從比較法角度談非訴訟糾紛解決機制的構建發(fā)展與協(xié)調

司訴訟理由是什么？從比較法角度談非訴訟糾紛解決機制的構建胡宜波提要：司法ADR是一種替代性爭端解決機制，具有準司法性質，能在某種程度上彌補訴訟固有的缺陷，如緩解當事人與法院、當事人與當事人之間矛盾，降低訴訟成本，提高訴訟效率，節(jié)約司法資源等等。本文試圖通過對我國非訴訟糾紛解決機制的現(xiàn)狀分析以及對美國、英國、日本等三國司法ADR的比較考察，并結合我國國情和法院審判實際，談談構建我國非訴訟爭端解決機制的幾點設想，以求為建設和諧社會提供司法動力支持。人類社會從其產(chǎn)生的那一天開始，便伴隨著各種不同的糾紛和沖突。倘若各種糾紛和沖突無法及時得以解決和排除，當人們的不滿情緒積累到一定程度爆發(fā)出來時，必然會對社會秩序造成難以估量的破壞后果。因此，一個國家的糾紛解決機制是否能夠有效運作、是否能夠有效排解各種糾紛和沖突，對保持國家的穩(wěn)定大局而言是至關重要的。然而，由于社會的急劇變遷，我國原有的糾紛解決機制面對日益紛繁復雜的社會矛盾，逐漸暴露出其諸多弊端，越來越顯得力不從心。20世紀60年代以來，世界各國的訴訟制度普遍陷入了前所未有的危機之中。以民眾訴訟需求的大幅度上升為代表，出現(xiàn)了“訴訟爆炸"(litigationexplosion)、弱勢群體利益無法保障等一系列問題。在憲政制度越來越完備的當代社會，糾紛的解決與解決方式的選擇，涉及公共資源的配置以及公民利用司法的權利問題，因此它具有憲法上的意義。為了緩解司法的危機，保障民眾接近正義(accesstojusitice)的權利，各國無不在訴訟制度之外尋求糾紛解決的方法，建立一種多元化的糾紛解決機制已是大勢所趨。ADR（AlternativeDisputeResolution）源于美國，這一概念既可以根據(jù)字面意義譯為“替代性（或代替性、選擇性）糾紛解決方式”，亦可根據(jù)其實質意義譯為“審判外（訴訟外或判決外）糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決程序”、“法院外糾紛解決方式”等，指的是20世紀逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式的總稱。ADR在其產(chǎn)生之初與法院進行的訴訟并沒有關系。但是自20世紀70年代，在英美法系國家特別是在美國一些州的法院內附設了仲裁和調解等第三人解決糾紛的制度，將ADR作為訴訟程序的一環(huán)引入，形成了司法ADR制度，又稱為法院附設ADR（CourtannexedADR），由此司法ADR作為替代訴訟的一種糾紛解決方式在法院內部建立，并在消除訴訟遲延，提高訴訟效率，降低當事人的訴訟成本，節(jié)約國家有限的司法資源等方面發(fā)揮著重要的作用。目前，我國法院內部的糾紛解決機制尚屬比較單一的糾紛解決模式，大多數(shù)法院的案件以判決結案為主。與其他的糾紛解決方式相比，訴訟在解決糾紛方面存在著一定的限度和不足：第一，訴訟本身要受到立法滯后、法律規(guī)范矛盾、調控領域特定、價值選擇沖突、案件證據(jù)事實認定困難、法官法律信仰偏差以及司法環(huán)境侵擾等因素的影響。第二，作為訴訟的當事人，他們要承擔訴訟程序復雜、訴訟過程遲延、訴訟費用昂貴、訴訟結果不確定等弊端所造成的不利后果。因而，訴訟及其性質決定了訴訟并不是一種完美的糾紛解決機制，而是一種高成本的糾紛解決機制。它本身存在著難以克服的缺點。第三，從糾紛的解決途徑看，訴訟并非糾紛的惟一解決途徑和方式。其一，并非一切糾紛司法都能解決。其二，并非一切糾紛司法都能公正地（主要從當事人的角度看）予以解決。其三，即使司法裁判做到了公正，還必須關注司法裁判延伸之下的結果。其四，還需要注意的是，法制手段的有限性也會造成司法結果與人們的理想的偏差。“因而，司法不應當成為壟斷者和當事人的首選，尋求和建構多元的糾紛解決機制很有必要?！币虼嗽谖覈⑺痉ˋDR制度，構筑我國法院的非訴訟糾紛解決機制愈顯重要。目前我國非訴訟糾紛解決機制主要有民事仲裁、勞動（人事）仲裁、人民調解、行政調處等。其中民事仲裁、勞動（人事）仲裁有相對完善的法律法規(guī)、相對穩(wěn)定的較高素質的法律人才、充足的經(jīng)費，自制度建立以來已經(jīng)得到長足的發(fā)展，為司法機關分擔了解決糾紛的壓力。但作為中國的非訴訟糾紛解決機制的傳統(tǒng)象征一人民調解卻在上世紀走向了衰落。80年代人民調解制度的全面恢復和普及可以被視為當時中國ADR發(fā)展的縮影。進入90年代以后，正如所有的研究者都注意到的那樣，人民調解的作用出現(xiàn)了明顯的下降。首先，是調解組織和調解糾紛的數(shù)量下降;其次，則是調解所解決的糾紛與法院訴訟案件的增長形成鮮明對照，調解與訴訟的比例下降。實際上，真正建立在基層自治組織內的人民調解功能的下降甚至比預想的更快，在80年代后期就已經(jīng)開始了，90年代這一過程則顯而易見。面對著社會、法學界和當事人對人民調解的懷疑，司法部采取了加強人民調解制度化和法制化的路線，一方面期待使人民調解成為一種準司法程序;另一方面，則試圖建立一種行政調處機制，作為人民調解和司法審判之間的糾紛解決程序。然而，這種努力卻并沒有得到法院的支持。實際上，這只是中國行政糾紛解決權能失落的一個縮影。同時也說明，法院對ADR的政策和態(tài)度直接決定著ADR的地位、運作和糾紛解決機制的格局。從人民調解的衰微與訴訟爆炸的現(xiàn)狀分析，可看出人民調解的衰微與訴訟爆炸有內在的、必然的聯(lián)系。由此，筆者認為：多元化糾紛解決機制在現(xiàn)實運作中已經(jīng)有了很好的基礎，不應當全部推倒重來，而是應著重于將人民調解、行政調處、仲裁等現(xiàn)有機制進一步改革、賦予新內容，以適應新時期的新情況。三、對國外司法ADR的比較考察（一）美國司法ADR的特點其一，訴訟與非訴訟糾紛解決機制相融合。美國法院將仲裁、調解等非訴訟方式與法院訴訟相結合，增強了法院對案件的宏觀調控能力，還創(chuàng)設了“法院附設仲裁”、“調解一訴訟”、“早期的中立評估”、“小型審判”、“和解會議”和“聘請法官”等新穎多樣又各具特色的糾紛解決程序。這些程序并非相互孤立，通常都是根據(jù)個案在法院的指導下穿插靈活運用。在美國許多地區(qū)，法律明確規(guī)定當事人在尋求司法救助之前，必須嘗試ADR中的一種或多種解決方式，并把它作為提起訴訟的一個必要條件。其中“法院附設仲裁”和“調解一訴訟”是被美國各地區(qū)法院普遍采用的兩種形式。其二，調解制度的靈活運用。法院附設調解是美國司法ADR的主要形式之一。美國調解的大量使用主要有兩個重要原因，第一，在設立了“法院強制調解”制度的法院，法官會要求爭議雙方在進行訴訟之前首先利用調解解決爭端，若調解不成，再行起訴。拒絕的一方當事人如果沒有得到比調解結果更有利的判決時，則要承擔拒絕調解以后雙方所產(chǎn)生的訴訟費用。這種帶有懲罰性質的措施增加了當事人的訴訟風險，在一定程度上抑制了當事人濫用訴訟權利的行為，增強了調解的可接受性。第二，仲裁機構也把調解看成是促進爭端解決的工具之一，嘗試著把仲裁與調解相結合。最初這是中國涉外仲裁機構處理涉外民商事案件的獨特做法，現(xiàn)在已被世界上許多國家所借鑒。美國仲裁協(xié)會(AAA)規(guī)定的標準仲裁模式中就包括調解—仲裁混合方式(mediation-arbitrationhybrids)。AAA甚至用經(jīng)濟手段來刺激當事人使用調解，例如調解收取的費用十分低廉;又如若調解并沒有完全解決爭端，AAA將會把調解費用直接充入接下來在AAA進行的仲裁費用中，以減少當事人的開銷。其三，ADR的服務質量較高。美國最權威的非營利性仲裁服務機構美國法院附設仲裁協(xié)會(AAA)，多年來不斷嘗試對仲裁員評選制度進行改革。AAA對人員求精;對法律從業(yè)經(jīng)驗的要求較高;制定了較為嚴格的職業(yè)培訓計劃。在仲裁員的選擇與評估過程中注重聽取客戶的意見。在分配案件時，根據(jù)其以往工作的法學領域、學術專長及熟悉的法律地域綜合考慮，大大提高了其工作質量。英國司法ADR的特點其一，法院積極利用民間ADR資源。比如，法官在當事人之間缺乏有關協(xié)議時可以命令ADR提供者，比如cedr有權任命調解員。從一定程度上說，與直接提供ADR產(chǎn)品相比，法院通過積極利用民間資源無疑也具有異曲同工之效，可謂殊途同歸。其二，積極消除某些阻礙ADR實踐的消極因素。在這方面，當以法律援助資金擴大適用于ADR程序最為重要。長期以來，法律援助資金只適用于訴訟當事人，而不適用于ADR當事人，這無疑極大地制約了當事人采用ADR的積極性。1998年10月，英國法律援助委員會下屬訴訟費用與上訴委員會作出wilkinson決定，確認在計算報酬時應該把作為接受法律援助的當事人之代理人的律師為參加調解而花費的時間計算在內。新規(guī)則實施后，wilkinson決定的適用范圍擴大了。目前，法律援助資金同樣可以適用于包括調查、仲裁、早期中立評估、調解在內的ADR方法。這無疑是一個重大的發(fā)展。其三，訴訟費用制度具有補償或懲罰性。法院在裁定訴訟費用時，可以考慮當事人的所有行為，根據(jù)當事人的不同行為給予訴訟費用補償或懲罰，促使當事人采取ADR。例如，如果原告不接受對方的和解要約或付款，并且在其后的訴訟中沒有取得比該要約或付款更好的結果的，原告應該補償對方的任何訴訟費用以及附加利息。其四，英國法院努力維持其作為裁判機關的純潔性，不愿意過多地介入入。日機制，如直接提供ADR產(chǎn)品，而主要著意于為ADR的自足性與自治性運行提供間接但卻有效的支持。為此，從立法與司法部門角度看，不妨把英國的ADR實踐模式稱之為“大力支持，謹慎介入”模式。（三）日本司法ADR的特點其一，目前日本司法ADR的主要形式是調解。日本在調解方面的立法相對來說比較完善并具有可操作性，并有組織有系統(tǒng)地將調解納入了司法制度，這在目前世界上并不多見。日本的調解分為家事審判法規(guī)定的家事調解和民事調解法規(guī)定的民事調解。調解由設于法院之內的調解委員會進行，調解委員會由指定的法官擔任調解主任，再由他從有經(jīng)驗學識者中指定兩名以上的調解委員。民事調解委員作為非正式公務員，對其任免事項由最高法院規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定向民事調解委員支付津貼，并按最高法院的規(guī)定支付旅費、日薪及住宿費。其二，調解適用范圍較廣。家事審判法規(guī)定除了不適用調解的糾紛事項，如禁治產(chǎn)宣告等之外，其他所有的人事訴訟事件和其他普通家庭事件都可以進行調解，并且采取的是調解前置主義，只有調解不成方可向法院起訴。民事調解法則規(guī)定當產(chǎn)生有關民事糾紛時，當事人可以向法院提出調解申請，法院在調解委員會上進行調解，適當時，法官也可單獨進行調解。如果調解中雙方當事人達成協(xié)議，并記載在筆錄上，就作為調解成立，記載的筆錄同審判上的和解具有同等的效力。對在調解過程中做出的裁判，當事人可以提出即時抗告，抗告的期限為兩周。其三，具有相關罰則做保障。為了確保調解的順利進行，家事審判法和民事調解法都規(guī)定了相應的罰則。比如，當事人接受調解程序后，有參加的義務，無正當理由不按時參加，將受到罰款的制裁。在調解之前可以命令當事人履行一定的事項，不服從該命令也可以處以罰款。四、借鑒外國經(jīng)驗構建符合我國國情和法院審判實踐的司法ADR制度在我國，ADR方式解決糾紛的思想古已有之，最早可以追溯到古代春秋戰(zhàn)國時期儒家的禮治思想，以及進入近現(xiàn)代的人民調解委員會的調解、仲裁委員會的仲裁、消費者協(xié)會的調解等。這些非訴訟糾紛解決方式在法院的司法體制之外發(fā)揮著一定的作用。但由于各種原因，通過這些途徑解決的糾紛數(shù)量畢竟有限，大量的糾紛解決壓力最終還是落到了法院的身上。筆者認為，結合我國已有的經(jīng)驗和現(xiàn)有的司法資源，目前可以主要考慮借鑒美國和日本有關法院附設調解的相關制度和做法，在我國建立審前調解制度，實現(xiàn)調審的適度分離，將調解作為法院內部解決部分民商事糾紛的前置程序，讓其獨立發(fā)揮其應有的價值。（一）審前調解制度與我國目前調解制度的區(qū)別建立審前調解制度作為我國目前最重要的司法ADR形式的主要原因在于：調解這種傳統(tǒng)的糾紛解決方式在我國有著深厚的基礎，在調解方面我國積累了豐富的經(jīng)驗并不乏調解人員，且調解對于法院而言也并不陌生。但是我們所提議建立的審前調解制度與我國目前民事訴訟法中規(guī)定的法院調解制度存在很大的差異。首先，在性質上，我國目前的法院調解制度不是嚴格意義上的司法ADR，它是同判決一樣屬于國家干預的訴訟活動和結案方式之一，帶有濃厚的審判色彩。并且在審判實踐中常常發(fā)生調解功能定位偏差的現(xiàn)象，以調解來替代審判。而作為司法ADR方式之一的審前調解制度則具有一定的合意性，主要是基于當事人自愿選擇的個人行為，且在程序上具有較大的靈活性。其次，我國目前法院調解以查明事實、分清是非、合法為基本原則，仍然像審判那樣以事實為焦點，確認責任和過錯，帶有濃厚的職權主義色彩。而審前調解則著眼于未來，以當事人之間的關系為焦點，尋求重建相互之間的關系，并且調解可以遵循慣例，而不必嚴格按照法律。最后，我國目前的法院調解制度是調審合一，調解法官和主審法官重合。由于調解人員具有雙重身份及地位上的優(yōu)勢，以合意為基礎的調解常常變?yōu)榉ü僦鞒忠龑碌膹娭菩哉{解，調解人（主審員）具有以判壓調能力。而審前調解大多是調審嚴格分離，調審遵循不同的程序，并且調審主體是分開的，調者不審，審者不調，有利于防止調審兩種功能和程序的紊亂，防止調解人將其意志在審判階段強加于當事人，充分發(fā)揮調解的功能。這些區(qū)別在我們構建司法ADR制度時必須給予充分的重視，將兩者截然分開，以免審前調解制度再次陷入目前法院調解制度的誤區(qū)。（二）建立我國的審前調解制度、構建我國司法ADR的具體設想在前文中，筆者從比較法考察的角度，選取并介紹了幾個具有代表性的國家在司法ADR方面的制度和做法。這些制度對于構建我國的司法ADR制度具有重要的參考價值。借鑒這些國家的做法，結合我國的國情，建立我國的審前調解制度可以主要從以下幾個方面著手：1、完善立法，構建司法ADR的法律基礎任何一個制度的建立首先需要在立法上構建起一套盡可能與本國國情相適應的體制，而且要求法律的現(xiàn)實性、可操作性與社會已有的傳統(tǒng)文化、價值取向、道德標準和訴訟觀念相配合、相協(xié)調。目前對于司法ADR制度，有的國家規(guī)定在民事訴訟規(guī)則中，比如英國、德國;有的國家則單獨立法，比如美國的ADR法、日本的民事調解法。我國目前有關司法ADR的實踐尚處于探索階段，在司法ADR制度的立法模式上應該持謹慎態(tài)度。為了保持法律的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性，不宜采用修改民事訴訟法將其納入其中的模式，可以先就此單獨立法，出臺暫行性規(guī)定，待時機成熟后再考慮是否將其納入民事訴訟法之中。在具體的制度設計上既要講求立法的技術性，又要注意立法的可操作性，為司法ADR制度構建一個完善的法律基礎。2、建立配套制度，構筑推行司法ADR的制度保障建立案件管理制度。通過法院對案件的分配管理，促使當事人采取ADR0在案件進入法院之后，可要求當事人填寫案件分配調查表，并說明案件可供選擇的糾紛解決方式，以及不同方式的利弊、風險，最后根據(jù)案件的性質，由法院依職權、法院建議或由當事人主動提出三種方式來啟動審前調解程序。建立訴訟費用的補償、懲罰機制，促使當事人采取ADR，防止當事人濫用訴權。具體而言，如果當事人不接受調解方案，在案件進入訴訟程序審理結束，法官在裁定訴訟費用時，可以根據(jù)當事人在調解過程中的不同行為給予訴訟費用補償或懲罰。具體操作模式可以參照英國新《民事訴訟規(guī)則》中的有關規(guī)定。建立調解程序的司法控制制度。調解不能無限度地自由進行，為了防止調解的濫用，亦應對調解予以監(jiān)督和控制。可以賦予法院在認為案件不適合調解或當事人選擇審前調解有不正當?shù)钠髨D時，終止調解的權力，以便有效地對調解進行司法控制，積極地促進糾紛及時合理的解決。制定具體的罰則，確保司法ADR程序的順利進行。具體可以借鑒日本的做法。在當事人接受調解程序后，無正當理由不按時參加，可以給予罰款的制裁。在調解之前可以命令當事人履行一定的事項，不服從該命令也可以處以罰款。擴大法律援助的適用范圍。我國目前法律規(guī)定的法律援助只適用于訴訟當事人，這對于某些需要法律援助而又可以通過ADR程序解決糾紛的當事人而言，顯然不利，并且也不利于司法ADR的推行，因此應當擴大法律援助的適用范圍，將其適用于司法ADR程序。3、合理設置調解程序，使審前調解具有可操作性確定調解適用的范圍。確定審前調解適用的范圍，主要考慮案件性質、案件金額、系爭事項的復雜程度以及各方當事人的經(jīng)濟狀況等因素，主要包括以下幾類：①婚姻家庭糾紛;②相鄰關系糾紛;③共有財產(chǎn)權屬糾紛;④增加或減少不動產(chǎn)租金糾紛;⑤改變或解除撫養(yǎng)關系糾紛;⑥道路交通事故或醫(yī)療糾紛;⑦其他糾紛之金額在一定數(shù)額之下的民商事案件(具體數(shù)額可根據(jù)各個省市的經(jīng)濟水平