合同概念重述一

1、、引言中華人民共和國(guó)建立以后，我國(guó)民法理論和民事立法上的合同概念主要來(lái)自對(duì)前蘇俄民法理論的繼受。而繼受中出現(xiàn)的偏差，及其不良后果直至改革開(kāi)放以后才逐漸顯現(xiàn)出來(lái)。從1988 年以來(lái)，學(xué)界圍繞著民法通則第85 條和第 72 條的法解釋問(wèn)題展開(kāi)了爭(zhēng)論，尤其是伴隨著 1999 年合同法的制訂過(guò)程及其實(shí)施，對(duì)于合同法第2 條所稱(chēng) 合同 范圍如何確定，爭(zhēng)論仍在延續(xù)，至今未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。本文以民法通則第85 條為中心，從比較法和歷史的角度對(duì)合同的概念作一重述。二、合同概念的理論繼受債權(quán)合同、合同在法律事實(shí)中的地位1.1德國(guó)法德國(guó)民法典顯然受到薩氏理論的極大影響，BGB的 第 一編總則第三章題 為Recht

2、sgeschafte，其下第二節(jié)題為WillenserklarungobligatorischerVertrag則由第二編債的關(guān)系法第的 ，第三節(jié)題為 Vertrag. 至于薩氏所謂當(dāng)然第 305 條及第七章多種之債中具體體現(xiàn)，七章中也包括著債權(quán)契約外的其他發(fā)生債的原因。21.2法國(guó)法法國(guó)民法上雖然沒(méi)有法律行為的概念，但這并不妨礙人們以此為基礎(chǔ)，從學(xué)理上來(lái)梳理法國(guó)法的相關(guān)內(nèi)容。由于法國(guó)民法典中有關(guān)債的分類(lèi)不盡完善，加之法國(guó)的理論較少野心，因此學(xué)說(shuō)往往蹈襲德國(guó)的概念，特別是法律行為的概念，來(lái)整理債法的有關(guān)內(nèi)容。如同意思自治 (autonomiedelavolonte)理論一樣，法律行為 (act

3、ejuridique )也以意志為基礎(chǔ)，但比契約具有更高程度的概括性。按照這一理論，個(gè)人法律地位上的每種變化，或是通過(guò)法律行為( actejuridique )而產(chǎn)生，或是通過(guò)法律事實(shí)( faitjuridique )而產(chǎn)生。這種分析因 此不限于債法領(lǐng)域。法律行為是意圖產(chǎn)生( 且確實(shí)產(chǎn)生 ) 法律效力的自愿行為，可以是單方的( actejuridiqueunilate、非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)；也可以是雙方的ral ) 如遺囑 ( testament )( actejuridiquebilate一個(gè)有法律效力之合ral ) 。雙方法律行為就是協(xié)定 ( convention )(意 ) ，而且大多數(shù)協(xié)議

4、是契約 ( contrat )。法律效力也可以由法律事實(shí)產(chǎn)生。作為法律事實(shí)，可能是純粹的外部事件，也可能是自愿的行為。就后者而言，它與法律行為的相同之處似乎在于二者都是自愿的行為，都產(chǎn)生法律后果。但作為法律事實(shí)的自愿行為，其意圖則并不在于此。由此，區(qū)別的實(shí)益是，既然法律行為的效力依賴(lài)于行為人的意圖，那么原則上法律行為會(huì)因?yàn)橐馑忌系蔫Υ枚粴w于無(wú)效，而法律事實(shí)則并非如此；其次，法律行為一般要通過(guò)書(shū)面形式加以證明，而法律事實(shí)則可以任何方法來(lái)予以證明。雙方法律行為中的協(xié)議或者具有產(chǎn)生債的效力，或者有其他的法律效力，如債的移轉(zhuǎn)或債的消滅，而契約系債的發(fā)生原因之一，所有的契約都是協(xié)議，但并非所有的協(xié)議皆

5、為契約。術(shù)語(yǔ)的區(qū)分是混淆不清的，因?yàn)闆](méi)有第三個(gè)詞來(lái)統(tǒng)合非為契約( 或不產(chǎn)生債 ) 的那些協(xié)議，而且法國(guó)民法典本身在兩個(gè)術(shù)語(yǔ)的使用上也沒(méi)有一以貫之，而且支配兩類(lèi)協(xié)議的一般原則殆屬相同。 31.3舊中國(guó)法1929 年公布施行的民國(guó)民法，既于總則編規(guī)定了法律行為，又于債編規(guī)定契約為債的發(fā)生原因之一。其中，契約有廣狹之別。法律行為，具有二人以上互相合意之意思表示，而始成立者，謂之雙方行為，亦即契約是已。契約，不以債之關(guān)系為限，其關(guān)于物權(quán)者，是曰物權(quán)契約，親屬法上之婚約、結(jié)婚及收養(yǎng)，亦各具契約之性質(zhì)。故廣義之契約，殆與雙方行為相等同。 4 而狹義之契約則僅指?jìng)鶆?wù)契約，系債之關(guān)系發(fā)生之原因， 故與處分行為

6、有顯著之區(qū)別。就已經(jīng)成立之債之關(guān)系， 可以享受之權(quán)利為處分，例如免除出賣(mài)人瑕疵擔(dān)保責(zé)任之契約，及債之移轉(zhuǎn)之契約，均非債務(wù)契約。蓋此等處分行為之契約，直接影響于權(quán)利義務(wù)之變動(dòng)也。關(guān)于處分行為之契約，均系非要因契約，而債務(wù)契約，大抵系要因契約，其法律上直 接之原因，通常構(gòu)成契約之一部。5 由此可見(jiàn)，債法上之契約，絕大多數(shù)為債務(wù)契約，但也有個(gè)別的契約， 非為發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系之契約，而是以現(xiàn)存的債權(quán)為基礎(chǔ)：予以處分的契約， 故屬于準(zhǔn)物權(quán)契約，復(fù)與物權(quán)法中的物權(quán)契約一道，學(xué)理上稱(chēng)為 處分契約 ，包括于廣義的契約之中。 6債務(wù)契約，須以發(fā)生債之關(guān)系為目的，此乃債務(wù)契約與其他契約之不同，是亦僅就其結(jié)約意思之

7、不同而言耳。 結(jié)約意思， 任何契約均須有之， 因其結(jié)約意思之不同而成立各種不同之契約。惟在債務(wù)契約，除結(jié)約意思外，另須其他內(nèi)容趨于一致方能成立。在發(fā)生身份關(guān)系或物權(quán)關(guān)系之契約，除結(jié)約意思外，殊不容當(dāng)事人有其他關(guān)于內(nèi)容之意思表示?；橐龅漠?dāng)事人只得依法定方式互為結(jié)婚之意思表示，其他關(guān)于婚姻所可發(fā)生之一切權(quán)利義務(wù)之內(nèi)容，均由法律予以規(guī)定，不容當(dāng)事人另有意思表示，從而不發(fā)生內(nèi)容趨于一致與否之問(wèn)題。物權(quán)契約亦然。 7從而債務(wù)契約與契約自由可謂聯(lián)系最為緊密。民國(guó)民法關(guān)于契約之規(guī)定較為分散，其中第79 條至 82條所稱(chēng)之契約，實(shí)指廣義契約而言。債編第一章第一節(jié)第一款所列之契約，系契約之成立問(wèn)題；第三節(jié)債之效

8、力第四款所列之契約，系契約之效力及解除等問(wèn)題，兩款合之始成為契約之通則，因其列于債編，故應(yīng)屬于狹義契約。這種立法體例備受中外學(xué)者指摘。梅仲協(xié)先生曾經(jīng)批評(píng)說(shuō)： 按契約不以債之關(guān)系為限，其關(guān)于物權(quán)者，有物權(quán)契約，關(guān)于 親屬事件如結(jié)婚、收養(yǎng)等亦系契約。我現(xiàn)行民法法典，既沒(méi)有總則篇之規(guī)定，則關(guān)于契約上之通常原則，似宜訂明于總則篇，方足以貫串全部，前后呼應(yīng)。乃民法起草者只認(rèn)契約為債之發(fā)生原因之一種，規(guī)定于債篇通則中，編制稍欠斟酌。論者或謂此種編制系師承瑞士債務(wù)法法典，無(wú)可厚非。殊不知瑞士民法，并不設(shè)總則篇， 且于其第 7 條明定：債務(wù)法中關(guān)于契 約之訂立、 效力及其消滅之普通規(guī)定， 于民法事件，亦適用之

9、。 其體制自與我不同。 又按 德國(guó)民法， 系采五編制， 將關(guān)于契約之普通規(guī)定， 納諸總則編 （參照德民第一編第三章第三節(jié)），而債務(wù)關(guān)系編，則僅規(guī)定債務(wù)契約之特殊情形及各種債務(wù)契約，頗足供吾人之參考 。8日本學(xué)者我妻榮對(duì)債之效力一節(jié)批評(píng)說(shuō)： 此立法體裁之特異，未見(jiàn)他例， 尤其納第四款于本節(jié)，更覺(jué)可怪 。 本法三節(jié)一款中關(guān)于給付不能之規(guī)定，為瑞債此處所無(wú)，9 故本節(jié)一、二款，不如謂為近似德民 275-304條（然又有差異）.要之，在本節(jié)前兩款對(duì)債務(wù)不履行兩容態(tài)之給付不能與給付遲延，各別成款，而使后者與債權(quán)人遲延同成一款，誠(chéng)屬特色。 此項(xiàng)編制， 關(guān)系立法技術(shù)，不能僅以理論斷其適當(dāng)與否也。惟債務(wù)人之給

10、付不能與給付遲延，受同一理論支配，反之，債務(wù)人之遲延與債權(quán)人之遲延，應(yīng)以相異之理論而支配也。由此觀之，則此項(xiàng)編制，決非妥當(dāng) 。10盡管如此，民國(guó)民法中債權(quán)契約在法律事實(shí)中的地位依然清晰可辯。1.4蘇俄民法1922 年蘇俄民法典第26 條規(guī)定 建立， 變更或者廢除民事法律關(guān)系的行為，叫作法律行為；法律行為可以由單方或者雙方實(shí)施 。第 106 條規(guī)定， 合同和其他法律上的規(guī)定，特別是不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為，都是產(chǎn)生債權(quán)的根據(jù) 。在債法第二章 由合同所產(chǎn)生的債 中分別對(duì) 合同的成立（ 130 條-135 條）、合同的形式（136條 -138 條）、合同的有效（ 147-151條）、利 益第三人的合同（

11、140 條）、確保合同履行的違約金和定金（141-143條）以及雙務(wù)合同（139 條， 144 條 -145條）作出詳細(xì)的、統(tǒng)一的規(guī)定，體例整飭。值得注意的是，盡管106 條， 130條至 145 條系就債權(quán)合同作出的規(guī)定，但 26 條所稱(chēng)的雙方法律行為卻不限于債權(quán)合同。例如 同法第 89條規(guī)定， 抵押權(quán)根據(jù)合同或者法律上的專(zhuān)門(mén)規(guī)定發(fā)生效力 ，90 條規(guī)定 抵押合同應(yīng)當(dāng)用書(shū)面訂立 。又如同法第 128 條規(guī)定 法律上沒(méi)有特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照對(duì)于一般合同所規(guī)定的方式轉(zhuǎn)讓債權(quán)和轉(zhuǎn)移債務(wù)。如果所轉(zhuǎn)讓的債權(quán)和所轉(zhuǎn)移的債務(wù)的合同，最初是以書(shū)面方式訂立的時(shí)候，在以后任何情形下，也應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面方式辦理 。同

12、法第 129條還規(guī)定 雙方協(xié)議， 其中包括另訂新合同以代替舊合同 的情形下債的全部或部分消滅?？梢?jiàn)以合同尚 可產(chǎn)生其他的法律后果。 11根據(jù)前蘇俄民法學(xué)者的解釋?zhuān)砻穹ǖ涞?6條的雙方的或相互的法律行為（合同），就 是包含兩方或幾方當(dāng)事人一致的意志表現(xiàn)的法律行為。最常見(jiàn)的是這種情況：每一方當(dāng)事人的意志都是要達(dá)到一個(gè)共同的目的，但是出發(fā)點(diǎn)卻是相反的。但是像出賣(mài)人和買(mǎi)受人，貸與人和借用人等所產(chǎn)生的意圖的相對(duì)性質(zhì)，并非達(dá)成協(xié)定的絕對(duì)必需的條件。例如，兩個(gè)或三個(gè)集體農(nóng)莊希望根據(jù)合夥原則使用一個(gè)電動(dòng)機(jī)，那么象這樣一種合夥聯(lián)合就不是通過(guò)具有相對(duì)內(nèi)容的意志表現(xiàn)，而是通過(guò)平行的意志表現(xiàn)來(lái)達(dá)到的。 12同一學(xué)者

13、在解釋法典第 106 條時(shí)，或許由于條文本身只提及 產(chǎn)生 債的根據(jù)，從而無(wú)法 說(shuō)明債的移轉(zhuǎn)、 債的免除和債的更新等債法上的現(xiàn)象： 所以他似乎是從同法第 26 條獲取了靈 感。因?yàn)楦鶕?jù) 26 條，法律行為是建立 變更和廢除民事法律關(guān)系的協(xié)定， 而合同是法律行為， 所以 合同就是兩個(gè)人或幾個(gè)人關(guān)于建立、變更或廢除某種法律關(guān)系的協(xié)定 。具體而言，在民法中，合同可以建立債的關(guān)系，；它可以變更現(xiàn)有的債的關(guān)系；最后，合同也可以廢除現(xiàn)有的債的關(guān)系（如免除債務(wù)人履行一定債務(wù)的合同） 。13這位學(xué)者還明確地告訴我們， 債權(quán)人將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，是根據(jù)他們之間的協(xié)定進(jìn)行的。因此，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓也是合同。因而只有債權(quán)人

14、一方聲明他將自己的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給某人還是不夠的；必須使這種建議為新債權(quán)人所接受。如果法律對(duì)于轉(zhuǎn)讓債權(quán)的合同沒(méi)有特殊規(guī)定，應(yīng)該按照對(duì)一般合同所規(guī)定的形式辦理；因而只要有新債權(quán)人的默示也就夠了，但新債權(quán)人接受前債權(quán)人的建議則是必須的。如果轉(zhuǎn)讓的債權(quán)是由書(shū)面合同產(chǎn)生的，則在任何情況下，都應(yīng)以書(shū)面方式作成 。14 債務(wù)移轉(zhuǎn)亦同。15綜上所述，前蘇俄民法典第26 條的雙方行為，乃廣義的合同概念，第 106 條乃狹義的合同（債權(quán)合同）概念。而根據(jù)26條經(jīng)由學(xué)理解釋而形成的 雙方關(guān)于建立、變更或廢除債的關(guān)系的協(xié)定 這樣一種合同概念，實(shí)際上類(lèi)似于 債法上的合同 ，至少在外延上是如此，從而能夠?qū)㈦m非發(fā)生債的關(guān)系或非

15、僅發(fā)生債的關(guān)系、但又由債法加以規(guī)定的一些合同行為包括進(jìn)去，并根據(jù)法律的規(guī)定，其中一部分合同，于法律無(wú)特別規(guī)定時(shí)，可按照對(duì)一般合同（實(shí)即債權(quán)合同所規(guī)定）的形式辦理。正是這種學(xué)理概念后來(lái)對(duì)中國(guó)的民法理論和民事立法產(chǎn)生了直接的深遠(yuǎn)的影響。我國(guó)民法理論對(duì)合同概念的繼受上個(gè)世紀(jì)五十年代，我國(guó)民法理論界，象其他各行各業(yè)一樣，都在學(xué)習(xí)前蘇聯(lián)的經(jīng)驗(yàn)。新中國(guó)的民法理論是在一個(gè)割斷與以往歷史的聯(lián)系的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的。在 1949年 2月，中共中央發(fā)出的 關(guān)于廢除國(guó)民黨的六法全書(shū)與確定解放區(qū)的司法原則的指示 指出：司法機(jī)關(guān)應(yīng)該教育和改造司法干部蔑視和批判一切反動(dòng)法律，學(xué)習(xí)馬克思列寧主義的國(guó)家觀、法律觀，使我們的司法

16、工作真正成為人民民主政權(quán)工作的有機(jī)構(gòu)成部分。1952 年下半年，在全國(guó)范圍內(nèi)進(jìn)行了一次以反對(duì)舊法觀點(diǎn)和改革整個(gè)司法機(jī)關(guān)為內(nèi)容的司法改革運(yùn)動(dòng)，從組織上純潔了司法機(jī)關(guān)，從思想上基本上劃清了新、舊法律的界限，清算了反動(dòng)的舊法觀點(diǎn)。接著進(jìn)行的政法院系調(diào)整工作，建立了工人階級(jí)的政法教育基地。這樣，在徹底摧毀資產(chǎn)階級(jí)法統(tǒng)的基礎(chǔ)上，我國(guó)民法科學(xué)便只有汲取來(lái)自前蘇聯(lián)學(xué)者著作的滋養(yǎng)。161957 年的一本講義這樣寫(xiě)道： 所謂雙方的民事行為（即契約行為）即必須是雙方協(xié)同進(jìn)行才能產(chǎn)生民事后果的行為。這種民事行為既然須要雙方協(xié)同進(jìn)行，那么首先必須是雙方都有達(dá)到一定民事后果（即雙方相互間設(shè)定民事權(quán)利、義務(wù)）的目的，并且

17、雙方在達(dá)到一定的民事后果方面取得了協(xié)議。由于兩個(gè)人的意志結(jié)合起來(lái)就形成了一個(gè)統(tǒng)一的雙方民事行為。雙方民事行為雖然是當(dāng)事人雙方共同對(duì)某一事務(wù)達(dá)成協(xié)定。但在絕大多數(shù)的情況下雙方的最終目的卻不一致。在各別情況下雙方當(dāng)事人的最終目的卻是一致的。例如雙方以共同用水為目的而達(dá)成共同出資開(kāi)鑿一口水井的的協(xié)議等。17 顯然這和前述蘇俄民法第26 條的 廣義合同的表述是驚人的相似。在 1958 年的第一本公開(kāi)出版的教材中關(guān)于 因合同而發(fā)生的債 的論述中，依然可以清楚地看到前蘇聯(lián)學(xué)者的影響。 合同是雙方當(dāng)事人的協(xié)議。它可以發(fā)生債的關(guān)系，確定雙方的權(quán)利義務(wù)；可以變更現(xiàn)存的債的關(guān)系，使雙方已經(jīng)確定的權(quán)利義務(wù)發(fā)生變化（

18、擴(kuò)大或縮小權(quán)利義務(wù)的范圍，或使現(xiàn)有的權(quán)利義務(wù)發(fā)生質(zhì)的變化）；也可以消滅現(xiàn)存的債的關(guān)系，使雙方的權(quán)利義務(wù)歸于消滅 。18 表面上，這一段話似乎與諾維茨基在蘇維埃民法第二冊(cè)中的表述沒(méi)有什么差別。19唯一的不同是作者沒(méi)有以債的免除來(lái)作為消滅債的關(guān)系的例證。因?yàn)樵谧髡呖磥?lái)， 債權(quán)人免除債務(wù)的行為，只要債權(quán)人有免除債務(wù)的意思表示，債的關(guān)系即行消滅，并不需要徵求債務(wù)人的同意 ， 20 從作者認(rèn)免除為單方行為，我們可以推斷出作者是諳熟民國(guó)民法（第 343 條）的。不幸的是 反動(dòng)的舊法觀點(diǎn) 不是那么輕易地就能被清算得了的。而更為不幸的是，在我國(guó)當(dāng)時(shí)并無(wú)系統(tǒng)的民法典，也無(wú)債法上的免除合同、債權(quán)讓與合同、債 務(wù)承

19、擔(dān)合同、抵銷(xiāo)協(xié)議及更新等制度，這本教材中也未涉及這些問(wèn)題的討論。換言之，中國(guó)學(xué)者把前蘇聯(lián)理論上相當(dāng)于 債法上的合同 的東西，當(dāng)作 債權(quán)合同 來(lái)繼受了。1982 年 7月 1日實(shí)施的經(jīng)濟(jì)合同法第2條規(guī)定 經(jīng)濟(jì)合同是法人之間為實(shí)現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)定 。根據(jù)這條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)合同首先是隸屬于廣義的合同（協(xié)議）之下的概念；其次，它是法人之間從事業(yè)務(wù)活動(dòng)，為實(shí)現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的而訂立的雙務(wù)有償合同。21毫無(wú)疑問(wèn)，經(jīng)濟(jì)合同是債權(quán)合同（但不能反過(guò)來(lái)說(shuō)，債權(quán)合同都是經(jīng)濟(jì)合同）， 這一點(diǎn)，從該法列舉的購(gòu)銷(xiāo)、建設(shè)工程承包、加工承攬、貨物運(yùn)輸、供用電、倉(cāng)儲(chǔ)保管、財(cái)產(chǎn)租賃、借款、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)、科技協(xié)作等十種

20、合同的具體規(guī)定，可以得到證明。甚至從其主體得出經(jīng)濟(jì)合同是 商事合同 的印象。上，我們會(huì)然而，經(jīng)濟(jì)合同作為債權(quán)合同與 合同自由 之間并無(wú)天然的聯(lián)系。而這種關(guān)聯(lián)性是西方民法上債權(quán)合同概念得以存在的最根本的價(jià)值所在。不但如此，經(jīng)濟(jì)合同是社會(huì)主義民法上計(jì)畫(huà)合同 范疇中的東西。 經(jīng)濟(jì)合同既是使國(guó)家計(jì)畫(huà)具體化和得到貫徹執(zhí)行的重要形式，又是制定計(jì)劃的重要依據(jù)和必要補(bǔ)充。經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)當(dāng)確保國(guó)家計(jì)畫(huà)的貫徹執(zhí)行 。 22我國(guó)也有類(lèi)似于前蘇聯(lián)的 訂立合同前的公斷 的特別制度，23 但勒內(nèi)？達(dá)維德對(duì)前蘇聯(lián)的經(jīng)濟(jì)契約所作的評(píng)論，同樣適用于中國(guó)的經(jīng)濟(jì)合同。 蘇聯(lián)法給契約下了與羅馬日爾曼法系各國(guó)法同樣的定義，然而在蘇聯(lián)法上契

21、約卻表示很不相同的事物，因?yàn)樘幱谔K聯(lián)經(jīng)濟(jì)的條件下，契約常起著不同于資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家契約所起的作用。因此，當(dāng)羅馬日爾曼法系的法學(xué)家與蘇聯(lián)法學(xué)家彼此都談契約時(shí)，他們常常是在談兩件不同的事物 。 24 每個(gè)企業(yè)要完成的任務(wù)在任何契約介入以前就已經(jīng)由計(jì)畫(huà)化這個(gè)行政行為予以確定，充當(dāng)著將要發(fā)生的契約的 原因 。25這 個(gè)行為可以nbp; 由于經(jīng)濟(jì)合同的當(dāng)事人 - 法人除了有訂約和履約的自由外，原則上是不存在合同權(quán)利義務(wù)移轉(zhuǎn)問(wèn)題的；支付上受到外匯和現(xiàn)金方面的管制，基本上通過(guò)轉(zhuǎn)帳方式進(jìn)行-這也是 為了受到國(guó)家銀行的監(jiān)督（經(jīng)濟(jì)合同法13條）；解除和變更合同的原因受到嚴(yán)格的限制，程式上往往還須下達(dá)計(jì)畫(huà)的業(yè)務(wù)主管部門(mén)的批準(zhǔn)（同法27 條、 29 條）。在這一時(shí)期，我國(guó)民法理論界一方面仍將經(jīng)濟(jì)合同作為債權(quán)合同看待， 如有人認(rèn)為合同 有廣義， 狹義兩種概念。從 廣義來(lái)說(shuō)，凡發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)定，統(tǒng)稱(chēng)為合同，如師徒