新民事訴訟證據(jù)司法解釋的執(zhí)行與完善(doc35)

1、Evaluation Warning: The document was created with Spire.Doc for .NET.新民事訴訟證據(jù)司法解釋的執(zhí)行與完善2001年年12月月21日日，最高高人民法法院公布布了關(guān)關(guān)于民事事訴訟證證據(jù)的若若干規(guī)定定（以以下簡稱稱證據(jù)據(jù)規(guī)定）。證證據(jù)規(guī)定定已于于20002年44月1日日開始實實施。為為了解該該規(guī)定在在具體操操作過程程中的情情況，更更好地貫貫徹執(zhí)行行它，廈廈門市中中級人民民法院于于20002年77月下發(fā)發(fā)通知，與與廈門大大學法學學院組成成課題組組，制作作了有關(guān)關(guān)調(diào)查問問卷和調(diào)調(diào)查提綱綱，部署署兩級法法院開展展對證證據(jù)規(guī)定定執(zhí)行行情況的

2、的調(diào)研工工作。現(xiàn)現(xiàn)將此次次調(diào)查情情況綜述述如下。一、關(guān)于當當事人舉舉證問題題（一）如如何引導導當事人人舉證通過調(diào)調(diào)查發(fā)現(xiàn)現(xiàn)，實際際操作中中存在的的問題是是：1.根根據(jù)證證據(jù)規(guī)定定，舉舉證通知知書應在在送達受受理通知知書時發(fā)發(fā)出。在在實踐中中，由立立案庭和和審判庭庭分別向向原、被被告送達達舉證通通知書，原原、被告告收到舉舉證通知知書的日日期不一一致，原原告可能能因舉證證期限先先到期而而被告仍仍未提供供證據(jù)或或不答辯辯而無法法在期限限內(nèi)提出出反駁證證據(jù)。此此外，證證據(jù)規(guī)定定對二二審立案案時是否否要向當當事人送送達舉證證通知書書未作規(guī)規(guī)定，實實踐中有有不同的的做法。2.現(xiàn)現(xiàn)行的舉舉證通知知書采用用福

3、建省省高院下下發(fā)的樣樣式，舉舉證通知知書與舉舉證須知知合二為為一，且且所有類類型的案案件適用用同樣的的舉證通通知書，內(nèi)內(nèi)容雷同同，沒有有個案的的針對性性，特殊殊案件的的舉證責責任分配配（如舉舉證責任任倒置等等）難以以在舉證證須知中中體現(xiàn)。3.證證據(jù)收據(jù)據(jù)制度內(nèi)內(nèi)容尚需需完善。證證據(jù)收據(jù)據(jù)只列明明證據(jù)的的總頁數(shù)數(shù)、證據(jù)據(jù)名稱等等，未注注明證據(jù)據(jù)提交的的時間，內(nèi)內(nèi)容不全全面。證證據(jù)交換換清單未未寫明證證據(jù)內(nèi)容容。鑒于此此，我們們建議：1.將將限期舉舉證通知知書和舉舉證須知知分開。舉舉證通知知書上應應載明舉舉證期限限和舉證證不能、過過期舉證證的責任任，強調(diào)調(diào)當事人人的舉證證期限的的重要性性和舉證證不

4、能的的法律后后果。在在調(diào)查中中，我們們也發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有些法法院在向向當事人人送達書書面的舉舉證通知知書后，在在舉證期期限即將將屆滿時時還以電電話等方方式口頭頭提醒當當事人，并并回答當當事人的的一些疑疑問，平平時也接接受當事事人的一一些詢問問。實踐踐證明這這些做法法都起到到了很好好的作用用。2.加加強舉證證須知的的針對性性。應注注意針對對具體案案由和不不同類型型案件的的特點制制定適用用于個案案的舉證證須知，使使之集中中而具體體，同時時在須知知中明確確舉證責責任，以以便有效效指導當當事人收收集相關(guān)關(guān)證據(jù)，以以利于案案件的及及時、正正確審理理。中院院涉外審審判庭已已根據(jù)涉涉外案件件的特點點制定了了舉證須須

5、知，值值得推廣廣。3.二二審中只只有當事事人申請請?zhí)峤恍滦伦C據(jù)的的才產(chǎn)生生舉證期期限問題題，但二二審送達達的舉證證通知書書、舉證證須知的的內(nèi)容應應區(qū)別于于一審案案件，應應限定于于新證據(jù)據(jù)的范疇疇，且該該舉證通通知書宜宜由審判判庭送達達。（二）舉舉證責任任的原則則運用證據(jù)據(jù)規(guī)定第第4-99條，初初步建構(gòu)構(gòu)了我國國民事訴訴訟舉證證責任分分配規(guī)則則體系，包包括舉證證責任分分配的一一般規(guī)則則，倒置置規(guī)則和和特殊情情況下舉舉證責任任分配的的原則三三個部分分，但這這只是靜靜態(tài)的舉舉證責任任問題，而而動態(tài)中中的舉證證責任問問題即舉舉證責任任應如何何在當事事人雙方方之間轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)移，法法律及司司法解釋釋對此都都沒有

6、明明文規(guī)定定，而這這恰是舉舉證責任任分配的的關(guān)鍵。在在法官查查明案件件事實、形形成內(nèi)心心確信之之前，舉舉證責任任（形式式意義上上的）會會一直游游移不定定地在當當事人之之間轉(zhuǎn)換換。由于于舉證責責任如此此的不確確定，法法官可能能在事實實真?zhèn)尾徊幻饔譀]沒有法律律的明文文規(guī)定時時，難以以準確運運用舉證證責任分分配規(guī)則則，例如如簡單地地依照舉舉證責任任一般規(guī)規(guī)則進行行判決，而而沒有考考慮特殊殊情況下下的舉證證責任分分配規(guī)則則。對于于證據(jù)據(jù)規(guī)定第第7條的的“公平原原則和誠誠實信用用原則”、“當事人人舉證能能力”等原則則性規(guī)定定，實踐踐中如何何操作，法法官常常常感到難難以把握握。為此此我們認認為，有有必要進

7、進一步完完善我國國舉證責責任分配配規(guī)則：1.將將法律要要件分類類說作為為舉證責責任分配配適用依依據(jù)，并并結(jié)合我我國國情情，賦予予其新的的時代含含義，即即凡主張張某種實實體權(quán)利利，或者者要求法法院確認認某種法法律關(guān)系系存在的的當事人人，只應應就產(chǎn)生生該權(quán)利利或法律律關(guān)系的的事實負負舉證責責任，無無須就妨妨礙權(quán)利利或法律律關(guān)系產(chǎn)產(chǎn)生的事事實負舉舉證責任任；凡主主張某種種實體權(quán)權(quán)利或法法律關(guān)系系事實不不存在的的當事人人，只對對存在妨妨礙該權(quán)權(quán)利或法法律關(guān)系系產(chǎn)生的的事實負負舉證責責任；凡凡主張原原來存在在的實體體權(quán)利或或法律關(guān)關(guān)系事實實已經(jīng)變變更或消消滅，或或者是應應當變更更或消滅滅的，只只應就存存

8、在變更更、消滅滅實體權(quán)權(quán)利或法法律關(guān)系系的事實實負舉證證責任。由由此判斷斷哪些事事實需要要證明即即證明對對象，需需要證明明的事實實由哪方方當事人人負舉證證責任，在在哪一點點上進行行舉證責責任的轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)換，以以保障當當事人雙雙方的訴訴訟權(quán)利利的基本本平衡。2.注注重誠實實信用原原則和公公平原則則在舉證證責任分分配中的的運用。民民事訴訟訟法中的的誠信原原則賦予予法官以以誠信和和公平正正義原則則裁判案案件的權(quán)權(quán)力。但但在貫徹徹這一原原則時往往往由于于法律不不能對日日新月異異的社會會情況予予以全面面涵括而而使法官官面臨一一種尷尬尬的情況況。這種種局限性性不僅體體現(xiàn)在實實體法上上，在程程序法上上亦大量量存在

9、。在在證據(jù)制制度上，由由于法律律無法對對舉證責責任的分分配完全全采用法法定主義義，因此此，法官官在法律律沒有明明文規(guī)定定的情況況下，應應當以誠誠實信用用原則作作為其分分配行為為的原則則。這無無疑是法法官享有有自由裁裁量權(quán)的的依據(jù)，對對克服成成文法局局限性有有重大的的意義。法法官在對對案件的的舉證責責任分配配過程中中，不但但要注意意分配結(jié)結(jié)果的公公平性，還還要兼顧顧分配過過程的公公平性。公公平原則則與誠實實信用原原則的價價值貫穿穿于法官官分配舉舉證責任任的全過過程，無無論是舉舉證責任任分配的的一般規(guī)規(guī)則，或或是舉證證責任的的倒置，還還是特殊殊情形下下的舉證證責任負負擔都應應予以適適用。然然而司法

10、法實踐中中，違反反誠信原原則和公公平原則則最常見見的一種種現(xiàn)象就就是舉證證妨礙，導導致事實實處于真真?zhèn)尾幻髅鞯臓顟B(tài)態(tài)。因此此，在運運用該原原則時，還還應注意意綜合、客客觀地考考量當事事人舉證證能力?，F(xiàn)現(xiàn)實生活活中由于于某些客客觀條件件限制了了當事人人的舉證證能力，并并由此導導致雙方方訴訟地地位的不不平等，解解決這個個問題要要求法官官必須將將舉證能能力與證證據(jù)距離離進行綜綜合考量量，即要要求接近近證據(jù)的的一方（具具有舉證證方面的的優(yōu)勢，舉舉證能力力相對而而言要強強些）承承擔舉證證責任，這這樣可以以節(jié)省舉舉證成本本，提高高訴訟效效率，大大大減少少舉證不不能的情情況出現(xiàn)現(xiàn)。證證據(jù)規(guī)定定第44條對幾幾

11、種類型型的侵權(quán)權(quán)糾紛，實實行舉證證責任倒倒置的責責任分配配方式，就就是對證證據(jù)距離離加以考考量的結(jié)結(jié)果。（三）舉舉證責任任倒置案案件的舉舉證責任任分配問問題證據(jù)據(jù)規(guī)定增增加了實實行舉證證責任倒倒置的特特殊侵權(quán)權(quán)案件的的種類，把把產(chǎn)品缺缺陷侵權(quán)權(quán)訴訟、共共同危險險侵權(quán)訴訴訟和醫(yī)醫(yī)療侵權(quán)權(quán)訴訟囊囊括到實實行舉證證責任倒倒置的案案件中，加加強了對對眾多處處于社會會弱者地地位的社社會群體體的保護護。同時時，較為為明確地地規(guī)定了了各種特特殊侵權(quán)權(quán)案件中中雙方當當事人各各自應承承擔的舉舉證責任任，為法法官處理理這些特特殊侵權(quán)權(quán)案件提提供了依依據(jù)，有有利于法法制的統(tǒng)統(tǒng)一。我我們認為為，在適適用舉證證責任倒倒

12、置的案案件中，必必須十分分注意原原告對于于基礎事事實的舉舉證責任任，還要要注意被被告對其其行為與與損害結(jié)結(jié)果的因因果關(guān)系系的證明明程度。1.在在醫(yī)療事事故賠償償糾紛一一案中，因因為“舉證責責任倒置置”并不能能說明所所有的案案件事實實都必須須由醫(yī)院院提供證證據(jù)證明明，特別別是由于于原告（患患者家屬屬）的原原因而不不能收集集到相關(guān)關(guān)的證據(jù)據(jù)時，必必須將舉舉證責任任轉(zhuǎn)移給給被告（醫(yī)醫(yī)方）。雖雖然，證證據(jù)規(guī)定定第44條規(guī)定定醫(yī)療糾糾紛適用用舉證責責任倒置置，但醫(yī)醫(yī)方所承承擔的舉舉證責任任是特定定的、關(guān)關(guān)鍵的、部部分的，患患者家屬屬已充分分舉證證證明患者者入院后后得到正正確有效效的治療療，意外外發(fā)生后后

13、的搶救救行為亦亦得到原原告認可可，這就就排除了了被告的的搶救行行為與患患者的死死亡之間間存在因因果關(guān)系系的可能能。2.有有種觀點點認為，舉舉證責任任倒置規(guī)規(guī)則要求求作為原原告的患患者提起起醫(yī)療損損害糾紛紛時，必必須舉出出證據(jù)，證證明損害害結(jié)果已已客觀存存在。并并不是適適用“倒置舉舉證”規(guī)則，患患者就不不需要提提供任何何證據(jù)，僅僅憑主觀觀感受就就表示損損害結(jié)果果存在。如如果患者者不能證證明其醫(yī)醫(yī)療損害害結(jié)果存存在，法法院將會會依法駁駁回他的的起訴，或或不予受受理。我我們認為為這種觀觀點值得得商榷。根根據(jù)證證據(jù)規(guī)定定，醫(yī)醫(yī)院要免免除責任任，必須須證明自自己的醫(yī)醫(yī)療行為為與損害害結(jié)果不不存在因因果關(guān)

14、系系，而法法官將該該因果關(guān)關(guān)系的舉舉證責任任分配給給了原告告，前提提必須是是醫(yī)院對對自己的的醫(yī)療行行為與當當事人的的損害事事實無因因果關(guān)系系進行了了舉證。3.證證據(jù)規(guī)定定規(guī)定定實行舉舉證責任任倒置的的8種比比較典型型的情形形，但這這并未窮窮盡應該該實行舉舉證責任任倒置的的所有情情況。根根據(jù)舉證證責任倒倒置的一一般原理理，對于于一方是是服務的的提供者者（管理理者），另另一方是是被動接接受服務務的社會會公眾（被被管理者者），社社會公眾眾相對于于服務的的提供者者處于社社會弱者者的地位位，此時時，如果果社會公公眾因為為服務提提供者提提供的服服務受到到傷害而而提起訴訴訟，為為了維護護社會的的公平正正義，

15、維維護社會會弱者的的合法權(quán)權(quán)益，法法律上需需要將舉舉證責任任轉(zhuǎn)移給給被告，由由被告舉舉證證明明自己提提供的服服務與原原告受到到的損害害沒有因因果關(guān)系系或者自自己對于于損害的的發(fā)生沒沒有過錯錯，被告告才能免免除責任任。因為為不論從從收集與與案件有有關(guān)的證證據(jù)的難難易程度度，還是是雙方進進行訴訟訟的經(jīng)濟濟實力，社社會公眾眾都是明明顯處于于不利地地位的。證證據(jù)規(guī)定定有關(guān)關(guān)服務提提供者與與服務接接受者的的侵權(quán)糾糾紛實行行舉證責責任倒置置的規(guī)定定，只有有產(chǎn)品責責任侵權(quán)權(quán)案件和和醫(yī)療侵侵權(quán)案件件兩種，并并不能包包括所有有應當實實行舉證證責任倒倒置的情情形，因因此是不不全面的的。綜上，我我們認為為，在實實行

16、舉證證責任的的案件中中，并不不是所有有的案件件事實都都應當由由被告承承擔舉證證責任，而而是應由由原告對對案件基基礎事實實承擔舉舉證責任任，由被被告對其其行為與與損害結(jié)結(jié)果是否否存在因因果關(guān)系系以及是是否存在在過錯（包包括證明明原告存存在故意意或過失失）承擔擔舉證責責任；同同時，證證據(jù)規(guī)定定沒有有窮盡應應當實行行舉證責責任倒置置的所有有案件，特特別是那那些社會會公眾在在接受服服務過程程中受到到的損害害、被管管理者由由于管理理者的管管理行為為受到損損害的案案件，也也應當實實行舉證證責任倒倒置。（四）被被告的答答辯：權(quán)權(quán)利還是是義務證據(jù)據(jù)規(guī)定第第32條條規(guī)定“被告應應當在答答辯期屆屆滿前提提出書面面

17、答辯，闡闡明其對對原告訴訴訟請求求及所依依據(jù)的事事實和理理由的意意見”。該規(guī)規(guī)定在實實踐操作作中產(chǎn)生生了一些些爭議，焦焦點在于于答辯是是被告的的權(quán)利還還是義務務？應該承承認，該該條“從文字字來理解解，被告告在答辯辯期間屆屆滿前提提出答辯辯狀，是是被告的的一項訴訴訟義務務”。而民民事訴訟訟法第第1133條規(guī)定定“人民法法院應當當在立案案之日起起5日內(nèi)內(nèi)將起訴訴狀副本本發(fā)送給給被告，被被告在收收到之日日起155日內(nèi)提提出答辯辯狀”、“被告不不提出答答辯狀的的，不影影響人民民法院審審理”，因此此，學術(shù)術(shù)界通說說認為，“提出答辯狀是被告的權(quán)利”，“對被告來講，答辯權(quán)是辯論權(quán)中最基本的權(quán)利”?？梢?，在民

18、事訴訟法未修改之前，要將答辯作為一種訴訟義務來要求是有些困難的。最高人民法院民一庭所編著的民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用稱，“本條規(guī)定主要還是倡導性條款，因為除了上文所述在答辯期間屆滿前不提交答辯狀將喪失提出管轄權(quán)異議的權(quán)利以外，被告的其他訴訟權(quán)利并不因為不提出答辯而受到任何影響。從這點來看，被告的這一義務類似于民法中的不真正義務”。但是，在立法技術(shù)上，“倡導性條款”、“不真正義務”與“應當”是很難兼容的。證據(jù)規(guī)定起草者同時也承認：“根據(jù)本條規(guī)定，被告不提出答辯狀并不會產(chǎn)生答辯失權(quán)的效果”。所以，盡管證據(jù)規(guī)定中“本條規(guī)定在理論上可以給予較高的評價”，但目前并無實際意義。換言之，被告不在答辯期

19、內(nèi)提出書面答辯，對法庭審理，對被告訴訟權(quán)利的行使都不應也不會產(chǎn)生任何影響。調(diào)研中中有的法法官還認認為，證證據(jù)規(guī)定定只規(guī)規(guī)定了被被告提出出書面答答辯狀的的期限，即即應在答答辯期屆屆滿前提提出，但但對不提提出書面面答辯狀狀的后果果卻沒有有規(guī)定，使使得該條條在實務務操作中中沒有實實際價值值。如被被告未提提出書面面答辯狀狀的，對對其各種種訴訟權(quán)權(quán)利均無無任何影影響，該該規(guī)定形形同虛設設。還有有些法官官則進一一步提出出疑問：如果答答辯僅是是一種權(quán)權(quán)利，那那么被告告在庭前前不提出出書面答答辯，還還可允許許其在法法庭調(diào)查查階段以以口頭陳陳述答辯辯，這又又有悖設設立舉證證期限制制度之初初衷？當當然，從從目前的

20、的法律規(guī)規(guī)定來看看，不應應因此而而限制被被告在其其他階段段的答辯辯權(quán)是有有法可依依的。然然而，證證據(jù)規(guī)定定的立立法者將將答辯作作為被告告的一項項義務予予以規(guī)定定，顯然然其旨在在對無正正當理由由不答辯辯，企圖圖拖延訴訴訟，搞搞證據(jù)突突襲的被被告進行行制約。從從這方面面考慮，似似乎將答答辯界定定為一種種義務，更更有利于于促進訴訴訟。被被告無正正當理由由不答辯辯，應承承擔不利利的法律律后果。通過調(diào)調(diào)查多數(shù)數(shù)法官（研研討會中中也有相相當部分分律師）認認同后一一種觀點點。我們們認為，證證據(jù)立法法中建立立“強制答答辯”制度是是必要的的，這是是證據(jù)立立法的必必然趨勢勢。這種種規(guī)定以以體現(xiàn)原原、被告告訴訟地地

21、位的對對等，保保護原告告的訴訟訟權(quán)利，同同時提高高開庭審審理的效效率為目目的，是是一種積積極的立立法。但但在現(xiàn)有有的法律律框架下下，一步步到位尚尚無法可可依。變變通的方方法是：一方面面，我們們可以通通過送達達應訴通通知書等等途徑敦敦促當事事人在法法定期間間內(nèi)提交交書面答答辯狀，以以盡快整整理爭點點，提高高審判效效率；另另一方面面，我們們也可以以通過加加強庭前前證據(jù)交交換等方方式來達達到同樣樣的目的的。二二、人民民法院調(diào)調(diào)查收集集證據(jù)民事事訴訟法法規(guī)定定了人民民法院調(diào)調(diào)查收集集證據(jù)的的兩種情情形，一一是當事事人及其其訴訟代代理人因因客觀原原因不能能自行收收集的證證據(jù)；二二是人民民法院認認為審查查

22、案件需需要的證證據(jù)。但但法律沒沒有對這這兩種情情形作出出更明確確的規(guī)定定，實踐踐中容易易出現(xiàn)法法官過多多依職權(quán)權(quán)調(diào)查取取證的情情形。在在由“職權(quán)主主義”向“當事人人主義”轉(zhuǎn)變的的改革目目標的指指引下，作作為改革革的成果果，證證據(jù)規(guī)定定在法法院調(diào)查查取證方方面強調(diào)調(diào)了“強化當當事人的的舉證責責任，規(guī)規(guī)范和弱弱化法院院的調(diào)查查取證權(quán)權(quán)能”，并對對法院依依職權(quán)調(diào)調(diào)查取證證的范圍圍以有限限列舉的的方式做做出了較較嚴密的的規(guī)定，嚴嚴格限定定了法院院依職權(quán)權(quán)的調(diào)查查取證權(quán)權(quán)，同時時，對當當事人申申請查證證的范圍圍作出較較明確的的規(guī)定。（一）法法院依職職權(quán)主動動調(diào)查證證據(jù)證據(jù)據(jù)規(guī)定第第15條條對人民民法院可

23、可以主動動調(diào)查收收集證據(jù)據(jù)的情況況做出了了列舉規(guī)規(guī)定，法法官在第第15條條的規(guī)范范下無任任何自由由裁量的的空間。在我國國目前的的法律環(huán)環(huán)境下，公公民的法法律意識識淡漠，很很多人不不懂得運運用法律律賦予的的訴訟權(quán)權(quán)利，在在沒有委委托律師師或律師師責任心心或執(zhí)業(yè)業(yè)能力缺缺失的情情況下，主主動收集集證據(jù)就就顯得十十分不足足。而在在有些證證據(jù)不屬屬于當事事人可申申請法院院調(diào)取的的范圍，而而這些證證據(jù)又可可能影響響法官對對整個案案件事實實的定性性或案件件主要事事實的認認定，或或其他證證據(jù)的認認定有待待該證據(jù)據(jù)的獲得得的情況況下，法法院如果果在調(diào)查查證據(jù)問問題上過過于超然然，“撒手不不管”，在證證據(jù)“缺失

24、”的情況況下，仍仍依證證據(jù)規(guī)定定第664條的的規(guī)定進進行判斷斷，就會會使很多多文化素素質(zhì)較低低或有其其他不利利因素的的當事人人因舉證證不能而而遭敗訴訴。對于于這個問問題，不不同法院院、不同同法官的的意見不不盡相同同，但是是大多數(shù)數(shù)法官認認為，在在這種情情況下法法院為實實現(xiàn)判案案的公正正，使判判決具有有權(quán)威性性和說服服力，法法官應適適時、適適當?shù)匦行惺贯屆髅鳈?quán)，先先告知當當事人自自己去調(diào)調(diào)查取證證并告知知舉證不不能的法法律后果果。如果果當事人人仍然不不能或不不愿去調(diào)調(diào)查，根根據(jù)證證據(jù)規(guī)定定，法法院不應應主動介介入這些些證據(jù)的的調(diào)查。我們認認為，最最高法院院之所以以做出這這樣的規(guī)規(guī)定是因因為民民事

25、訴訟訟法對對法院依依職權(quán)主主動調(diào)查查證據(jù)的的范圍過過于寬泛泛，自由由裁量權(quán)權(quán)過大，對對于同樣樣的情況況可能會會因為主主觀理解解的不同同而造成成不同的的適用效效果，因因而有必必要對“人民法法院認為為審理案案件需要要”做出嚴嚴格解釋釋。但是是，另一一方面，應應將法院院調(diào)查取取證限定定在最小小的范圍圍，以合合乎證證據(jù)規(guī)定定的目目的與宗宗旨。我我們建議議在將來來的證據(jù)據(jù)立法中中對第115條增增加一個個兜底條條款便于于法院自自由裁量量。（二）法法院依當當事人申申請調(diào)查查取證根據(jù)我我們的調(diào)調(diào)查，當當事人申申請法院院調(diào)查取取證的情情形主要要有以下下幾種：1.由由有關(guān)檔檔案部門門管理檔檔案材料料。這些些部門的

26、的很多檔檔案材料料不對外外公開，且且進行嚴嚴格管理理，一般般當事人人及訴訟訟代理人人難以憑憑自己的的能力調(diào)調(diào)取，因因而當事事人有理理由、有有必要申申請法院院調(diào)取。例例如工商商管理材材料、勞勞動爭議議中處理理勞動爭爭議的材材料、人人身傷害害案中的的傷害鑒鑒定材料料、買賣賣糾紛中中涉及到到的稅務務材料、房房產(chǎn)糾紛紛中的房房產(chǎn)權(quán)證證明、其其他債務務糾紛中中有關(guān)銀銀行存款款的材料料、海關(guān)關(guān)出入報報關(guān)等。2.證證據(jù)材料料掌握在在對方當當事人手手中，該該方當事事人無法法調(diào)取且且該證據(jù)據(jù)影響著著主要案案件事實實的認定定，例如如醫(yī)患糾糾紛中院院方的診診斷記錄錄等。3.涉涉及國家家秘密、商商業(yè)秘密密、技術(shù)術(shù)性材

27、料料和個人人隱私的的材料。4.證證人拒絕絕出庭作作證或證證人與當當事人不不在同一一地或者者證人在在國外的的，但證證人證言言對查明明案件事事實起著著決定性性影響的的。5.一一些無文文化、沒沒有調(diào)查查取證能能力且又又無聘請請律師代代理的當當事人的的證據(jù)調(diào)調(diào)查申請請。6.當當事人因因為經(jīng)濟濟原因申申請法院院調(diào)查取取證。對于上上述申請請，第11-3項項法院一一般同意意申請，第第4-66項法院院一般不不同意，而而是告知知其申請請法律援援助。但但對個人人隱私，法法院應如如何調(diào)查查，則存存在不同同的觀點點。主張張不宜調(diào)調(diào)查的人人認為，如如果當事事人因客客觀情況況不能收收集涉及及個人隱隱私的材材料，法法官去收

28、收集，有有侵犯個個人隱私私之嫌。持持可以調(diào)調(diào)查的觀觀點則認認為，根根據(jù)民民事訴訟訟法第第1200條的規(guī)規(guī)定，涉涉及個人人隱私的的案件為為不公開開審理的的范圍，為為查明案案件的真真相，法法院可應應當事人人的申請請的范圍圍進行調(diào)調(diào)查。我我們認為為，在個個人隱私私對案件件的事實實判斷具具有相當當程度的的影響的的情況下下，既然然證據(jù)據(jù)規(guī)定規(guī)規(guī)定個人人隱私屬屬于法院院可以根根據(jù)當事事人的申申請調(diào)查查的范圍圍，法院院應把握握好調(diào)查查的尺度度，應嚴嚴格將調(diào)調(diào)查的范范圍限定定在與本本案案情情密切相相關(guān)的問問題上，而而不是凡凡當事人人申請就就予調(diào)查查。從上述述材料可可以看出出當事人人由于主主客觀原原因需要要申請

29、法法院幫助助收集調(diào)調(diào)查證據(jù)據(jù)的情形形還是遠遠遠超出出了第117條的的列舉事事項，但但第177條第33款的兜兜底條款款的規(guī)定定給法官官處理這這些情形形留下了了較大的的自由裁裁量空間間。調(diào)查查中，法法官較一一致地認認為證證據(jù)規(guī)定定第117條的的規(guī)定具具有合理理性和科科學性。但但是也有有一些法法官反映映說，“客觀原原因”的彈性性過大，對對其理解解意見不不一，實實踐中造造成了不不同法院院對同一一或者類類似情形形做出了了不同的的處理，甚甚至同一一案件由由不同法法官處理理時，意意見也不不一致，這這樣不利利于法律律適用的的統(tǒng)一和和協(xié)調(diào)，有有損法律律的威信信。另一一方面兜兜底條款款的規(guī)定定成為許許多當事事人申

30、請請法院調(diào)調(diào)查取證證的依據(jù)據(jù)，然而而在目前前法院現(xiàn)現(xiàn)有的司司法資源源范圍內(nèi)內(nèi)又不可可能一一一同意當當事人的的申請。我們認認為，法法官在理理解和適適用兜底底條款時時必須以以誠實信信用原則則為指導導，根據(jù)據(jù)具體案案件情況況做出公公正的判判斷和處處理。要要注意把把握“客觀原原因”的認定定標準?！翱陀^原因”應當是指超出當事人意志的、當事人無法控制的原因。對此應從嚴掌握，以強化當事人的舉證責任。當然此時當事人的訴訟能力并不是決定證據(jù)調(diào)查的唯一標準，法官還可運用釋明權(quán)對當事人的舉證能力予以彌補。應當明明確的是是，法院院是國家家的審判判機關(guān)，不不是舉證證責任的的主體。法法院接受受當事人人的申請請調(diào)查證證據(jù)，

31、并并不是所所有進行行調(diào)查的的案件都都能查清清事實。對對于法院院不能查查證的，敗敗訴的風風險仍應應由申請請人承擔擔。此外，對對當事人人申請調(diào)調(diào)查取證證，法院院同意或或不同意意申請應應以何種種形式告告知當事事人的問問題，我我們認為為，一般般由審理理案件的的合議庭庭負責審審查當事事人的調(diào)調(diào)查申請請，如果果不符合合申請條條件，由由合議庭庭以通知知書的形形式予以以駁回。至至于當事事人申請請被駁回回后，向向受訴法法院提出出復議申申請，由由誰作為為復議主主體，法法官們存存在不同同看法：有的主主張由作作出不予予準許的的合議庭庭或獨任任法官答答復，理理由是只只有承辦辦該案的的法官、合合議庭才才了解案案情，方方能

32、準確確的作出出答復，同同時才能能落實審審判責任任制；有有的主張張應根據(jù)據(jù)案件的的類別，由由所在的的業(yè)務庭庭庭長作作出答復復，理由由是若由由承辦法法官、合合議庭對對復議作作出答復復，答復復必然與與原有的的不予準準許的通通知書一一樣，賦賦予當事事人申請請復議的的權(quán)利形形同虛設設，而審審判庭庭庭長負有有管理本本庭審判判業(yè)務的的職責，由由庭長在在聽取承承辦的合合議庭或或獨任審審判員的的匯報后后作出答答復，有有利于公公平合理理處理案案件；有有的主張張由審判判監(jiān)督庭庭作出答答復，理理由是審審判監(jiān)督督庭是法法院內(nèi)部部專職審審判監(jiān)督督事務的的庭室，獨獨立于各各審判業(yè)業(yè)務庭之之外，由由審監(jiān)庭庭作出答答復，更更為

33、公平平合理。三三、證人人制度審判實實踐中，證證人所作作的證言言一般都都被視為為效力很很低的一一種證據(jù)據(jù)，不但但不能作作為單獨獨定案的的依據(jù)，而而且在和和其他證證據(jù)形成成證據(jù)鏈鏈時也僅僅具有參參考的價價值。究究其原因因，主要要是：11.證人人一般由由當事人人一方提提供，和和當事人人一般都都有比較較密切的的關(guān)系（不不是親友友就是鄰鄰居），很很可能為為了當事事人的利利益而作作偽證或或者對案案件事實實的描述述與實際際情況有有較大的的偏差，所所以證人人所作證證言的可可信度較較小。22.證人人經(jīng)常在在不同的的時期作作出不同同的證言言，例如如在律師師取證的的時候作作出的證證詞和庭庭審過程程中所作作的證詞詞往

34、往相相矛盾。這這一般是是因為證證人迫于于傳統(tǒng)的的人情關(guān)關(guān)系或者者某種原原因而作作出的行行為，由由于這種種情況的的存在，無無疑會影影響到證證人證言言的效力力。3.在大部部分案件件中證人人都沒有有出庭作作證，而而是向法法庭提交交書面的的證詞，因因此無法法當庭詢詢問證人人，進一一步了解解證言的的可信度度或者發(fā)發(fā)現(xiàn)證言言存在的的漏洞。鑒鑒于以上上三點原原因，證證人證言言的采信信率極低低，造成成證人證證言作為為一種證證據(jù)在審審判實踐踐中流于于形式。為了改改變這種種狀況，應應從以下下幾方面面入手完完善證據(jù)據(jù)制度：（一）規(guī)規(guī)范證人人資格我國民民事訴訟訟法第第70條條規(guī)定：“凡是知知道案件件情況的的單位和和個

35、人，都都有義務務出庭作作證。不不能正確確表達意意志的人人，不能能作為證證人。”證據(jù)據(jù)規(guī)定第第53條條補充規(guī)規(guī)定：“待證事事實與其其年齡、智智力狀況況及精神神健康狀狀況相適適應的無無民事行行為能力力人和限限制民事事行為能能力人，可可以作為為證人?！彪m然審判實踐中涉及無民事行為能力人或限制民事行為能力人作為證人的情形很少，但法官們?nèi)云毡榉从场安荒苷_表達意志”的標準不好認定。在審判實踐中還是傾向于將無民事行為能力人和限制民事行為能力人等同于不能正確表達意志的人，從而將未成年人和精神病人排除在證人范圍之外。我們認認為，由由于證人人提供的的是事實實陳述而而不是意意見陳述述，因而而證人的的作證行行為不同

36、同于一般般的民事事行為，不不能以有有無民事事行為能能力作為為確定證證人適格格性的標標準。只只要是知知道案件件情況并并能正確確表達的的人，即即有能力力以各種種感覺進進行觀察察，能夠夠?qū)⒂^察察到的情情況記憶憶下來并并能夠敘敘述這些些情況的的人，就就可以作作為證人人，而不不論其是是否是完完全民事事行為能能力人。一一般認為為，對于于無民事事行為能能力人和和限制民民事行為為能力人人，只要要法官認認為其具具有觀察察、記憶憶和陳述述其意思思的能力力，就可可以作為為證人。而而對這些些能力的的判斷，必必須經(jīng)過過法庭審審查?？煽刹捎糜捎煞ü賹υ摕o民民事行為為能力人人或限制制行為能能力人提提問或測測試的方方式，提

37、提問或測測試的內(nèi)內(nèi)容應與與待事實實類似。（二）證證人出庭庭費用的的承擔對于證證人費用用的承擔擔，證證據(jù)規(guī)定定第554條第第3款明明確規(guī)定定：“由提出出證人的的一方當當事人先先行支付付，由敗敗訴方承承擔?！痹谡{(diào)研研過程中中，法官官們普遍遍反映該該規(guī)定過過于原則則，操作作性不強強。各法法院在具具體操作作過程中中的做法法也并不不一致。對對于在何何時支付付費用，有有的法院院是在送送達出庭庭作證的的傳票時時就向證證人支付付必要的的費用，有有的法院院則是在在證人作作證完畢畢才支付付；關(guān)于于費用的的范圍，普普遍認為為應包括括誤工費費、住宿宿費、伙伙食費、交交通費；對于費費用如何何計算，有有的法庭庭的做法法是

38、按實實際支出出，有的的法院則則是按一一般會花花費的標標準，以以防證人人亂花費費。也有有法官提提出，證證據(jù)規(guī)定定中規(guī)規(guī)定證人人出庭的的費用都都由敗訴訴方承擔擔，但是是，當對對方當事事人提供供的證人人證言對對案件的的認定根根本沒有有起到任任何作用用時，如如果該證證人出庭庭的費用用也要由由敗訴方方承擔，似似乎對敗敗訴方不不大公平平，并且且由于現(xiàn)現(xiàn)行法律律對當事事人提出出的證人人沒有數(shù)數(shù)據(jù)限定定，勝訴訴方如果果在起訴訴時就有有足夠的的勝訴把把握，那那不排除除該方有有利用該該條規(guī)定定提出本本不必要要的證人人，故意意增加對對方當事事人的負負擔的可可能。對對申請方方?jīng)]有交交費的處處理，有有的法官官認為應應視

39、為當當事人撤撤回申請請，有的的法官則則認為應應裁定駁駁回當事事人的申申請。在在調(diào)研過過程中我我們注意意到思明明區(qū)法院院已就證證人作證證費用問問題制定定了詳細細的規(guī)定定。到思思明區(qū)法法院訴訟訟的當事事人，如如果要申申請證人人出庭作作證的，必必須在一一定期限限內(nèi)預交交證人的的誤工補補貼費、交交通費和和住宿費費，否則則視為撤撤回申請請證人出出庭作證證的申請請。誤工工補貼的的標準為為每人每每日按上上年度廈廈門市在在崗職工工日平均均工資計計算，交交通費按按實際必必需的費費用計算算，住宿宿費按廈廈門市國國家機關(guān)關(guān)一般工工作人員員前往其其他經(jīng)濟濟特區(qū)的的出差住住宿標準準計算。另另外，證證人證言言如果未未被法

40、官官采信，費費用由申申請人承承擔；如如果部分分被采信信，由各各方分別別承擔；如果法法院依職職權(quán)傳喚喚證人出出庭作證證的，作作證費由由敗訴方方承擔。我我們認為為，這一一做法可可以推行行。為了避避免出現(xiàn)現(xiàn)當事人人濫用申申請證人人出庭作作證的權(quán)權(quán)利，致致使對方方當事人人的負擔擔不合理理增加的的現(xiàn)象，我我們認為為有必要要按勝訴訴方提供供的證人人證言的的采信情情況來決決定證人人出庭費費用的負負擔。原原則上，敗敗訴方自自己提供供的證人人的出庭庭費用當當然由其其自己承承擔，而而勝訴方方提供的的證人證證言如果果沒有被被法官采采信，該該證人的的費用由由勝訴方方承擔；如果部部分被采采信，則則由各方方分別承承擔；如

41、如果全部部被采信信，則由由敗訴方方承擔。但但是，這這種分配配方法的的運用也也不能太太絕對，應應視勝訴訴方的主主觀狀態(tài)態(tài)而定。如如果勝訴訴方是惡惡意申請請本不必必要出庭庭的人出出庭作證證，則有有關(guān)費用用應由勝勝訴方承承擔；如如果是善善意的，則則應由敗敗訴方承承擔。至至于是否否為惡意意，應綜綜合當事事人的法法律知識識水平、案案件情況況及證人人證言由由法官來來判斷。如如果是律律師申請請證人出出庭，而而該證人人所做的的陳述與與案件本本身并無無任何聯(lián)聯(lián)系或與與待證事事實沒有有任何聯(lián)聯(lián)系，則則應視為為惡意。（三）證證人出庭庭作證證人出出庭作證證率低是是本次調(diào)調(diào)研過程程中所反反映出來來的一個個尖銳問問題。其

42、其原因在在于：首首先，很很多證人人都是與與雙方當當事人或或?qū)Ψ疆敭斒氯苏J認識，有有的還是是鄰居朋朋友，礙礙于面子子一般不不愿出庭庭作證；其次，證證人怕被被報復，而而現(xiàn)在對對證人的的保護措措施是十十分有限限的；第第三，證證人不愿愿意作證證還可能能因為在在認識上上有“事不關(guān)關(guān)己，高高高掛起起”的思想想，并沒沒有認識識到作證證不僅是是一種義義務，也也是維護護社會正正義的需需要。結(jié)結(jié)合實際際、有關(guān)關(guān)法理及及外國的的審判經(jīng)經(jīng)驗，我我們認為為促使證證人出庭庭作證的的機制要要從完善善證人出出庭作證證的權(quán)利利義務方方面著手手：一方方面要補補償證人人的出庭庭費用，保保障證人人及其近近親屬還還有其他他與證人人有特

43、殊殊關(guān)系的的人的人人身財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)利，使使權(quán)利與與義務得得到平衡衡；另一一方面，如如果證人人不出庭庭履行作作證的義義務，則則應當采采取相應應的強制制措施，如如罰款、罰罰金、拘拘留等措措施甚至至將其認認定為藐藐視法庭庭罪。證據(jù)據(jù)規(guī)定對對證人出出庭作證證的程序序并沒有有做出明明確的規(guī)規(guī)定，思思明區(qū)法法院制定定了證人人宣誓制制度，其其證人出出庭作證證的程序序設計在在全國有有較大影影響。雖雖然由于于沒有其其他相關(guān)關(guān)法律制制度的支支持，思思明法院院的證人人宣誓也也僅流于于形式，并并不因此此而產(chǎn)生生任何法法律后果果，但法法官們普普遍認為為采取宣宣誓的方方式對宣宣誓的證證人具有有一種心心理威懾懾力，有有利于促促

44、使證人人誠實作作證。在調(diào)查查中，有有法官反反映，有有些證人人對作證證的陳述述要求常常常不是是很清楚楚，不清清楚自己己要證明明的事實實，不能能圍繞與與案件有有關(guān)的內(nèi)內(nèi)容進行行闡述，抓抓不住主主題，既既拖延了了庭審時時間，又又難以起起到證明明的效果果?；蛘哒咄故褂迷u論論性的語語言，對對另一方方當事人人的是非非進行評評判，而而不是闡闡述所要要證明的的事實經(jīng)經(jīng)過，進進而激化化了雙方方當事人人的矛盾盾。我們們認為，證證人在陳陳述時有有時會不不可避免免地加入入一些自自己的意意見，對對這些評評論性意意見，法法官應及及時加以以制止，否否則有可可能影響響證人對對事實的的陳述，使使證人不不能全面面作證。（四）

45、專專家證人人與專家家輔助人人有觀點點認為，證證據(jù)規(guī)定定第661條體體現(xiàn)了我我國民事事證據(jù)領領域引入入了“專家證證人”制度。我我們則認認為，證證據(jù)規(guī)定定第661條應應為“專家輔輔助人”制度，而而非“專家證證人”，“專家證證人”與“專家輔輔助人”有著本本質(zhì)的不不同。一一般而言言，“專家證證人”是英美美法系國國家證據(jù)據(jù)法上的的概念，具具有特定定的內(nèi)涵涵。學理理上，“專家證證人”屬于證證人的一一種，在在訴訟活活動中其其仍遵守守適用于于證人的的一般規(guī)規(guī)則。從從第611條規(guī)定定的內(nèi)容容來看，具具有專門門知識的的人出庭庭就案件件的專業(yè)業(yè)問題進進行說明明應具備備兩個條條件：首首先其應應具有專專門的知知識；二二

46、是由當當事人申申請并經(jīng)經(jīng)人民法法院準許許。學者者們將此此處“具有專專門知識識的人員員”定義為為專家輔輔助人。顯顯然，專專家輔助助人并不不屬于證證人或鑒鑒定人，而而屬于一一種新類類型的訴訴訟參加加人，這這一點尤尤其應準準確把握握。專家家輔助人人制度的的設立無無疑具有有積極的的意義。它它不僅彌彌補了當當事人自自有知識識的不足足，保障障了當事事人訴訟訟上的正正當權(quán)利利，而且且有助于于法官居居中裁判判和對事事實的準準確認定定。專家輔輔助人并并不具有有證人或或鑒定人人的地位位，因此此其所陳陳述的專專家意見見并不具具有證據(jù)據(jù)的效力力。事實實上，專專家輔助助人僅是是替補一一方當事事人對案案件涉及及的專門門性

47、問題題進行說說明，彌彌補當事事人專業(yè)業(yè)知識的的欠缺與與不足，起起到輔助助當事人人進行訴訴訟的作作用。同同時，對對于缺乏乏相關(guān)領領域?qū)ｉT門知識的的法官而而言，專專家輔助助人對案案件專門門問題的的說明對對法官的的內(nèi)心確確信往往往起了舉舉足輕重重的影響響。因此此，庭審審中應嚴嚴格把握握專家輔輔助人對對案件專專門性問問題“說明”的效力力問題，并并不應直直接將其其作為證證據(jù)予以以采用。在調(diào)查查中我們們注意到到，證證據(jù)規(guī)定定第661條并并沒有對對專家輔輔助人的的資格予予以規(guī)定定，一些些法官對對如何認認定專家家輔助人人的資格格感到不不好把握握。我們們認為，“具有專門知識”的人員不應僅限于高學歷、高職稱的專業(yè)

48、人員，只要是在某一專門領域內(nèi)具有豐富知識的人都應該可以成為專家輔助人，而不論其知識來源是正式教育或個人實踐，更不應受性別、年齡等限制。當然，具有更高學歷和職稱的人員所做的說明無疑更容易為法官接受，但這也只是影響到法官的內(nèi)心確信，不應成為判斷“專門知識人員”的絕對標準。需要指指出的是是，由于于當事人人經(jīng)濟能能力以及及身份背背景的不不同，在在聘請專專家輔助助人出庭庭方面可可能會存存在某種種程度的的不公。從從第611條看，就就聘請專專家輔助助人的權(quán)權(quán)利而言言，雙方方當事人人都是平平等的，并并不存在在著差異異。實踐踐中，如如果僅有有一方聘聘請專家家輔助人人出庭，法法官判案案應綜合合案件的的各種情情況，

49、特特別是鑒鑒定機關(guān)關(guān)的鑒定定結(jié)論，而而不能僅僅根據(jù)一一方專家家輔助人人的意見見做出裁裁判。四四、關(guān)于于舉證期期限問題題（一）舉舉證期限限的協(xié)商商確定與與法院指指定根據(jù)證證據(jù)規(guī)定定333條的規(guī)規(guī)定，舉舉證期限限可由當當事人協(xié)協(xié)商確定定，也可可由人民民法院指指定。普普通程序序案件法法院指定定的舉證證期限不不得少于于30日日，簡易易程序案案件則不不受此約約束。在在調(diào)查中中我們發(fā)發(fā)現(xiàn)，證證據(jù)規(guī)定定實施施以來，一一般情況況下都是是由法院院在舉證證通知書書中指定定舉證期期限，對對在舉證證期限內(nèi)內(nèi)不提交交證據(jù)的的，法院院只能依依據(jù)證證據(jù)規(guī)定定344條的規(guī)規(guī)定判決決駁回當當事人的的訴訟請請求。據(jù)據(jù)不完全全統(tǒng)計

50、，按按此處理理的案件件約有446件。有有些案件件是由法法院主動動提示當當事人自自行協(xié)商商舉證期期限，但但所占比比例較小小，約占占一審民民事案件件的7.3%。其其原因是是原被告告是先后后到法院院領取受受理通知知書的，如如果要求求當事人人自行協(xié)協(xié)商確定定舉證期期限，必必須另行行安排時時間召集集雙方當當事人到到庭，實實踐中有有諸多不不便。在在案件壓壓力較大大的情況況下，法法官一般般不愿意意主動去去做。有有的法院院（如杏杏林法院院）嘗試試過召集集雙方當當事人協(xié)協(xié)商舉證證期限，但但也未能能達到法法院預期期的效果果，因為為當事人人往往將將擁有較較長的舉舉證期限限視為其其重要權(quán)權(quán)利。為為了提高高審判效效率，

51、有有的法院院采取了了變通的的方法，即即由法院院在指定定舉證期期限前先先與當事事人協(xié)商商（當然然，這種種協(xié)商或或許僅僅僅是為了了取得當當事人在在心理上上的認同同，最終終還是由由法院來來指定舉舉證期限限，且僅僅適用于于簡易程程序案件件），盡盡量使舉舉證期限限縮短便便于案件件盡快進進入審理理，另一一方面也也可以使使當事人人在某種種程度上上認可法法院指定定的舉證證期限。還還有的法法院在舉舉證期限限未屆滿滿就組織織庭審，庭庭審結(jié)束束后再讓讓當事人人繼續(xù)舉舉證。而而大多數(shù)數(shù)的法院院卻認為為，前兩兩種做法法的施行行其基礎礎必須是是當事人人自愿協(xié)協(xié)商一致致，但現(xiàn)現(xiàn)實中原原被告雙雙方涉訟訟后存在在的敵視視心理，

52、難難以把雙雙方當事事人召集集在一起起進行協(xié)協(xié)商，徒徒增法院院的工作作量，因因此不如如直接指指定舉證證期限更更方便盡盡快開庭庭審理。至至于后一一種做法法其弊端端是顯而而易見的的。首先先，這種種做法違違背了民民事訴訟訟法和和證據(jù)據(jù)規(guī)定的的操作程程序，使使舉證期期限貫穿穿于庭審審的過程程中，不不利于案案件的審審理。其其次，這這種循環(huán)環(huán)舉證最最終會導導致民事事訴訟的的審理結(jié)結(jié)構(gòu)成為為一種可可逆性的的審理結(jié)結(jié)構(gòu)，以以致法院院不得不不重復開開庭審理理。再次次，在一一方當事事人沒有有律師代代理的情情況下，多多次舉證證可能會會影響到到當事人人訴訟權(quán)權(quán)利的行行使，還還可能使使庭審的的爭點處處于不確確定的狀狀態(tài)，

53、導導致庭審審效率低低下，背背離設立立舉證時時限的初初衷。出現(xiàn)此此種情況況的原因因，從客客觀方面面分析，存存在協(xié)商商舉證期期限和指指定舉證證期限的的時序問問題。根根據(jù)證證據(jù)規(guī)定定第333條第第1款的的規(guī)定，人人民法院院應當在在送達案案件受理理通知書書和應訴訴通知書書的同時時向當事事人送達達舉證通通知書。而而舉證通通知書的的內(nèi)容之之一就是是由人民民法院根根據(jù)案件件情況指指定舉證證期限。而而在此種種情況下下原告剛剛剛知道道自己的的起訴被被受理，被被告也僅僅僅知道道自己有有訴訟發(fā)發(fā)生，因因此要求求原被告告雙方在在此之前前協(xié)商舉舉證期限限是不現(xiàn)現(xiàn)實的。從從主觀方方面分析析，是由由于對設設立舉證證期限限限

54、度的認認識問題題，特別別是多數(shù)數(shù)當事人人的法律律素質(zhì)普普遍不高高，對法法律知之之甚少，而而我國又又沒有推推行律師師強制代代理制度度，當事事人沒有有協(xié)商舉舉證期限限的意識識。如果果由當事事人自行行協(xié)商舉舉證期限限，當事事人一般般都是從從自己的的利益出出發(fā)，希希望舉證證期限越越長越好好，其結(jié)結(jié)果，協(xié)協(xié)商的期期限一般般都會長長于法院院的指定定期限，與與案件的的實際需需要相背背離，徒徒增審判判周期，影影響審判判效率的的提高。因因此實踐踐中召集集雙方當當事人協(xié)協(xié)商以改改變法院院指定的的舉證期期限多數(shù)數(shù)是行不不通的。我們認認為，法法院指定定舉證期期限應與與當事人人協(xié)商舉舉證期限限并行，不不應簡單單認為應應

55、以法院院指定為為主，以以當事人人協(xié)商為為輔。最最高法院院之所以以明確規(guī)規(guī)定舉證證期限可可以由雙雙方當事事人協(xié)商商一致，是是為了尊尊重當事事人之間間的訴訟訟契約。而而且，如如果當事事人能夠夠通過協(xié)協(xié)商解決決舉證期期限，可可以減少少由于法法院指定定舉證期期限而帶帶來的當當事人不不信任的的壓力。當當事人協(xié)協(xié)商舉證證期限，有有助于確確保當事事人對訴訴訟公正正的信心心，加強強法院的的權(quán)威。由由于法院院的角色色是居中中裁判，其其目的就就是為了了解決當當事人之之間存在在的糾紛紛，如果果當事人人就舉證證期限協(xié)協(xié)商一致致，無論論對法院院還是當當事人，都都是有好好處的，這這也有利利于糾紛紛的解決決。為了了鼓勵當當

56、事人協(xié)協(xié)商舉證證期限，應應強化法法院對當當事人的的舉證指指導。至于二二審程序序，由于于該程序序證據(jù)的的提供僅僅限于新新證據(jù)，因因此當事事人如果果沒有新新證據(jù)提提供，就就沒必要要指定舉舉證期限限。當事事人在二二審程序序中提供供新證據(jù)據(jù)的，應應當在二二審開庭庭前或者者開庭審審理時提提出；二二審不需需要開庭庭審理的的，應當當在人民民法院指指定的期期限內(nèi)提提出。這這里區(qū)分分了開庭庭審理和和不開庭庭審理兩兩種情況況，在開開庭審理理的情況況下，當當事人可可以在開開庭審理理時提供供新證據(jù)據(jù)，因此此指定舉舉證期限限就必須須界定在在開庭審審理時。這這里的開開庭審理理時提供供新證據(jù)據(jù)應該理理解為最最遲到法法庭辯論

57、論終結(jié)前前。對不不需要開開庭審理理的，舉舉證期限限只能由由人民法法院指定定，不能能由當事事人協(xié)商商，新證證據(jù)應當當在人民民法院指指定的期期限內(nèi)提提出。（二）簡簡易程序序中的舉舉證期限限適用簡簡易程序序?qū)徖戆赴讣?，不不受證證據(jù)規(guī)定定第333條第第3款的的限制。實實踐中如如何確定定簡易程程序的舉舉證期限限，各法法院的做做法不一一。有的的法院統(tǒng)統(tǒng)一規(guī)定定為5日日，有的的為7日日，有的的為100日，有有的根據(jù)據(jù)答辯期期指定115日，但但均不依依案件的的具體情情況在指指定的期期限上有有所區(qū)別別。在座座談中，許許多基層層法院的的法官建建議統(tǒng)一一規(guī)定簡簡易程序序案件的的舉證期期限，以以避免做做法不同同而導致

58、致當事人人的誤解解。此外外，對簡簡易程序序轉(zhuǎn)為普普通程序序案件，是是否再次次重新指指定舉證證期限，由由于證證據(jù)規(guī)定定沒有有明確規(guī)規(guī)定，實實踐中都都是由各各基層法法院自行行掌握。有有的是在在已指定定的期限限上補至至30日日；有的的重新指指定300日；有有的法院院根據(jù)案案件情況況不主動動指定，只只有當事事人提出出申請后后，才會會指定；有的法法院根據(jù)據(jù)案件情情況，若若認為當當事人已已經(jīng)完全全提供證證據(jù)，則則不再指指定期限限，若提提供的證證據(jù)還不不充分，則則再指定定一定期期限。我們認認為：對對于簡易易程序的的舉證期期限，沒沒有必要要規(guī)定統(tǒng)統(tǒng)一的舉舉證期限限，因為為每一個個案件的的具體情情況不同同，所需

59、需的舉證證期限也也不同。法法官應根根據(jù)案件件的具體體情況，指指定不同同的舉證證期限，當當然也要要兼顧到到當事人人的協(xié)商商。至于于是否會會導致一一些不公公正，這這就需要要法官根根據(jù)具體體情況綜綜合判斷斷。這種種判斷標標準，屬屬于法院院自由裁裁量的范范疇。不不過，雖雖然對適適用簡易易程序的的案件指指定舉證證期限是是法院的的權(quán)力，但但也應當當注意當當事人協(xié)協(xié)商舉證證期限的的權(quán)利。至至于簡易易程序轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)為普通通程序的的案件，這這時舉證證期限已已屆滿，所所以程序序的轉(zhuǎn)換換與舉證證期限并并沒有必必然的關(guān)關(guān)系，法法院也沒沒必要再再次主動動為當事事人重新新指定舉舉證期限限。當然然，由于于個案情情況不一一，為了了

60、保護當當事人的的訴訟權(quán)權(quán)利，如如果當事事人以有有新證據(jù)據(jù)為由提提出申請請，法院院就應當當給予一一定的舉舉證期限限，但只只能發(fā)生生舉證期期限的延延長而非非重新指指定舉證證期限。（三）當當事人增增加、變變更訴訟訟請求或或提起反反訴后，舉舉證期限限的確定定證據(jù)據(jù)規(guī)定第第34條條第3款款規(guī)定，當當事人增增加、變變更訴訟訟請求或或者提起起反訴的的，應當當在舉證證期限屆屆滿前提提出，但但并沒有有規(guī)定在在當事人人增加、變變更訴訟訟請求或或者提起起反訴后后，人民民法院是是否應再再次重新新指定舉舉證期限限或當事事人是否否可以協(xié)協(xié)商舉證證期限。在在調(diào)查中中我們發(fā)發(fā)現(xiàn)，實實踐中有有兩種做做法：一一種認為為反訴是是一