殊，其其有可能將公公法和私法均均包含在之內內。梁慧星教教授在全國人人大常委會法法制講座中談談到：“當勞勞動合同關系系發(fā)生糾紛時時，應當首先先適用勞動法法的有關規(guī)則則，關于勞動動法沒有規(guī)定定的事項，則則應適用民法法關于合同關關系的規(guī)定?！惫P筆者認為，首首先、應當優(yōu)優(yōu)先適用傾斜斜保護勞動者者的裁判規(guī)范范，國家的勞勞動法、勞動動行政法規(guī)、勞勞動地方性法法規(guī)、勞

16、動規(guī)規(guī)章及規(guī)范性性文件幾乎均均是基于保護護勞動者的宗宗旨制定的，在在處理勞動爭爭議案件時應應當優(yōu)先適用用這些規(guī)范。其其次、當缺乏乏上述專門的的勞動規(guī)范存存在時，則可可適用民事法法律規(guī)范，如如民法通則、合合同法等等，因因為在沒有傾傾斜保護規(guī)范范的情況下，至至少應當實現(xiàn)現(xiàn)形式上的平平等，故而應應當適用民事事法律規(guī)范。其其中應明確，雖雖然民法通則則、合同法是是法律，而勞勞動規(guī)章是規(guī)規(guī)章，單就級級別效力而言言，前者效力力高于后者，但但因前者是適適用平等主體體的規(guī)范，而而后者是專門門規(guī)范，故即即使是規(guī)章只只要是專門性性的勞動規(guī)章章也應優(yōu)先適適用。再次，在在審理中還可可適用集體合合同的約定，集集體合同是工

17、工會或職工代代表與用人單單位簽訂的勞勞動合同，單單個的勞動者者與用人單位位簽訂的勞動動合同約定的的權益低于集集體合同的約約定時，則應應按集體合同同確定勞動者者權益，在審審理中可把集集體合同的約約定作為裁判判前提以達到到傾斜保護勞勞動者的目的的。(二)對仲仲裁時效之規(guī)規(guī)定應按傾斜斜保護勞動者者原則予以解解釋勞動法第第八十二條規(guī)規(guī)定：“提出出仲裁要求的的一方應當自自勞動爭議發(fā)發(fā)生之日起六六十日內向勞勞動爭議仲裁裁委員會提出出書面申請。”在在司法審判實實踐中，對如如何理解勞動動爭議發(fā)生之之日的含義頗頗有不同。勞勞動部19995年8月頒頒布的關于于貫徹執(zhí)行中華人民共共和國勞動法法若干問題題的意見第第八

18、十五條之之規(guī)定：“勞動爭議發(fā)發(fā)生之日是是指當事人知知道或者應當當知道其權利利被侵害之日日?！贝藶閯趧趧颖Ｕ喜恳砸砸?guī)章形式對對勞動法作出出的行政解釋釋。另我國民民法通則第第一百三十七七條規(guī)定：“訴訴訟時效期間間從知道或者者應當知道權權利被侵害時時起計算。”從從二者表述可可知，勞動保保障部是采用用民事法律理理論對勞動法法的仲裁時效效做出的解釋釋。而勞動法法明文規(guī)定的的是“勞動爭爭議發(fā)生之日日”，而非“知知道或者應當當知道其權利利被侵害之日日”，從“爭爭議發(fā)生”之之文字的表面面意義予以解解釋無法得出出“知道或者者應當知道其其權利被侵害害”的意思。爭爭議是指雙方方對某一問題題有分歧，而而知道或者應應當

19、知道其權權利被侵害是是單方的知曉曉行為，二者者在漢語語意意上有較大的的差別。故對對此條款存在在上述兩種不不同的解釋。筆者認為勞勞動保障部的的解釋不符合合社會法的傾傾斜保護勞動動者原則，此此應當按字面面意義解釋更更利于保護勞勞動者權益。因因為，第一、從從數(shù)量上看勞勞動者作為申申請人(原告告)占絕大多多數(shù)，用人單單位作為申請請人(原告)只占極少數(shù)數(shù)，被勞動法法的仲裁時效效條款予以考考查適用的大大多為勞動者者的訴權，故故主要應從勞勞動者行使訴訴權方面去考考量做出何種種選擇。第二二、國家在勞勞動方面的規(guī)規(guī)范紛繁復雜雜，再加上用用人單位的自自定制度，規(guī)規(guī)定雙方權利利義務的條款款數(shù)量龐大，特特別是國家關關

20、于保險、福福利等方面規(guī)規(guī)定，如社保保、醫(yī)保等等等，存在許多多規(guī)章和規(guī)范范性文件，即即使一些專業(yè)業(yè)人員也極易易疏漏，普通通勞動者更是是無從知曉。當當勞動者在權權益受損害時時可能根本不不知道規(guī)定的的存在，故也也無法立即知知曉權益受損損，此時雙方方根本就沒有有爭議狀態(tài)的的展現(xiàn)。如果果采用“知道道和應當知道道”，特別是是其中的“應應當知道”去去解釋時效條條款，時效便便應從用人單單位未按規(guī)定定或約定履行行義務之時開開始計算，勞勞動者在不得得知的情況下下極易超過時時效起訴，權權益無法得到到保護。第三三、“應當知知道”實質是是一種對權利利人知曉權益益受損的事實實推定，推定定權利人知道道權益受損，這這種推定在

21、民民事法律理論論上存在有其其合理前提，因因為雙方是平平等的，民事事當事者有能能力掌握、了了解、知曉自自己有什么權權利及權利是是否受損。而而勞動者與用用人單位存在在實質的不平平等，存在經經濟上、技術術上、資源上上、法律知識識上的弱勢，勞勞動者不具備備用人單位那那樣的能力，雙雙方就此方面面存在實質不不平等，故作作此推定就失失去了前提，故故不應當作“應應當知道”的的解釋。第四四、爭議是指指雙方對某一一問題有分歧歧，雙方直接接以語言或行行為表達意見見的不一致，展展現(xiàn)雙方的異異議、對抗、分分歧，它的表表現(xiàn)可分兩種種，一為勞動動者主動要求求權益而被用用人單位拒絕絕，二為用人人單位主動有有損勞動者權權益立即

22、遭到到勞動者反對對、異議，此此時雙方的爭爭議才發(fā)生，矛矛盾才展現(xiàn)和和碰撞，勞動動者此時也才才明確得知權權益可能受損損，此時開始始計算時效對對勞動者更為為有利。(三)在勞勞動爭議案件件中應當限制制調解的適用用社會法雖源源于民事法律律，但卻排除除當事者的完完全意思自治治，即某些權權利義務不能能由當事者完完全自由約定定，只能對部部分權利義務務予以約定，作作為具有社會會法屬性的勞勞動法在此方方面體現(xiàn)的是是一種底線保保護原則。對對勞動者實行行底線保護，即即從各方面對對勞動者權益益作出最低限限度的規(guī)定，以以滿足其作為為一個社會成成員存在的最最低需求，如如最低工資、最最低福利、最最低保險、人人格尊嚴等等等。筆者認為為這種底線保保護不僅體現(xiàn)現(xiàn)在立法中，還還應體現(xiàn)在司司法過程中。立立法體現(xiàn)即在在法律中明確確規(guī)定當事者者的最低權益益，代替當事事者的約定，此此部分含有公公法性質，如如勞動者的最最低工資，生生產者的產品品質量責任等等等;司法體體現(xiàn)即指在司司法過程中當當事者亦無權權通過訴訟行行為對某些法法定權利義務務予以變更，如如果允許在司司法中變更，則則立法上的底底線保護就失失去了意義。司司法方面主要要涉及的是訴訴訟中的調解解行為，我國國在審理勞動動爭議案件時時適用的是民民事訴訟法