《防衛(wèi)過當?shù)暮x、構成條件和界定研究（論文）》

防衛(wèi)過當?shù)暮x、構成條件和界定研究目錄TOC\o"1-3"\h\u2765引言 引言正當防衛(wèi)是在中國的刑法賦予公民的一項重要權利，而不承擔刑事責任是對那些屬于正當防衛(wèi)需要。但同時，我國刑法也規(guī)定了防衛(wèi)過當，防止公民濫用正當防衛(wèi)權。正當防衛(wèi)權的行使，必須符合正當防衛(wèi)的構成，如防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)時間和防衛(wèi)限度等，并應對防衛(wèi)過當行為承擔相應的法律責任?，F(xiàn)實中，對正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缍ㄒ恢笔菭幷摰慕裹c，如何對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當進行比較準確的界說就成了當務之急。一、正當防衛(wèi)的含義和構成條件正當防衛(wèi)的含義在我國刑法中，不僅規(guī)定了正當防衛(wèi)的成立條件、防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑?，而且也?guī)定了特殊防衛(wèi)權。我國刑法第二十條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。同時第二條對其做出了相關規(guī)定：正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。另外，在第三條款中直接表明：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。正當防衛(wèi)是公民所享有的一項基本權利，是在面對侵害時與不法侵害進行抗爭的一項法律保護，因此，公民在面對不法侵害時可以選擇公權機關的幫助，也可以使用正當防衛(wèi)的手段來保護自己的權益不受侵犯。同時，需要注意的是，正當防衛(wèi)并不是一定要在公民迫不得已的情況下才能實施的一種自我保護手段，正當防衛(wèi)應該是鼓勵公民同不法分子進行抗爭的一種手段，是一種值得肯定的能夠維護正當合法權益的一種。從上面我國刑法對正當防衛(wèi)的規(guī)定來看，在公民行使防衛(wèi)權時有兩種情況，一是防衛(wèi)過當需要承擔相應的刑事責任；二是對暴力犯罪嚴重危及人身安全時造成施暴者傷亡的不負刑事責任。從法律規(guī)定上來看，正當防衛(wèi)作為法律賦予公民的一項權利，公民在面對國家、公共利益、本人或他人的合法權益遭受正在進行的不法侵害時，都有權采取必要的手段制止不法侵害行為。據(jù)此界定，正當防衛(wèi)具有兩個基本特點:第一，從防衛(wèi)目的看，防衛(wèi)人實行防衛(wèi)的目的是為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害。第二，正當防衛(wèi)行為是合乎法律規(guī)定的行為，不但無害于社會，而且有益于社會。正當防衛(wèi)的構成條件正當防衛(wèi)在我國以法律的形式來確保公民的合法權利，是公民保護自身安全以及財產(chǎn)等不受侵犯的法律依據(jù)。在公民實施防衛(wèi)權利的同時，需要滿足以下幾個條件，才能在法律上被稱為是正當防衛(wèi)。第一，防衛(wèi)意圖。從我國刑法對正當防衛(wèi)的規(guī)定可以看出，防衛(wèi)的意圖應當是:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害”。防衛(wèi)意圖是正當防衛(wèi)成立的重要條件，如果個體在主觀上不具備正當防衛(wèi)意圖，則不構成正當防衛(wèi)。如互相斗毆，雖然雙方都有正在發(fā)生的侵害行為，但缺乏防衛(wèi)意圖及正當防衛(wèi)前提，此斗毆行為應承擔法律責任。再如，故意挑釁和引誘對方對自身進行侵害，并依此為借口進行防衛(wèi)的行為，也不屬于正當防衛(wèi)。第二，防衛(wèi)起因。開展正當防衛(wèi)的起因應當是侵害者正在實施不法侵害，侵害行為對社會具有危害性。如果不存在不法侵害，也就沒有正當防衛(wèi)行為的出現(xiàn)。需要注意的是，只要侵害者的行為具有違法性，不論其是否達到犯罪程度，防衛(wèi)人都可以對侵害者實施正當防衛(wèi)。不法侵害行為不能推測或臆測，需真實客觀存在，否則則屬于假想防衛(wèi)，不構成正當防衛(wèi)，并根據(jù)錯誤事實程度責任。第三，防衛(wèi)對象。在實施正當防衛(wèi)時，方為對象應當是不法侵害人。通過對不法侵害人實施反擊也是最直接有效制止正在進行的不法侵害的方式。根據(jù)侵害人行為的非法性，法律允許防衛(wèi)人對侵害人權益進行反擊，但是不能對第三者實施防衛(wèi)。第四，防衛(wèi)時間。防衛(wèi)時間是指侵害正在進行，即不法侵害已經(jīng)開始、還沒有結束的這段時間就是防衛(wèi)時間。我國法律對此進行限制規(guī)定，是為了防止合法權益受到損害。如果侵害行為沒有開始，或者危害結果已經(jīng)產(chǎn)生，都不能進行正當防衛(wèi)，即防衛(wèi)時間不成立，也就是所說的事先防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。事先防衛(wèi)是指不法侵害人還沒有實施侵害，因而事先防衛(wèi)實際上是一種“先下手為強”的非法狀態(tài)。如果不法侵害已經(jīng)結束，防衛(wèi)人仍然對侵害人采取了打擊權益行為，則屬于事后防衛(wèi)，也不構成正當防衛(wèi)的時間條件。第五，防衛(wèi)限度。防衛(wèi)限度是指“正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害”。在我國刑法中還沒有明確必要限度的標準，一般從實踐來看，必要限度要以防衛(wèi)強度與不法侵害行為程度相當，且能夠制止不法侵害，同時沒有過分懸殊差異。另外，我國《刑法》也對無限防衛(wèi)進行了規(guī)定，第20條第二款:“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成傷害人傷亡和其他后果的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！睙o限防衛(wèi)是正當防衛(wèi)的一種特殊狀態(tài)。二、防衛(wèi)過當?shù)暮x和構成條件防衛(wèi)過當?shù)暮x在公民享有正當防衛(wèi)權利的同時，應當在正當防衛(wèi)權限內實施防衛(wèi)權利，以避免造成因防衛(wèi)過當而承擔法律責任的后果。因此，就必須對防衛(wèi)過當有一定的認識和了解。根據(jù)《刑法》第20條第2款的規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”所謂防衛(wèi)過當，指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為。防衛(wèi)過當?shù)臉嫵蓷l件防衛(wèi)過當?shù)那疤崾沁M行正當防衛(wèi)，但防衛(wèi)過當又不同于正當防衛(wèi)。其構成條件如下:第一，發(fā)生在對不法侵害行為進行防衛(wèi)的過程中。第二，防衛(wèi)行為超出必要限度，與不法侵害行為有較大懸殊和差異，并對不法侵害人造成了重大的損害。例如:對于盜竊行為，當防衛(wèi)人與盜竊者開展正當防衛(wèi)時，其限度要有所控制，達到制止盜竊違法行為為限度，不能超過必要的限度，如果采取了殺死偷竊者這種情況就超越防衛(wèi)目的和防衛(wèi)尺度，則屬于“明顯”范疇。第三，在主觀上對其過當結果具有罪過，如間接故意或過失，行為人主觀上對其行為明顯超過了必要限度并造成了重大損害。防衛(wèi)過當使合法的防衛(wèi)行為轉化為一種特殊形式的犯罪。三、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)年P系（一）二者關系的幾種觀點防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)關系在法學界主要存在“轉化說”、“包容說”、“并引說”三種觀點。“轉化說”——該觀點認為，防衛(wèi)過當是由正當防衛(wèi)轉變而成的，防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)的量變引起質變的結果。正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的損害，正當防衛(wèi)就轉化為防衛(wèi)過當。該種觀點以正當防衛(wèi)為防衛(wèi)過當?shù)那疤釛l件，只是由于正當防衛(wèi)明顯超出必要限度造成重大損害而被認為是犯罪?！鞍菡f”———該觀點認為，正當防衛(wèi)本身包括了適當和過當兩種情形。該種觀點承認正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當是兩個不同的行為，只是防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)中的一種情形，為正當防衛(wèi)所包容。“并引說”——該觀點認為，正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當都純屬于防衛(wèi)行為，是防衛(wèi)行為的屬概念，二者是一種并引關系。（二）如何正確把握二者之間的關系對于以上三種觀點，筆者比較贊成“并引說”。作為防衛(wèi)行為的不同形態(tài)，防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)在防衛(wèi)的條件上（如在防衛(wèi)意圖，不法侵害有現(xiàn)實緊迫性等方面），防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)有相同或相近之處；但若從防衛(wèi)人的主觀方面分析，如果行為的實施和行為的手段等方面是正當?shù)模词箍陀^后果超出必要限度，也不一定要承擔刑事責任。事實上，只要防衛(wèi)目的正當，防衛(wèi)客體指向的是正在進行的不法侵害，那么，防衛(wèi)人在制止不法侵害的過程中，不管對不法侵害者造成什么樣的損害，也不管損害的程度是否超出必要限度，都不會影響正當防衛(wèi)的性質。而只有在主觀上對自己防衛(wèi)行為可能造成的嚴重后果具有罪過心理，客觀上為了防衛(wèi)而采取了不當?shù)男袨楹褪侄巍Ｔ谶@種情形下，造成嚴重后果才有成立防衛(wèi)過當之可能。防衛(wèi)行為與其引起的損害結果之間具有因果關系的品質，正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當各自有其獨立的因果關系。防衛(wèi)過當是過當行為和過當結果的統(tǒng)一，而正當防衛(wèi)是行為限度和結果限度的統(tǒng)一。在司法實踐中，對一個防衛(wèi)行為性質的界定應結合防衛(wèi)人的行為獨立地來認識。實際上，在防衛(wèi)過程中，防衛(wèi)行為是持續(xù)進行的，防衛(wèi)結果是集中出現(xiàn)的且具有結論性和整體性。防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為，要么是正當防衛(wèi)，要么是防衛(wèi)過當。而不是說，防衛(wèi)行為是正當?shù)?，只是在防衛(wèi)過程中造成嚴重后果而被認為是防衛(wèi)過當，防衛(wèi)過當具備防衛(wèi)行為的特征，雖然超出必要限度，但不能人為地將其割裂。在防衛(wèi)過當?shù)陌讣校⒎乔耙话胧钦數(shù)?，后一半是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當是在防衛(wèi)行為一開始就具有過當?shù)哪撤N傾向或表現(xiàn)形式，過當結果是由過當?shù)姆佬l(wèi)行為引起的，而不是由正當防衛(wèi)引起的。四、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當之間的界定（一）防衛(wèi)界限的認定要件雖然在正當防衛(wèi)的基本條件下，是以意圖、起因、對象、時間和限度來判定石佛事正當防衛(wèi)，本文在此基礎上對此進行引申并深入探討防衛(wèi)界限的認定條件，可以從幾下幾個方面來進行。第一，雙方行為性質的對比。依據(jù)不法侵害行為的性質，我們可以劃分其為一般侵害行為、嚴重侵害行為、嚴重危及人身安全的暴力犯罪三種。對于第三種不法侵害，可以直接適用刑法第33條第3款關于特殊防衛(wèi)的規(guī)定，本文不做過多的闡述。對于一般侵害行為，本文認為主要是一些不會造成防衛(wèi)人人身、財產(chǎn)重大損害的行為，比如路邊的小偷小摸、平時并不嚴重的打架斗毆等。在這種情況下，社會理性人通常會對侵害行為有著正確的認識，即此種情況的不法侵害并不會給自己的人身或財產(chǎn)造成較為嚴重的損失。由于防衛(wèi)人在采取防衛(wèi)行為時沒有受到嚴重的壓迫，所以其有時間也有能力充分進行利益衡量，從而選擇適當?shù)男袨槿嵤┓佬l(wèi)。第二，雙方行為手段的比較。日本要求防衛(wèi)手段與侵害手段具有相當性，即“武器對等原則”，對于我國而言，不法侵害行為所采用的手段同樣會對防衛(wèi)界限的判斷產(chǎn)生重要影響。例如有的不法侵害人實施侵害行為時使用管制刀具或者其他具有危險性的武器，有的則是徒手實施侵害行為，前一種手段給防衛(wèi)人帶來的危險性明顯高于后一種。在不法侵害人使用刀具或其他武器來實施侵害行為時，我們不能期待防衛(wèi)人不使用武器或者使用危險性較弱的武器來防衛(wèi)。在認定防衛(wèi)行為是否超出防衛(wèi)界限時，防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為所使用的工具是衡量的一個重要標準。在實施防衛(wèi)行為的過程中從不法侵害人手中奪取的工具。如果在奪取該工具以后，不法侵害人仍然繼續(xù)實施不法侵害行為或者存在繼續(xù)實施不法侵害行為的現(xiàn)實危險性時，此時我們不能期待防衛(wèi)人不使用該工具，所以在這種情況下防衛(wèi)人使用工具的行為依然沒有超出界限第三，不法侵害行為的緊迫程度。防衛(wèi)權作為國家賦予公民的一項自我救濟的權利，其實施的前提條件是不法侵害行為具有一定的緊迫性，對其合法權益造成了現(xiàn)實的威脅。對于緊迫性的判斷，本文認為并不是只有達到來不及請求國家機關保護的程度才能實施防衛(wèi)行為，只要不法侵害行為給合法權益造成了現(xiàn)實的威脅即只要具有一定程度的緊迫性就可以實施防衛(wèi)行為，緊迫性達到來不及請求國家機關救助的程度，只能說明防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為更加具有正當性。在不法侵害發(fā)生時，防衛(wèi)人一般沒有時間和精力去冷靜分析不法侵害行為，其作出的防衛(wèi)行為更多地是人的一種本能選擇，因此對于其實施的防衛(wèi)行為而言，防衛(wèi)人對自己行為的把控能力也會因為不法侵害行為的緊迫性而受到影響，很難將防衛(wèi)行為的力度控制在一個合適的程度。所以，當不法侵害行為的緊迫程度較強時，在對防衛(wèi)行為是否超過防衛(wèi)界限的判斷上，應做有利于防衛(wèi)人的考量。第四，防衛(wèi)行為的相對性。在防衛(wèi)人的實力大于不法侵害人實力的情況下，防衛(wèi)人采取一定程度的防衛(wèi)行為就可以有效制止侵害行為而維護自身權益，如身高體壯的甲制止一個醉漢的侵害，這點不難區(qū)分。但是，如果防衛(wèi)人的實力小于不法侵害人的實力時，我們需要根據(jù)具體情況進行分析。當防衛(wèi)人通過使用武器或者其他方式提升自己的實力從而實現(xiàn)強弱互換時，此時防衛(wèi)人對于自己的防衛(wèi)行為就會產(chǎn)生一定的注意義務，力爭保持防衛(wèi)行為的力度與不法侵害行為的力度處在合理的界限范圍之內。比如，當不法侵害人的侵害能力減弱時，防衛(wèi)人也需要降低防衛(wèi)行為的力度，當不法侵害人喪失侵害能力時，防衛(wèi)人就需要停止自己的防衛(wèi)行為。（二）正當防衛(wèi)必要限度的認定1.有關必要限度的三種不同學說對于如何具體判斷防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度造成重大損害,在法律上沒有具體的規(guī)定標準,但在法學界和司法實踐中針對必要限度有過“基本相適應說”、“必要說”、“得要說”三種不同的學說:第一種為“基本相適應說”所謂基本相適應說就是指防衛(wèi)行為同不法侵害行為,在性質、手段、強度和后果之間,要基本適應,但不是完全相適應,如果防衛(wèi)行為與侵害行為不是基本相適應,而是明顯超過侵害行為造成重大損害,是防衛(wèi)過當。第二種是“必要說”主張防衛(wèi)必須具有足以有效制止不法侵害行為所必需的手段和強度,這種必需手段和強度就是必要限度。只要防衛(wèi)行為是為了制止不法侵害所必要的,則無論造成的損害是輕是重.防衛(wèi)都是適當?shù)?否則就應認為是防衛(wèi)過當。第三種是“需要說”.這種學說主張防衛(wèi)是否過當,要以是否有利于鼓勵和支持公民與違法犯罪行為作斗爭的搖要為原則,只要防衛(wèi)者認為需要.無論實施什么行為.造成什么后果,都是正當?shù)?。我認為,防衛(wèi)的目的是為了制止不法侵害,保護合法權益。因此.對于防衛(wèi)行為是否過當.限度應如何認定,不能以防衛(wèi)人的主觀認識為標準,只能以客觀實際為標準。所以“需要說”主張以防衛(wèi)人的主觀意識為主,而對防衛(wèi)手段不加任何限制,其與刑法規(guī)定的精神不相符,因而很難成立,事實證明,“基本相適應說”也已過時,因此采用“必要說”才為最佳選擇,具有科學性。2.當防衛(wèi)必要限度如何認定正確把握正當防衛(wèi)的限度.可以從以下三個方面進行考察:不法侵害的強度在確定必要限度時,首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度,是指行為的性質、行為對客體已經(jīng)造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實行正當防衛(wèi),如果用輕于或相當于不法侵害的防衛(wèi)強度不足以有效的制止不法俊害的,可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當然,如果大于不法侵害的防衛(wèi)強度不是為制止不法侵害所必需,那就是超過了正當防衛(wèi)的必要限度。不法侵害的緩急是指侵害的緊迫性.即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利的危險程度。不法侵害的權益不法侵害的權益,就是正當防衛(wèi)保護的權益,它是決定必要限度的因素之一。根據(jù)不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用,為保護重大權益而將不法侵害人殺死,可以認為是為制止不法侵害所必需的,因而沒有超過正當防衛(wèi)的不要限度。而為了保護輕微的權益,即使是非此不能保護,造成了不法侵害人重大傷亡,而就可以認為是超過了必要限度。通過以上分析,正當防衛(wèi)的必要限度是指刑法所規(guī)定的,保持其合法性而要求針對不同不法侵害而采取的特定防衛(wèi)損害所應依照的界限。（三）正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦薷鶕?jù)上述的分析和法律條文的規(guī)定，可以看出，正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)姆纸琰c便在于是否超出“必要限度”，在具體判斷“必要限度”的標準問題上,外國的刑法學界有著“主觀說與“客觀說”兩大學說。持“主觀說”的學者注重考察的是行為人是否符合法律規(guī)定的正當防衛(wèi)應主要的是確定防衛(wèi)人當時的主觀認識，這種觀點完全不考慮客觀條件，在認定時，即使防衛(wèi)人所使用的暴力在客觀上已經(jīng)超出了正當防衛(wèi)的范圍，但只要行為人主觀上認為自己所采取的防衛(wèi)行為對于防止自己或他人繼續(xù)遭受侵害是必要的，就不會影響正當防衛(wèi)的成立?！翱陀^說”認為防衛(wèi)是否超出“必要限度”不能以防衛(wèi)人主觀上的確信為準，而應以防衛(wèi)人實際實施的暴力在客觀上是否超出防止其免受不法侵害之必要為限。認為“判定防衛(wèi)是否過當?shù)氖且环N客觀的判斷，要考慮行為人與侵害人的體重，力量、年齡、性別、身高的差別、擊打的強弱的程度等而作出具體客觀的判斷”德日刑法多持此種觀點。此種學說為避免了主觀學說標準的隨意性，為防衛(wèi)過當?shù)恼J定提供了較為明確、客觀的標準。但是如果僅考慮侵害人和防衛(wèi)人之間的上述客觀差異而忽視行為人個體的特殊情況對行為人而言無形中要求未免過于苛刻，這樣正當防衛(wèi)在國家公權力暫時缺失的緊急情況下保護公民合法權利的這一功能的發(fā)揮就受到了限制。防衛(wèi)行為人面對不法侵害時所實施的一種行為，這種侵害往往具有緊迫性和不可預測性，行為人面對這種情況具有被動性，反抗時具有一定的本能性。我國屬于社會主義法系，但是很多方面都受到日本立法的影響，正當防衛(wèi)制度也不例外。下面著重介紹日本刑法的正當防衛(wèi)制度。日本2005年修改后刑法典第三十六條對正當防衛(wèi)的規(guī)定如下：“為防衛(wèi)自己或他人之權利，對于急迫的不正當侵害而采取的出于不得已的行為，不處罰。超過防衛(wèi)限度的行為，根據(jù)情節(jié)，可以減免或免除其刑罰?！比毡拘谭ǖ渲械恼敺佬l(wèi)的制度與我國的刑法中關于正當防衛(wèi)的規(guī)定有著以下不同：（1）日本的正當防衛(wèi)主要關注的是侵害行為的緊急性，而我國關注的主要是的是侵害行為的進行性。日本刑法中的急迫性，也就是我國刑法理論中的緊迫性，是指不法侵害行為對于被侵害人的權利的侵害已達到萬分危急且正在進行，從而形成的一種緊迫的需要防衛(wèi)的狀態(tài)。這與我國正當防衛(wèi)的侵害正在進行相比較，從時間上看，日本的不法侵害行為造成被侵害人感到防衛(wèi)緊迫感的時候，在我國則可能會是防衛(wèi)不適時。（2）從目的方面來講，日本的正當防衛(wèi)是“為防衛(wèi)自己或他人之權利”，而我國是為了保護“國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利”。從此可以看出，我國正當防衛(wèi)的廣度要更廣。（3）日本強調正當防衛(wèi)必須是不得已的行為。而我國規(guī)定的為“制止不法侵害的行為”。在這一方面，我國是從侵害人方面考慮的“制止不法侵害的行為”。即明確規(guī)定了正當防衛(wèi)是一種制止不法侵害的行為。日本則從被害人自身的角度出發(fā)，指出正當防衛(wèi)要求有不得不為之的緊迫性，是一種外在的表現(xiàn)形式。雖然從兩個